不作为犯中的先前行为张明楷*内容提要：应当以形式考察与实质考察相结合的方法，探讨不作为犯的作为义务的发生根据。仅肯定先前行为是作为义务的发生根据，或者完全否定先前行为是作为义务的发生根据，都不妥当。但是，如果不对先前行为进行实质的限定，就会无限扩大不作为犯的处罚范围。先前行为具备下列条件时，才能成为作为义务的发生根据：第一，对刑法所保护的具体法益造成了危险；第二，危险明显增大，如果不采取积极措施，危险就会立即现实化为实害；第三，行为人对危险向实害发生的原因具有支配。不作为、具备违法阻却事由的行为、过失犯罪行为与故意犯罪行为，均可能成为产生作为义务的先前行为。危险的先前行为不仅是不真正不作为犯的义务来源，而且是非典型的真正不作为犯的义务来源。关键词：不作为犯作为义务先前行为刑法理论将不作为犯分为真正不作为犯与不真正不作为犯。在真正不作为犯的场合，刑法不仅明文规定了不作为犯的行为主体，而且将不作为本身规定为构成要件的行为，因此，肯定真正不作为犯完全符合罪刑法定原则。但是，肯定不真正不作为犯面临着是否违反罪刑法定原则的问题。为了确保处罚不真正不作为犯符合罪刑法定原则，德国、奥地利、日本等国的刑事立法、刑法理论与判例，将基于保证人地位的作为义务，视为不真正不作为犯的成立要件。亦即，负有防止结果发生的特别义务的人是“保证人”，其防止结果发生的特别义务就是作为义务。所以，刑法理论首先要确定哪些人是负有防止结果发生的特别义务的人，即确定特别义务来源于何处（作为义务的发生根据）。关于作为义务的发生根据，经历了从形式的法义务说到实质的法义务说的发展过程。这是因为，既然以自由主义为基础的刑法原则是，只要没有积极地实施某种行为就不得处罚，那么，只有具备实质的根据时，才能以刑罚威慢强制人们实施一定的作为。所以，需要从实质上理解基于保证人地位的作为义务。尽管如此，仍然有许多问题悬而未决，其中最具争议的是先前行为。本文首先交待先前行为的理论前提，其次论证先前行为能够成为作为义务的发生根据（基本性质），然后讨论先前行为的具体内容，最后说明先前行为的作用范围。*清华大学法学院教授。:136:?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.A1l rights reserved.http://www.cnki.net
不作为 犯 中 的 先前行 为 张 明 楷 ` 内容提 要 应 当 以 形 式 : 考察与 实质 考察 相 结 合 的 方 法 , 探讨 不 作 为 犯 的 作 为 义 务 的 发 生 根据 。 仅 肯 定先 前行 为 是作 为 义 务 的 发 生 根 据 , 或 者 完 全否 定 先 前行 为 是作 为 义 务 的 发 生 根据 , 都 不 妥 当 。 但 是 , 如 果 不 对先 前行 为 进 行 实质 的 限定 , 就会 无 限 扩 大 不 作 为 犯 的 处 罚 范 围 。 先 前行 为 具备 下 列 条 件 时 , 才能成 为 作 为 义 务 的 发 生 根 据 : 第 一 , 对刑 法 所 保 护 的 具 体法 益造 成 了危 险 ; 第二 , 危 险 明 显增 大 , 如果 不 采取 积极 措 施 , 危 险就 会 立 即现 实化 为 实害 ; 第三 , 行 为 人 对危 险向 实害发 生 的 原 因具 有支 配 。 不 作 为 、 具备 违 法 阻 却 事由 的 行 为 、 过 失 犯 罪 行 为 与 故 意 犯 罪行 为 , 均可 能成 为产 生 作 为 义 务 的 先 前行 为 。 危 险的 先前 行 为 不 仅 是 不 真 正不 作 为犯 的 义 务 来 源 , 而 且是 非 典 型 的 真 正 不 作 为 犯 的 义 务 来 源 。 关键 词 : 不 作 为 犯 作 为 义 务 先前 行 为 刑法 理论 将 不作 为犯 分 为真 正不作 为犯 与 不真 正不 作 为犯 。 在 真正 不作 为 犯 的场 合 , 刑法 不 仅明文规 定 了不 作为 犯 的行 为主 体 , 而且将 不 作为 本身 规定 为构 成 要件 的行 为 , 因此 , 肯 定 真正 不作为犯 完 全符合罪 刑 法 定 原 则 。 但 是 , 肯 定 不 真 正 不 作为 犯 面 临 着 是 否违 反 罪 刑法 定 原 则 的 问题 。 为 了确 保处 罚不 真 正不 作为 犯符 合罪 刑法 定原 则 , 德 国 、 奥地 利 、 日本 等 国的刑 事 立法 、 刑 法 理论 与判 例 , 将基 于保 证人地 位 的作 为义务 , 视 为不 真 正不 作为 犯 的成 立要 件 。 亦 即 , 负 有 防 止 结果 发 生 的特别 义务 的人 是 “ 保证 人 ” , 其 防止 结 果发 生 的特 别 义 务 就 是作 为义 务 。 所 以 , 刑 法 理论 首先 要确 定 哪些 人是 负有 防止结果 发 生 的特别 义务 的人 , 即确定 特别 义 务来 源 于何 处 ( 作 为义务 的发生 根据 ) 。 关 于 作为 义务 的发 生根 据 , 经历 了从 形 式 的法义 务说到实 质 的法义 务 说的发 展 过程 。 这 是 因 为 , 既然 以 自由主义 为基础 的刑 法 原则 是 , 只要 没有 积极 地实 施某 种行 为就 不得 处 罚 , 那 么 , 只 有具备实 质 的根据时 , 才能 以刑 罚 威慑 强制 人们 实施 一定 的作为 。 所 以 , 需要 从 实质 上 理解 基 于 保 证人地 位 的作 为义 务 。 尽管 如此 , 仍 然有 许多 问题 悬 而未决 , 其 中最 具争 议 的是先 前行 为 。 本文 首先 交待 先 前行 为 的理 论 前提 , 其次论证先 前行 为 能够成 为作 为 义务 的发 生根 据 ( 基本 性质 ) , 然后 讨论 先前 行 为 的具 体 内容 , 最后 说明先 前行 为 的作用 范 围 。 清华大学 法 学 院教授 。 1 3 6
不作为犯中的先前行为一、先前行为的理论前提关于作为义务的来源，我国刑法理论一直采取形式的法义务论。较早的刑法教科书采取了形式的三分说，即作为义务来源于其他法律规定、职务（或业务）以及先前行为。（1）近来的刑法教科书增加了法律行为（如合同），采取了形式的四分说。（2）形式的法义务论既存在理论上的缺陷，也导致司法实践中确定的保证人范围不合理其一，根据形式的四分说，只要行为人负有其他法律规定的义务，就成为保证人，如果不履行义务，就承担刑事责任。可是，这种观点难以回答如下问题：一个以作为方式违反了其他法律的行为，并不直接成立刑法上的犯罪；既然如此，为什么一个以不作为方式违反了其他法律的行为，反而可以直接成立刑法上的犯罪？再如，对于违反合同的行为，为什么不是仅按合同法处理，而可以直接认定为犯罪？【3】其二，形式的四分说将其他法律规定的义务视为作为义务的首要来源（旨在说明作为义务是法律义务而不是道德义务），可是，在一些场合，即使行为人没有履行其他法律规定的义务，也不成立犯罪。例如，消防法第5条规定：“任何单位和个人都有….报告火警的义务。”第44条规定：“任何人发现火灾都应当立即报警。”然而，普通公民发现火灾后不报警的不作为，并不成立放火罪，也难以成立其他任何犯罪。由此可见，形式的四分说自相矛盾。其三，形式的四分说对某些应当处罚的行为不能提供合理根据。例如，成年男子甲一人在家时，邻居7岁的女孩主动对其实施狠衰行为，但甲并不制止。认定甲的行为属于作为并不合适，宣告甲的行为不构成犯罪更无道理。4可是，根据形式的四分说，甲却缺乏作为义务的来源，不是保证人，但这种结论难以被人接受。再如，按照约定为他人抚养要儿的乙，故意不提供食物导致婴儿死亡时，即使约定无效或者已经超过了药定的期限，对乙也应当以不作为犯论处。但是，若按照形式的四分说，乙也不具备作为义务的来源。从形式上理解先前行为，问题更为严重，突出地表现在不当扩大不作为犯的处罚范围。例如，男子与女子经过一段时间恋爱后提出分手，女子不同意，声称如果分手就自杀，男子仍然决意分手。于是，女子在男子面前自杀，男子既不制止，也不送医院抢救。对于这类案件，以往的司法实践大多以先前行为为根据，认定男子的行为构成不作为犯罪。5可是，恋爱也好、分手也罢，都是普通的、正常的、没有危险的行为。将这种行为认定为先前行为，便行为人承担由此引起的一切结果的责任，就意味着国民的一举一动都使其负有作为义务，显然违背刑法保障国民自由的基本原理。众所周知，德国、日本以往也采取形式的法义务论。（6】但由于形式的法义务论存在明显的（1）参见高铭喧主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，第121页以下。【2］参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第，74页以下；陈兴良：规范刑法学》上册，中国人民大学出版社2008年版，第122页以下。（3】参见【日］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第81页。（4）英国学者指出：“甚至“作为”有时候可以由不作为实施，例如，某人因为完全被动地接受儿童的作为行为，而被认为实施了严重狠衰儿童罪。”【英］J·C·史密斯、B·崔根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第56页。【5】参见岳爆勇：《见死不救罪责难逃》，《检累日报》2000年5月9日；柴文斌、王辉：《听任女友寻短见见死不敦被判刑》，《法制日报》2000年12月2日。(61德国以往的形式的法义务论认为，作为义务的来源是法律、合同与危险的先前行为，后来又增加了紧密的生活关系(Vgl.,H.Jescheck/T.Weigend, Lehrbuch des Strafrechts: Allgemeiner Teil, Duncker &Humblot, 5.Aufl.,1996,S.621)。日本的形式的法义务论认为，作为义务的发生根据是法令、合同与习馈或者条理（其中包括先前行为）。参见【日］团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年版，第149页：【日］大嫁仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年版，第153页，.137:?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
不 作为 犯 中的先前行 为 一 、 先前行 为 的理论 前提 关 于作 为义 务 的来 源 , 我 国刑法 理论 一 直采取 形式 的法 义 务论 。 较 早 的刑 法 教科 书 采 取 了形 式 的三分说 , 即作 为义务来源 于其他法 律规 定 、 职 务 ( 或业 务 ) 以 及 先 前 行 为 。 〔 1 〕 近来 的刑 法 教科 书增加 了法 律行 为 ( 如合同 ) , 采取 了形 式 的 四分 说 。 〔 2 〕 形 式 的法义 务论 既存在理论上 的缺 陷 , 也导致 司法实 践 中确定 的保 证人 范 围不合 理 。 其 一 , 根据 形式 的 四 分说 , 只要 行 为人 负有其他 法律规 定 的义 务 , 就 成 为保 证 人 , 如 果 不履 行义务 , 就 承担 刑事 责任 。 可 是 , 这 种 观点难 以 回答 如下 问题 : 一 个 以 作 为方 式 违 反 了其他 法律 的行 为 , 并 不直 接成 立刑 法上 的犯 罪 ; 既然 如此 , 为什么 一个 以不 作 为方 式违 反 了 其他 法 律 的行 为 , 反而 可以 直 接成 立刑 法 上 的犯 罪 ? 再如 , 对 于 违 反合 同 的行 为 , 为 什 么 不 是 仅 按 合 同法 处 理 , 而可 以 直接 认定 为犯 罪 ? 〔 3 〕 其二 , 形式 的四 分说将 其 他法 律规 定 的义务 视 为作 为义务 的首要来 源 ( 旨在 说 明作 为义 务 是 法律 义务 而不是 道德 义务 ) , 可是 , 在一 些 场 合 , 即使行 为人 没 有 履行 其 他 法 律 规定 的义 务 , 也 不成 立犯 罪 。 例如 , 消 防法第 5 条规 定 : “ 任 何 单位 和 个 人都 有 . . 报 告 火警 的义 务 。 ” 第 4 条 规定 : “ 任 何人 发现 火灾都应 当立 即报 警 。 ” 然而 , 普 通公 民发 现 火灾 后不 报 警 的 不作为 , 并 不 成 立放 火罪 , 也难 以成 立其他任何犯 罪 。 由此 可见 , 形 式 的 四分 说 自相 矛盾 。 其三 , 形式 的四 分说对某 些应 当处 罚 的行 为不 能提供 合理 根 据 。 例 如 , 成 年男 子 甲一 人 在 家 时 , 邻居 7 岁 的女 孩主 动对 其实 施 狠裹 行 为 , 但 甲并 不 制止 。 认定 甲 的行 为 属 于作 为 并 不合 适 , 宣告 甲的行 为不 构成 犯 罪 更 无 道 理 。 〔 4 〕 可 是 , 根 据 形 式 的 四 分 说 , 甲却 缺 乏作 为义 务 的来 源 , 不是 保证人 , 但 这种 结论难 以 被人 接受 。 再如 , 按 照约定 为他 人 抚养 婴 儿 的 乙 , 故 意 不 提供 食 物 导致 婴儿死 亡 时 , 即使 约定 无 效 或 者 已 经 超 过 了 约定 的期 限 , 对 乙 也 应 当 以 不 作 为 犯 论 处 。 但 是 , 若按 照形式 的四 分说 , 乙 也不 具备 作为义 务 的来源 。 从形式 上理解先前行 为 , 问题更 为严 重 , 突 出地表 现 在不 当扩 大 不作 为 犯 的处 罚范 围 。 例如 , 男子 与女子 经过一段 时间恋爱 后 提 出分 手 , 女 子不 同意 , 声称 如 果 分 手 就 自杀 , 男 子 仍 然 决 意分 手 。 于是 , 女子在男子 面前 自杀 , 男子既 不制止 , 也 不送 医 院抢救 。 对于这类案件 , 以往的司法实践 大多 以先前行 为为根据 , 认定男子的行 为构成 不作 为犯罪 。 〔 5 〕 可是 , 恋爱 也好 、 分手 也 罢 , 都 是普 通 的 、 正常 的 、 没有危 险的行为 。 将这种行 为认定 为先前 行为 , 使行 为人 承担 由此 引起 的一切 结果 的责 任 , 就意 味着 国民 的一举一 动都使其负有作为 义务 , 显然 违背刑法 保障国民 自由的基 本原理 。 众 所周知 , 德 国 、 日本 以往 也采 取形 式 的法 义 务论 。 〔 6 〕 但 由 于形 式 的法 义务 论 存 在 明显 的 〔;; 〔 3 〕 〔 4 〕 〔 5 〕 参见高铭 暄 主编 : 《刑法学 》 , 法 律 出版社 1 9 8 2 年版 , 第 121 页 以下 。 参见 高铭暄 、 马 克 昌 主编 : 《刑法学 》 , 北 京 大学 出版社 、 高等教 育出 版社 2 01 。 年版 , 第 74 页 以 下 ; 陈兴 良 : 《 规范 刑法 学 》 上 册 , 中国人 民大学 出版 社 2 00 8 年版 , 第 12 页 以 下 。 参见 [ 日] 山 口 厚 : 《刑法 总论 》 , 有斐 阁 2。 7 年版 , 第 81 页 。 英国 学者指 出 : “ 甚 至 ` 作为 ’ 有 时候可 以 由不 作为 实施 , 例如 , 某 人 因为完 全被动 地 接受 儿 童 的作为 行为 , 而 被认为 实施 了严 重 狠 袭儿童罪 。 ” 〔英」J · C · 史密斯 、 B · 霍根 : 《英 国刑法 》 , 李贵方等译 , 法 律出 版 社 2。 年版 , 第 56 页 参见 岳 耀勇 : 《见 死 不 救 罪 责难逃 》 , 《检察 日报 》 2 0 0 0 年 5 月 9 日 ; 柴 文 斌 、 王 辉 : 《 听 任女 友 寻 短 见 见 死 不 救 被 判 刑 》 , 《法 制 日 报 》 2 0 0 0 年 12 月 2 日 。 德 国以 往的 形 式 的 法义 务论认 为 , 作 为义 务 的来 源是法 律 、 合同 与危 险的 先前行 为 , 后 来又 增加 了 紧密 的生 活 关系 ( v g l . , H . J e s e h e e k / T . w e i g e n d , L e h r b u e h d e s s t r a f r e e h t s : A l lg e xn e i n e r T e il , D u n e k o r & H u m b l o t , 5 . A u fl , 1 9 9 6 , 5 . 62 1 ) 。 日 本的 形式的 法 义 务论 认 为 , 作 为 义 务 的发 生 根据 是法 令 、 合 同与 习惯 或 者条理 ( 其 中包括先前行 为 ) 。 参 见 [ 日 」团 藤 重 光 : 《刑 法 纲 要 总 论》 , 创文社 1 9 9。 年 版 , 第 149 页 ; [ 日 」大 缘仁 : 《 刑法 概说 ( 总 论 ) 》 , 有 斐 阁 2 0 0 8 年版 , 第 15 3 页 。 13 7
法学研究2011年第6期缺陷，德国、日本早就开始探讨实质的法义务来源。现在的德国，占支配地位的观点是将作为义务分为对脆弱的（无助的）法益的保护义务和对危险源的监督义务。【7】这种机能二分说也得到了部分日本学者的赞成。例如，山中敬一教授进一步将保护义务分为规范的根据、制度的或任意的根据与机能的根据，将监督义务分为对管理危险物的监督义务、对第三者的监督义务以及制造了危险的行为人负有的结果防止义务。（8］由于机能二分说具有明显的形式的法义务论的痕迹（表现为将各种形式的法义务来源进行了归类），所以，德国、日本的部分学者试图为作为义务找到一个实质的根据，以便采取单一的标准。如后所述，德国的许酒曼（Schinemann）教授提出了结果原因支配说，并得到了日本学者山口厚教授的支持。这一学说的核心内容是，只有当行为人支配了结果发生的原因时，该行为人才具有作为义务。对结果发生原因的支配，可以分为对危险源的支配（控制）与对法益的脆弱性的支配。（9】但是，仅从实质上判断行为人是否控制了危险源，是否支配了脆弱的法益，而不加以形式的限制，就缺乏明确性，导致有时不当扩大、有时不当缩小不作为犯的处罚范围。突出的问题表现在如何判断行为人是否支配了法益的脆弱性？例如，甲在野外狩猎时，发现了一个被遗弃的婴儿。此时，没有第三者在场，婴儿的生命完全依赖于甲，甲也很容易保护这一脆弱的法益，能否认定甲对脆弱的法益具有支配性？尚着得出肯定结论，那么，只要甲不救助，就构成不作为犯罪。但是，这一结论意味着偶然的事实导致个人陷人犯罪（如果甲不去狩猎或者狩猎时没有经过此地，则不可能犯罪），使国民丧失预测可能性。如果得出否定结论，那么，为什么在脆弱的法益完全依赖于甲时，却认为甲没有支配脆弱的法益？由此可见，即使将对结果发生原因的支配分为对危险源的支配与对法益的脆弱性的支配，也必须进一步提出判断“支配”的标准。亦即，需要根据社会分工的原理，从形式上判断行为人是否应当承担作为义务。形式的法义务旨在使谁有义务明确化，从而实现法的安定性。换言之，在进行实质的考察时，“不充许忽视义务的发生根据。否则，保证人的义务就有被无限扩大的危险。所以，应当谋求形式的考察方法与实质的考察方法的结合”。（10)由于先前行为原本被视为一种形式的法义务（保证人就是实施了先前行为的人），所以，只要对先前行为进行实质的限定，使先前行为同时具备实质的法义务根据，那么，一定的先前行为就能成为作为义务的发生根据。二、先前行为的基本性质德国、日本以及我国台湾地区的学者在探讨实质的法义务时，就先前行为产生了完全对立的观点。一种观点认为，只有先前行为可以成为作为义务的来源。该说认为，不作为犯与作为犯存在构造上的差异：作为具有原因力，不作为从自然性质上看不具有原因力，只不过是利用了既存的因果流程。为了消除这一差异，使不作为犯与作为犯具有构成要件上的等价性，要求“不作为人在其不作为以前，自已就设定了向侵害法益方向发展的因果关系”。因此，要成为作为义务的根据，必须有不作为者基于故意或过失的先前行为，而且仅此就够了。(11)（7］参见前引C6]，H.Jescheck/T.Weigend书，第621页以下，［德了约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第433页。（8】参见【日］山中敬一《刑法总论》，成文堂2008年版，第234页以下。（9）参见前引（3)，山口厚书，第89页，C10）前引C6)，H.Jescheck/T.Weigend书，第621页.【11】参见［日】日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第111页。.138.?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
1 1 0 法 学研 究 年 第 期 2 6 缺 陷 , 德 国 、 日本早 就 开始 探讨实质 的法 义务 来 源 。 现 在 的德 国 , 占支 配地 位 的观 点是将 作为义 务 分 为对脆 弱 的 (无 助 的 ) 法益 的保 护义 务和 对 危 险 源 的监 督 义务 。 〔 7 〕 这 种 机 能二 分 说也得 到 了部分 日本 学 者 的赞 成 。 例 如 , 山 中敬一 教授 进 一步将 保 护义 务分 为规 范 的根 据 、 制 度 的或 任意 的根据与机 能 的根据 , 将监督 义 务分 为对 管理 危 险物 的监督 义 务 、 对 第三 者 的监督 义 务 以 及 制造 了危 险 的行 为 人负 有 的 结 果 防 止 义 务 。 〔 8 〕 由 于 机 能二 分 说 具 有 明 显 的形 式 的法 义务 论 的痕 迹 ( 表现 为将 各种 形式 的 法义务 来 源进行 了 归类 ) , 所 以 , 德 国 、 日本 的部 分 学者 试图为 作为义 务 找 到一个 实 质 的根据 , 以 便 采 取单 一 的标 准 。 如后 所 述 , 德 国 的许 遒 曼 ( cS h 位en m an n) 教 授 提 出 了结果 原 因支 配说 , 并 得 到 了 日本学 者 山 口 厚教 授 的支持 。 这 一学 说 的核 心 内容 是 , 只 有 当行 为 人支 配 了结 果 发生 的原 因时 , 该 行 为人 才具有 作 为义 务 。 对结 果发 生原 因 的支配 , 可 以 分 为对 危 险源 的支 配 ( 控制 ) 与对 法益 的脆弱性 的支 配 。 〔 ” 〕 但是 , 仅从实质 上判断行 为人是否控 制了危险 源 , 是否 支配了 脆 弱 的法益 , 而不 加 以形 式 的限 制 , 就缺 乏 明确性 , 导致有 时不 当扩大 、 有 时不 当缩 小 不作 为犯 的处罚 范 围 。 突 出的 问题 表 现在 : 如何判断行 为人是 否支配 了法益 的脆弱 性? 例 如 , 甲在野 外狩猎 时 , 发 现 了一个被 遗弃 的婴 儿 。 此 时 , 没有 第三者在 场 , 婴儿 的生命完 全依赖于 甲 , 甲也 很容 易保 护这 一脆弱 的法 益 , 能否 认定 甲对 脆弱 的法 益具有支 配性 ? 倘 若得 出肯定 结论 , 那么 , 只要 甲不救 助 , 就构成 不作 为犯 罪 。 但 是 , 这 一结论 意味着偶 然的事实 导致一个人 陷人犯罪 ( 如果 甲不 去狩 猎或者 狩猎 时没有 经过 此地 , 则 不可 能犯罪 ) , 使国民丧失预测可 能性 。 如果 得 出否 定结 论 , 那么 , 为 什 么 在脆 弱 的法 益完 全依 赖 于 甲 时 , 却认 为 甲没有 支配脆弱的法益 ? 由此可见 , 即使将 对结 果发 生原 因的支 配分 为对危 险源 的支 配 与对法益 的脆弱性 的支配 , 也 必须进 一 步提 出判 断 “ 支 配 ” 的标 准 。 亦 即 , 需 要 根 据 社 会分工 的 原理 , 从形 式上 判断 行 为人是 否应 当承 担作 为 义务 。 形 式 的法义 务 旨在使 谁有 义务 明确化 , 从 而 实现 法 的安定 性 。 换 言 之 , 在进 行 实质 的考 察 时 , “ 不允 许忽 视 义务 的发 生 根 据 。 否则 , 保证 人 的义务就 有 被无 限扩 大 的危 险 。 所 以 , 应 当谋求 形 式 的考察 方法与实 质 的考察 方法 的结 合 ” 。 〔 103 由于先 前行 为原 本被 视 为一 种形 式 的法 义 务 ( 保 证 人 就 是实 施 了先 前行 为 的人 ) , 所 以 , 只 要 对先前 行 为进行 实 质 的限 定 , 使先前 行 为 同时具备实 质 的法 义务 根据 , 那 么 , 一 定 的先 前行 为 就 能成 为作为义 务 的发 生根 据 。 二 、 先前行为 的基本性 质 德 国 、 日本 以及 我 国 台湾地 区 的学者 在探 讨实 质 的法 义务 时 , 就先 前行 为 产 生 了 完全 对 立 的 观 点 。 一 种观 点认 为 , 只 有先 前行 为可 以 成 为作 为义 务 的来 源 。 该说认 为 , 不作 为犯 与 作 为犯 存在 构 造上 的差 异 : 作 为具 有原 因力 , 不作 为从 自然性 质上 看不 具有原 因力 , 只 不 过是 利 用 了 既 存 的 因果 流程 。 为 了消 除这 一差 异 , 使不 作 为犯 与作 为犯具有构 成 要件 上 的等 价性 , 要求 “ 不 作 为人 在其不 作 为 以 前 , 自 己 就设 定 了 向侵 害 法益方 向发 展 的 因果 关 系 ” 。 因此 , 要成 为作为 义 务 的根 据 , 必须有 不 作为 者基 于故 意或 过 失的 先前行为 , 而 且仅 此就 够 了 。 :1 〕 〔 7 〕 〔 8 〕 〔 9 〕 〔 1 0〕 〔1 1〕 参见 前引 〔6〕 , H . Jes hc ec k/ T . W ie ge nd 书 , 第 6 21 页 以下 ; 仁德〕 约 翰内斯 · 韦塞尔斯 : 《德 国刑法总 论》 , 李 昌坷 译 , 法 律 出版社 2。 8 年版 , 第 4 3 页 。 参见 [ 日」 山 中敬一 : 《刑法 总 论 》 , 成文 堂 2。 8 年 版 , 第 2 34 页 以 下 。 参见 前 引 〔3〕 , 山 口 厚 书 , 第 89 页 。 前 引 〔6〕 , H . J e s e h e e k / T . W e i g e n d 书 , 第 6 2 1 页 。 参见 [ 日」 日高 义博 : 《不 作 为犯 的理论 》 , 王 树平译 , 中国人 民公安 大学出 版社 1 9 9 2 年版 , 第 n l 页 。 1 3 8
不作为犯中的先前行为根据这一观点，司机撞人后故意逃走的，构成不作为的故意杀人罪；失火后故意从现场逃走的，构成不作为的放火罪。这一学说最大的优点是，依据事实的判断明确界定不作为犯的成立范围，但也存在疑问。首先，它否定了不作为的原因力。于是，结果由先前行为引起，不作为犯罪本身就不存在了。换言之，不作为犯的处罚对象是不作为及其造成的结果，但这种观点将先前行为当作处罚对象。其次，这种观点不当缩小了不作为犯的成立范围。例如，这种观点否认了接受保护义务场合的不作为犯。于是，母亲不给要儿哺乳致其死亡的，不成立杀人罪；值班医生不救助危重病人导致病人死亡的，也不成立不作为犯罪。（12但是，这样的结论明显不当。最后，这种观点将先前行为限定为有故意、过失的行为，又不当缩小了不作为犯的处罚范围。与此对立的观点是，完全否认先前行为能够产生作为义务。德国的许酒曼教授坚持以对结果原因的支配为标准的一元的正犯体系，整个体系以“对造成结果的原因有支配”为上位概念，然后区分两种情形：一是作为犯中的犯罪支配，二是保证人身份犯中对于某一社会领域的控制支配。但是，危险的先前行为无法与其他真正以支配关系为基础的保证人地位相比较，亦即，没有对侵害来源（危险源）或者脆弱法益的事先的控制支配，所以，实施危险的先前行为的人并不处于保证人地位。（13在许酒曼教授看来，只有当行为人对危险源或者脆弱的法益，事先存在一种常态的控制支配关系时，才产生作为义务。这一观点实际上是对机能二分说更为实质的归纳与要求。德国刑法第13条第1款规定：“行为人不防止属于刑法的构成要件的结果，只有当他在法律上必须保证该结果不发生，并且当该不作为与通过作为实现法律的构成要件相当时，根据本法才是可罚的。”14)显然，许適曼教授旨在通过说明不作为与作为都是对结果原因的支配行为，进而肯定不作为与作为的等价性。我国刑法没有类似于德国刑法第13条第1款的规定。由于对不作为的故意杀人与作为的故意杀人适用同一刑法条文，所以，只有当不作为致人死亡的行为本身确实符合了“故意杀人”的构成要件时，才能将其认定为故意杀人罪。换言之，在我国，要求不作为与作为具有等价性，也只是意味着不作为必须符合刑法规定的构成要件。在作为犯的场合，作为方式的杀人是死亡的原因，行为人支配了这一原因。因此，要认定不作为成立故意杀人罪，也要求行为人支配了死亡的原因。就此而言，将实质的法义务限定为对结果原因的支配，是正当的、可取的。问题在于，在行为人实施了危险的先前行为时，不防止实害结果发生的行为，是否存在对结果原因的支配？本文持肯定回答。由作为导致法益侵害的过程表现为，制造危险（行为制造了他人死亡的危险）→危险增大（他人的死亡危险增大）→实害结果的现实化（他人死亡）。要使不作为犯符合作为犯的构成要件，一方面，要求有危险的产生→危险增大→实害结果的现实化的过程；另一方面，要求行为人处于阻止危险的地位，却又没有阻止既存的危险。（15按照德国的机能二分说，可以将不作为导致法益侵害结果的过程分为两种类型：其一，由于某种原因（如人为的或法益主体自身的原因等）法益处于脆弱（或者无助）状态，因而出现危险→危险增大→实害结果的现实化。在这一过程中，当脆弱的法益依赖于特定人时，特定人对法益的保护是一项实质的法义务。当特定人同时具有形式的法义务来源时，该特定人就成为保证人。其二，由危险源产生的危险一→危险增大→实害结果的现实化。在这一过程中，只有切断危险源才能避免实害结果的发生，切断危险源是一项实质的法义务。其中，对危险源具有监督（支配）义务的人，同时具备形式的法义务来源，成为（12］参见［日】西田典之：《共犯理论の展开》，成文堂2010年版，第175页以下【13］参见【德］许透曼：《德国不作为犯法理的现况》，陈志辉译，载许玉秀、陈志辉编：《不移不感献身法与正义一许酒曼教授刑事法论文选辑》，春风照日学术基金2006年版，第667页，第656页，第641页。（14】《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第10页。C15参见前引3]，山口厚书，第80页：ClausRoxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，BandI，C.HBeck2003，S.683f..139·?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
不 作 为犯 中的先前 行为 根据 这一观 点 , 司机 撞人 后故 意逃 走 的 , 构 成不 作 为的故 意杀 人 罪 ; 失火 后 故 意从 现 场逃 走 的 , 构 成不 作为 的放 火罪 。 这 一学说最 大 的优点 是 , 依 据 事实 的判 断 明确 界定 不 作 为犯 的成立 范 围 , 但 也存 在疑 问 。 首先 , 它 否定 了不 作为 的原 因力 。 于是 , 结果 由先 前 行 为 引起 , 不 作 为犯 罪 本身 就不存在 了 。 换 言之 , 不 作 为犯 的处罚 对象是不 作为及其造成 的结 果 , 但这 种 观点 将先前 行 为 当作 处罚 对象 。 其 次 , 这种 观点 不 当缩小 了不 作为犯 的成立 范 围 。 例 如 , 这 种 观 点否 认了接 受 保护 义务 场合 的不作 为犯 。 于 是 , 母亲 不给 婴儿 哺乳 致其 死亡 的 , 不成 立 杀 人罪 ; 值班 医 生不 救 助危重 病人 导致病 人 死亡 的 , 也不 成立 不作 为犯 罪 。 〔 l2} 但是 , 这 样 的结 论 明显 不 当 。 最 后 , 这 种观 点将 先前行 为 限定 为有故 意 、 过失 的行 为 , 又不 当缩 小 了不作 为犯 的处 罚 范 围 。 与此 对立 的观 点是 , 完全 否认先前 行 为能够 产生 作 为义务 。 德 国的许遒 曼教 授坚 持 以 对结 果原 因 的支配 为标 准 的一元 的正 犯体系 , 整 个 体 系 以 “ 对造 成 结果 的原 因有支 配 ” 为上 位概 念 , 然后 区 分 两种 情形 : 一 是作 为犯 中的犯 罪 支配 , 二是 保证人 身 份犯 中对 于某一社 会 领域 的控 制支 配 。 但 是 , 危 险 的先 前 行为 无法 与其 他 真正 以 支 配关 系 为基 础 的保证 人 地位相 比 较 , 亦 即 , 没 有 对 侵 害来 源 ( 危 险 源 ) 或 者脆 弱 法 益 的事 先 的 控 制 支 配 , 所 以 , 实施 危险 的先 前行 为 的人 并不 处 于保证人 地位 。 13[ 〕 在许遒 曼 教 授看 来 , 只有 当行 为人对 危 险源或 者脆 弱 的法益 , 事 先存在一 种常 态 的控制 支配 关 系时 , 才产 生作 为 义务 。 这一 观 点 实 际上 是对 机能 二分说 更 为实质 的归 纳 与要求 。 德 国刑 法第 13 条第 1 款规 定 : “ 行 为人 不 防止 属 于刑 法 的构成 要件 的结 果 , 只 有 当他 在法 律上 必须 保证该结果 不 发生 , 并且 当该不作 为 与通 过 作为实 现 法律 的构 成要件 相 当时 , 根据 本法 才是 可罚 的 。 ” 〔14 〕 显 然 , 许遒 曼教 授 旨在通 过说 明不作为 与作 为都是对 结果 原 因的支 配行 为 , 进 而肯 定不 作 为与作 为 的等价 性 。 我 国刑法没有 类似于德 国刑法第 13 条第 1 款 的规定 。 由于对不 作 为 的故意 杀 人 与作 为 的故 意 杀人适用 同一刑法条文 , 所 以 , 只有当不作 为致 人死 亡 的行 为本 身确 实符合 了 “ 故 意杀 人 ” 的构成 要件时 , 才 能将其认定 为故意杀人 罪 。 换言之 , 在我 国 , 要求 不作 为与作 为具 有等 价性 , 也 只是 意 味着不作 为必须符合刑 法规定 的构成 要件 。 在作为犯 的场合 , 作 为方式 的杀 人是死 亡 的原 因 , 行 为 人支配 了这一原 因 。 因此 , 要认定 不作为成立 故意杀 人罪 , 也要 求行 为人支 配 了死亡 的原 因 。 就 此 而言 , 将 实质的法义务 限定为对结果 原 因的支配 , 是 正 当的 、 可 取 的 。 问题 在于 , 在 行 为人 实施 了 危 险的先前 行为时 , 不 防止实害结果发生 的行 为 , 是 否存 在对结 果 原 因的支 配? 本文 持肯定 回 答 。 由作 为导致 法 益侵 害 的过 程 表 现 为 , 制 造危 险 ( 行 为 制 造 了他 人 死 亡 的危 险 ) ~ 危 险增 大 (他 人 的死 亡危 险增 大 ) ~ 实 害 结 果 的 现 实 化 ( 他 人 死 亡 ) 。 要使 不 作 为 犯 符 合 作 为犯 的构 成 要 件 , 一方 面 , 要 求有危 险的产 生~ 危 险增大 ~ 实害结 果 的现 实化 的过 程 ; 另 一方 面 , 要求行 为人 处 于阻 止危 险的地 位 , 却又没 有 阻止 既存 的危 险 。 15[ 〕 按 照德 国 的机 能二 分 说 , 可 以 将 不 作 为导 致 法益侵 害结 果 的过程 分 为 两 种类 型 : 其一 , 由于 某 种 原 因 ( 如 人 为 的或 法 益 主体 自身的原 因 等 ) 法益 处于脆 弱 ( 或者 无助 ) 状 态 , 因而 出现 危 险~ 危 险增 大~ 实 害结果 的现 实 化 。 在 这 一过 程 中 , 当脆弱 的法 益依赖 于特 定人 时 , 特定 人对 法益 的保 护是 一项 实 质 的法 义务 。 当特定 人 同 时 具 有形 式 的法 义务 来源 时 , 该 特定 人 就成 为保证 人 。 其二 , 由危 险源 产生 的危 险~ 危 险增 大一 实 害结 果 的现实化 。 在这一 过程 中 , 只 有 切断 危 险源才 能避 免实 害结 果 的发 生 , 切 断 危 险源 是 一项 实 质 的法义务 。 其 中 , 对危 险源具 有监 督 ( 支 配 ) 义 务 的人 , 同时具备形 式 的法义 务 来 源 , 成 为 )::: {::; 参 见 「日〕 西 田 典之 : 《共 犯 理论刃 展 开 》 , 成文 堂 2 0 1。 年版 , 第 17 5 页 以 下 。 参见 [德〕 许酒 曼 : 《德 国不 作为 犯 法理 的 现况 》 , 陈志 辉译 , 载 许玉 秀 、 陈志 辉编 : 《不 移不 惑献 身法 与正 义— 许 酒 曼教授刑事法 论文 选 辑》 , 春风 煦 日 学 术基金 2。 6 年版 , 第 6 67 页 , 第 6 56 页 , 第 6 41 页 。 《德 国刑法典 》 , 冯 军 译 , 中国政法 大 学出 版社 2 0 0 0 年 版 , 第 10 页 。 参 见 前引 〔3〕 , 山 口 厚 书 , 第 8 0 页 ; C l a u s R o x i n , S t r a f r e e h t A llg e m e i n e r T e il , B a n d 11 , C . H . B e e k 2 0 0 3 , 5 . 6 8 3 f 。 13 9
法学研究2011年第6期保证人。【16]当然，上述两种类型的区分不是绝对的，而可能相互交叉。（17]一方面，先前行为使法益处于脆弱的、需要有人保护的状态时，如果不采取有效措施，危险就会现实化。在此意义上说，先前行为产生的是保护义务。对此，可以做以下比较：其一，可以与亲属关系产生的保护义务相比较。即使采取结果原因支配说，也会肯定父母对未成年子女的保护义务。（18例如，在甲意外伤害了未成年人X的场合，X的父母乙具有救助义务。诚然，在乙履行救助义务时，甲不必履行救助义务。但是，在乙不能或者没有履行救助义务时，或者在乙要求甲救助X时（这是常见的现象），没有理由认为甲没有救助义务。其二，可以与自愿接受危险的情形相比较。在自由的社会，一个人基于自己的意志选择了对脆弱法益的保护事项时，就应当肯定其具有保证人地位。（19）例如，一个自愿将弃婴抱回家的人，有义务抚养该婴儿。既然自愿防止他人制造的危险的人都能产生作为义务，那么，对于自己制造了危险的人，更应当产生作为义务。其三，可以与制造危险的作为犯相比较。既然法秩序普遍要求所有的人必须防止自己制造威胁他人法益的危险，那么，就没有理由在一个人制造了这种危险之后，反而不必防止这种危险变成实害。【20】显然，只有肯定先前行为是作为义务的来源，才能使作为与不作为之间保持协调关系。另一方面，当先前行为成为危险源时，在危险增大的过程中，如果不采取积极措施，就会使危险变成实害。在此意义上说，先前行为产生的是安全义务。首先，不可否认的是，在现代的复杂社会，社会分工是必要的，对于危险来源事先确定了管理者，对脆弱的法益事先也确定了保护者。但是，与对危险源存在事先控制的人具有保证人地位相比较，先前对法益制造了危险的人，更应当具有保证人地位。其次，当先前行为成为危险源时，实施了先前行为的人，也是最应当、最容易采取有效措施防止实害结果发生的人。例如，事前安放了爆炸物的人，最应当、最容易防止爆炸事故：事前拘禁了他人的人，最应当、最容易释放他人；驾驶车辆撞倒行人的司机，最应当、最容易采取有效措施防正实害结果发生。要求这样的人控制自已先前行为的危险，既是社会分工的要求，也是有效保护法益的要求。由此可见，对危险源或者脆弱法益的支配，并不限于事先的常态支配。换言之，不能单纯从客观事实上考察行为人事先是否支配了危险源或者脆弱的法益，还必须根据社会分工的原理，规范地考察行为人是否支配了危险源或者脆弱的法益。“如果自己制造了一个会威胁到他人法益的危险，那么从禁正侵害他人，这个普遍的禁止命令中，也会导出“应排除（或控制）自已所制造的危险，这样的作为诚命。”（21)在自由的社会，国民具有行动的自由。但是，一方面，国民的行动不能侵害他人的法益，否则，会承担相应的法律后果：另一方面，国民的行动给法益造成危险时，必须防止危险的现实化，这是社会的一般信赖原则。倘若任何人不必防止自已行为制造的危险，要么，其制造的危险只能由他人防止，其他国民就没有自由可言；要么，任由危险现实化，法益就得不到保护。况且，随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化，对于个人而言，社会就像一个巨大的黑匣子，不可能进行主体性的控制。与此同时，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大，人们不知瞬间会发生何种危险与灾难。【22】危险的突发性是当今社会的重要特征，同样，任何法益随时可能脆弱化。在这样的社会背景下，将作为义务的来源限定为对危险源【16】参见【日］山口厚；《新判例办6见刑法》，有斐阁2008年版，第41页以下。(17］参见前引【7]，韦赛尔斯书，第433页。(18]参见前引[37，山口厚书，第89页以下，【19】参见［日］岛田聪一郎：《不作为犯》，《法学教室》2002年第8号，第117页。C20参见前引C153，ClausRoxin书，第762页以下[21】慕圣伟：《刑法问题研究（)》，台湾元照出版有限公司2008年版，第230页。【22］参见［日］井田良：《刑事立法の活性化の中<之》，《法律时报》2003年第75卷第2号，第4页以下。:140.?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
0 1 1 2 法 学研 究 6 年第 期 保 证人 。 〔 1 6 当然 j , 上 述 两种类 型 的 区 分不 是绝 对 的 , 而可 能相互 交叉 。 lt7 〕 一 方 面 , 先 前行 为使 法 益处 于脆 弱 的 、 需 要有 人保 护 的状态 时 , 如 果不 采 取有 效 措施 , 危 险 就会现实 化 。 在此 意义 上说 , 先 前行 为产 生 的是保 护义 务 。 对 此 , 可 以做 以下 比 较 : 其 一 , 可 以 与亲属 关系产 生 的保 护 义务 相 比 较 。 即使 采取 结果 原 因支 配说 , 也会肯定父 母 对未 成 年 子女 的保 护义 务 。 〔 18 〕 例 如 , 在 甲意外 伤 害了未 成 年人 X 的 场合 , X 的父母 乙 具 有 救 助义 务 。 诚 然 , 在 乙 履行救助 义务时 , 甲不必履行 救助义务 。 但是 , 在 乙不 能或 者没有 履行 救助义 务时 , 或者在 乙要 求 甲救助 X 时 ( 这是 常见 的现象 ) , 没有理 由认为 甲没 有救 助 义务 。 其二 , 可 以 与 自愿 接受 危 险 的情 形相 比较 。 在 自由的社会 , 一个人基 于 自己 的意志选择 了对 脆弱法 益 的保护事 项 时 , 就应 当肯定 其 具有保证 人地位 。 l9[ 〕 例 如 , 一个 自愿将 弃 婴 抱 回 家 的人 , 有 义 务 抚养 该 婴 儿 。 既然 自愿 防 止他 人制 造 的危险的人 都能产 生作 为 义 务 , 那 么 , 对 于 自己 制 造 了 危 险 的人 , 更 应 当 产生 作为 义务 。 其三 , 可 以与制造 危 险 的作 为犯 相 比较 。 既 然法 秩序 普遍 要求所有 的人 必 须 防止 自己 制 造威 胁 他 人法 益 的危险 , 那 么 , 就 没有理 由在一个 人 制造 了这 种危 险之后 , 反而 不 必 防止 这种 危 险变 成 实 害 。 〔20 〕 显 然 , 只有肯 定先 前行 为是作 为义务 的来 源 , 才能 使作 为 与不作 为之 间保 持协 调关 系 。 另一 方 面 , 当先 前行 为成 为危 险源 时 , 在危 险增 大 的过程 中 , 如果 不 采 取积 极 措施 , 就 会 使 危 险变成 实 害 。 在此 意 义上说 , 先 前行 为产 生 的是安 全 义务 。 首先 , 不可 否 认 的是 , 在 现代 的复 杂社 会 , 社 会分 工是 必要 的 , 对 于危 险来源 事先 确定 了管理 者 , 对 脆弱 的法益 事 先 也确 定 了保 护 者 。 但是 , 与对危 险源存 在事 先控 制 的人具 有 保 证 人地位 相 比较 , 先 前对 法 益 制 造 了危 险的人 , 更 应 当具有 保证 人地 位 。 其 次 , 当先 前 行 为 成 为危 险源 时 , 实施 了先 前 行 为 的人 , 也 是 最 应 当 、 最容 易采 取 有效措 施 防止 实害 结果 发生 的人 。 例 如 , 事 前安放 了爆 炸 物 的人 , 最 应 当 、 最 容易 防 止爆 炸 事故 ; 事前拘 禁 了他人 的人 , 最应 当 、 最 容易释 放他 人 ; 驾驶 车 辆撞 倒行 人 的 司机 , 最 应 当 、 最容 易 采取 有效 措施 防止 实 害结果 发 生 。 要 求 这样 的人 控制 自己 先前 行 为 的危 险 , 既 是社 会 分 工 的要 求 , 也 是有 效保 护法 益 的要求 。 由此可 见 , 对危险 源或者 脆 弱法 益 的支配 , 并 不 限于事 先 的常态 支配 。 换 言之 , 不 能 单纯 从 客 观事 实上 考察 行为 人事 先是 否 支配 了危 险源或 者脆 弱 的法 益 , 还 必 须 根据 社会 分 工 的原 理 , 规 范 地考 察 行为 人是 否支 配 了 危险 源或 者脆 弱 的法 益 。 “ 如 果 自己 制 造 了 一个 会 威胁 到 他 人 法益 的 危 险 , 那 么从 ` 禁止侵 害他 人 ’ 这个 普遍 的禁 止命令 中 , 也 会 导 出 ` 应 排 除 ( 或控 制 ) 自己所 制 造 的危 险 ’ 这 样 的作 为诫命 。 ” 犯 1〕 在 自由的社会 , 国 民 具有 行动 的 自由 。 但是 , 一方 面 , 国民 的 行动 不能 侵 害他人 的 法益 , 否则 , 会 承 担相应 的法律后 果 ; 另 一方 面 , 国民 的行 动给 法益 造 成危 险时 , 必 须 防止危 险的现 实化 , 这是 社会 的一 般 信赖原 则 。 倘若任何 人 不 必 防止 自己行 为制造 的 危 险 , 要 么 , 其制 造 的危 险只 能 由他 人 防 止 , 其 他 国 民就 没 有 自由可 言 ; 要 么 , 任 由危 险现实 化 , 法益 就得 不 到保 护 。 况且 , 随着 社 会 生 活 的复 杂 化 、 科 学化 、 高度 技 术 化 , 对 于 个人 而言 , 社会 就像一个 巨 大 的黑匣 子 , 不可 能进 行 主体性 的控 制 。 与此 同时 , 个 人 行为 所具 有 的 潜在 危 险 也 飞跃 性地 增大 , 人 们不 知 瞬间会 发 生何 种危险 与灾 难 。 〔 22〕 危 险 的 突发 性 是 当今 社会 的重 要 特 征 , 同样 , 任何 法益 随时 可 能脆弱 化 。 在这 样 的社会 背景 下 , 将作为义 务 的来源 限定 为 对危 险 源 〔 16〕 参见 「日 」 山 口 厚 : 《新 判 例力 、 乌见 九 刑法 》 , 有斐阁 2 0 0 8 年版 , 第 41 页 以 下 。 〔 17〕 参见 前 引 〔7〕 , 韦塞 尔 斯书 , 第 4 3 3 页 。 〔 18〕 参见 前引 〔3〕 , 山 口 厚书 , 第 89 页 以 下 。 〔 19〕 参 见 [ 日 ] 岛 田 聪一 郎 : 《不 作为 犯 》 , 《法 学 教 室 》 2 0 0 2 年第 8 号 , 第 1 17 页 。 〔2 0〕 ”参见 前引 〔 1 5〕 , C l a u 、 R o x i n 书 , 第 7 6 2 页 以 下 。 〔21 〕 蔡圣 伟 : 《刑法 问题研究 ( 一 ) 》 , 台湾元照 出 版 有限 公司 2 0 0 8 年版 , 第 2 30 页 。 〔2 2〕 参见 [ 日 〕 井 田 良 : 《刑事立 法 内 活 性化 七圣 刃 吻 < 之 》 , 《法 律时报 》 2。 3 年第 75 卷第 2 号 , 第 4 页 以 下 。 1 4 0