中外法学PekingUniversityLawJournalVol.28,No.5(2016)pp.12341261基于类型思维的刑法解释的实践功能杜宇*摘要一种新的解释思路的提出，应考虑其实益。本文围绕基于类型思维的刑法解释的实践功能展开讨论，并与概念式的涵摄模式加以比较。在本文看来，合类型性刑法解释的功能优势主要表现在解释的实质化、具体化、结构化与区分化。实质化机能是指，它能明白地诉诸于评价，从而把握个别规范的核心意旨，避免对形式特征的过度纠缠：具体化机能表现为，它能配合刑法上的概括条是次的类型化，使得抽象条款、概念在特定方向或领域中的意义得以相对明确，由此不断充实其意义内涵；结构化机能是指，类型性解释不仅可以显示个别规范的核面且可以清晰地揭示真体事物之间的意义关联。透过类型之间的比较，它能帮助我们洞察各类型在内部构成上的联系与区别，从而展现规范间的过渡关系和价值关联，把握刑法体系的意义脉络；区别化的机能体现为，当司法者无法形成统一的解释基准时，它能够分而治之地处理法律素材。解释者不仅可以先在较低层面形成个别化的解释结论，而且可以在这些微观领域中形成特殊化的、各自区别的解释规则。同时，它也始终向未来开放，容许解释者在不断累积的基础上，向更高层次的、统一的解释基准迈进。关键词类型概念刑法解释价值判断在五年前的一篇旧文中，我提出：刑法适用的核心不在于概念式的涵摄，而在于归类式的比较。在这一比较式的操作中，隐含着刑法解释的一种新思路。也即，对规范意义的探寻，应回溯至作为规范基础之类型，对超出类型轮廓的行为，则应予以排除。质言*复旦大学法学院教授。本文系国家社科基金项目“基于类型思维的刑法解释"（11BFX112）的部分成果。同时，亦构成上海市"浦江人才计划”一一“刑法解释的方法论拓展”（16PJC009)的中期成果。.1234?1994-2017China AcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
中 外 法 学 Ｐｅ ｋ ｉ ｎ ｇ Ｕ ｎｉ ｖ ｅ ｒｓ ｉ ｔｙ Ｌａ ｗ Ｊ ｏｕ ｒ ｎ ａｌ Ｖｏ ｌ ． ２ ８ ， Ｎｏ． ５ （ ２ ０ １ ６ ） ｐ ｐ ． ｌ ２ ３ ４ — １ ２ ６ １ 基于类 型 思维 的 刑 法 解释 的 实 践功 能 杜 宇 ， 摘 要 一 种 新 的 解 释 思 路 的 提 出 ， 应 考 虑 其 实 益 。 本 文 围 绕 基 于 类 型 思 维 的 刑 法 解 释 的 实 践 功 能 展 开 讨 论 ， 并 与 概 念 式 的 涵 摄 模 式 加 以 比 较 。 在 本 文 看 来 ， 合 类 型 性 刑 法 解 释 的 功 能 优 势 主 要 表 现 在 解 释 的 实 质 化 、 具 体 化 、 结 构 化 与 区 分 化 。 实 质 化 机 能 是 指 ， 它 能 明 白 地 诉 诸 于 评 价 ， 从 而 把 握 个 别 规 范 的 核 心 意 旨 ， 避 免 对 形 式 特 征 的 过 度 纠 缠 ； 具 体 化 机 能 表 现 为 ， 它 能 配 合 刑 法 上 的 概 括 条 款 、 不 确 定 概 念 的 司 法 适 用 ： 每 一 次 的 类 型 化 ， 使 得 抽 象 条 款 、 概 念 在 特 定 方 向 或 领 域 中 的 意 义 得 以 相 对 明 确 ， 由 此 不 断 充 实 其 意 义 内 涵 ； 结 构 化 机 能 是 指 ， 类 型 性 解释 不 仅 可 以 显 示 个 别 规 范 的 核 心 价 值 ， 而 且 可 以 清 晰 地 揭 示 具 体 事 物 之 间 的 意 义 关 联 。 透 过 类 型 之 间 的 比 较 ， 它 能 帮 助 我 们 洞 察 各 类 型 在 内 部 构 成 上 的 联 系 与 区 别 ， 从 而 展 现 规 范 间 的 过 渡 关 系 和 价 值 关 联 ， 把 握 刑 法 体 系 的 意 义 脉 络 ； 区 别 化 的 机 能 体 现 为 ， 当 司 法 者 无 法 形 成 统 一 的 解 释 基 准 时 ， 它 能 够 分 而 治 之 地 处 理 法 律 素 材 。 解 释 者 不 仅 可 以 先 在 较 低 层 面 形 成 个 别 化 的 解 释 结 论 ， 而 且 可 以 在 这 些 微观 领 域 中 形 成 特 殊 化 的 、 各 自 区 别 的 解 释 规 则 。 同 时 ， 它 也 始 终 向 未 来 开 放 ， 容 许 解 释 者 在 不 断 累 积 的 基 础 上 ， 向 更 高 层 次 的 、 统 一 的 解 释 基 准 迈 进 。 关 键 词 类 型 概 念 刑 法 解 释 价 值 判 断 在 五 年 前 的 一 篇 旧 文 中 ， 我 提 出 ： 刑 法 适 用 的 核 心 不 在 于 概 念 式 的 涵 摄 ， 而 在 于 归 类 式 的 比较 。 在 这 一 比 较 式 的 操 作 中 ， 隐 含 着 刑 法 解 释 的 一 种 新 思 路 。 也 即 ， 对 规 范 意 义 的 探 寻 ， 应 回 溯 至 作 为 规 范 基 础 之 类 型 ， 对 超 出 类 型 轮 廓 的 行 为 ， 则 应 予 以 排 除 。 质 言 ＊ 复 旦 大学 法学 院教 授。 本 文 系 国 家 社 科 基 金 项 目 “ 基 于 类 型 思 维 的 刑 法 解 释 ” （ １ １ Ｂ ＦＸ １ １ ２ ） 的 部 分 成 果 。 同 时 ， 亦 构 成 上 海市 “ 浦 江人 才 计划 ” 一一 “ 刑 法 解 释 的 方 法论 拓 展” （ １ ６ ＰＪ Ｃ００ ９ ） 的 中 期 成果 。 ？ １ ２ ３ ４ ？
基于类型思维的刑法解释的实践功能之，刑法解释当以“类型”为其指导观念。「1在该文中，我着重讨论了基于类型思维的刑法解释的正当性基础、具体操作路径及其与传统解释方法的关系等问题。然而，任何新的解释方法或思路的提出，应当考虑其实际功能。亦即，基于类型思维的解释方法相比概念式的涵摄思路有何优越之处？在何种问题域、什么意义或程度范围内更具有说服力与解释力？本文将围绕这一问题展开讨论。类型思维以哲学诠释学为基底，充满抽象思辨的色彩，因而容易造成空洞化、玄虚化的效果。为避免此点，本文试图始终结合刑法上的经验素材，尽可能清晰地进行说明。这既是抽象分析的具体化延伸，也是支撑宏观分析的现实例证。一、实质化机能(一）价值导向性的思考类型思维具有开放性。一方面，类型并不是特定要素的固定组合形态，并不存在绝对必要的、不可舍弃的要素。类型可能呈现出不同要素的弹性组合状态。另一方面，类型在边界上是模糊的、开放的，类型指向的对象经由流动的过渡而相互连接，在对象之间并不能提供固定的区分界限。如此一来，类型维持的关键是什么？为什么不同的要素组合形态仍然能够在观念上被收归到“同一类型”之下？在对象能否归属于特定类型的判断中，是何种终局性的标准决定了类型的归属？类型式的思考是一种价值导向型的思考。就此而言，类型得以维持的关键、类型边界的获得、对象与类型间归属性的判断等问题，都必须回归到意义的维度，方能得以回答。立法者在形成规范时，总是在一定的评价观点之下，将反复出现的、具有共性的事物整理、提炼为类型。经验现象是在规范性的标准下被类似看待，并一体把握。规范类型系由总结法律上有类似意义的现象建构而成。如此一来，当司法者判断某一案件事实能否归属于特定的规范类型时，仅仅考患其是否具备外观上的相同性、是否完全具备特定数量的形式特征就是行不通的，而必须回溯至规范背后的类型观念，回溯至类型建构时的评价性观点，回溯至“事物本质”。待决案件事实与类型形成时的典型图像（典型原型）相比，或许欠缺部分特征，或许在特征组合上略有不同。但无论其在形式特征上是否有所残缺，也无论其在特征组合上是否有所形变，只要其在指导观点的审视下呈现出意义的相似性，则待决事实可归属于特定规范类型。类型在边界上可能是模糊的、流动的，但却总有着一个意义的核心。这不但是类型得以维持其“整体形象”的基础，而且是不同对象之间（特别是典型对象与非典型对象之间）具备家族类似性的关键。（二）价值思考的阻断然而，当我们肯定类型性解释的价值导向性时，一个问题随之产生：概念思维是否同样具有价值性？特别是，当概念的建构同样着眼于特定的目的，并负载着评价而形成时，我们应如C1）参见杜宇：“刑法解释的另一种路径：以合类型性为中心”，《中国法学》2010年第5期，页176以下。：1235.?1994-2017ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
基 于 类 型 思 维 的 刑 法 解 释 的 实 践 功 能 之 ， 刑 法 解 释 当 以 “ 类 型 ” 为 其 指 导 观 念 。 ｕ ３ 在 该 文 中 ， 我 着 重 讨 论 了 基 于 类 型 思 维 的 刑 法 解 释 的 正 当 性 基 础 、 具体 操 作 路 径 及 其 与 传 统 解 释 方 法 的 关 系 等 问 题 。 然 而 ， 任 何 新 的 解 释 方 法 或 思 路 的 提 出 ， 应 当 考 虑 其 实 际 功 能 。 亦 即 ， 基 于 类 型 思 维 的 解 释 方 法 相 比 概 念 式 的 涵 摄 思 路 有 何 优 越 之 处 ？ 在 何 种 问 题 域 、 什 么 意 义 或 程 度 范 围 内 更 具 有 说 服 力 与 解 释 力 ？ 本 文 将 围 绕 这 一 问 题 展 开 讨论 。 类 型 思 维 以 哲学 诠 释 学为 基底 ， 充满 抽象 思 辨 的 色 彩 ， 因 而 容 易 造成 空 洞 化 、 玄 虚 化 的 效 果 。 为 避免 此点 ， 本文 试 图 始 终 结合 刑 法 上 的 经验 素 材 ， 尽可 能 清 晰 地 进 行说明 。 这 既 是 抽 象 分析 的 具体 化延 伸 ， 也 是支 撑宏 观分 析 的 现实 例 证。 一 、 实 质化机能 （ ＿ ） 价 值 导 向 性 的 思 考 类 型 思 维具 有开 放性 。 一 方面 ， 类型 并不 是特定 要 素 的 固 定组 合形 态 ， 并 不存 在 绝 对 必 要 的 、 不 可 舍 弃 的 要素 。 类 型可 能 呈 现 出 不 同 要 素 的 弹性组 合 状 态 。 另 一 方面 ， 类 型在 边 界 上 是 模 糊 的 、 开 放 的 ， 类 型 指 向 的 对 象经 由 流 动的 过 渡 而相 互 连 接 ， 在 对象 之 间 并 不 能 提供 固 定 的 区 分 界限 。 如 此 一 来 ， 类 型维持 的 关 键是 什么 ？ 为 什 么 不 同 的 要 素 组 合形 态 仍 然 能 够 在 观 念 上 被 收 归 到 “ 同 一 类 型 ” 之 下 ？ 在 对 象能 否归 属 于 特 定 类 型 的 判 断 中 ， 是 何 种 终 局 性 的 标 准 决 定了 类 型 的 归 属 ？ 类 型 式 的 思考 是 一 种 价 值 导 向 型 的 思考 。 就 此 而 言 ， 类 型 得 以 维 持的 关键 、 类 型边 界 的 获 得 、 对 象 与 类 型 间 归 属 性 的 判 断等 问 题 ， 都必 须 回 归 到 意 义 的 维 度 ， 方 能 得 以 回 答 。 立 法 者 在 形成 规 范 时 ， 总 是 在 一 定 的 评 价观 点 之下 ， 将 反 复 出 现 的 、 具有 共 性 的 事 物 整 理 、 提 炼 为 类 型 。 经验 现象 是在 规范性 的标 准 下 被 类 似 看 待 ， 并 一 体把 握 。 规 范 类 型 系 由 总 结 法 律 上 有 类 似 意 义 的 现象 建构 而 成 。 如 此一 来 ， 当 司 法者 判 断 某 一 案 件 事实 能 否 归 属 于 特定 的 规 范 类 型 时 ， 仅 仅考 虑 其 是否 具备 外观 上 的 相 同 性 、 是否 完 全 具备 特定 数量 的 形式 特 征 就是行 不通 的 ， 而 必须 回 溯 至 规范 背 后 的类 型 观念 ， 回 溯 至 类型 建构 时 的评 价性 观 点 ， 回 溯 至 “ 事物本 质 ” 。 待 决案 件 事实 与 类 型 形 成时 的 典 型 图 像 （ 典 型 原型 ） 相 比 ， 或许 欠 缺部 分特征 ， 或 许在特 征 组合 上 略 有 不 同 。 但 无论 其在形 式 特征 上 是 否 有所残 缺 ， 也无 论其在 特征 组合 上是 否 有所 形 变 ， 只 要 其在 指 导 观点 的 审 视下 呈现 出 意 义 的 相 似性 ， 则 待 决事 实可 归 属 于 特 定规 范 类 型 。 类 型 在 边 界上 可 能 是模 糊 的 、 流 动 的 ， 但 却 总 有着 一 个意 义 的 核心 。 这 不 但是 类 型 得 以 维 持其“ 整体形 象” 的 基 础 ， 而且 是 不 同 对 象之 间 （ 特别是 典型 对 象与 非典 型 对 象之 间 ） 具 备家 族类似 性 的 关键 。 （ 二 ） 价 值 思 考的 阻 断 然 而 ， 当 我 们 肯 定 类型 性 解 释的 价 值导 向 性 时 ， 一 个 问 题 随 之产 生 ： 概念 思 维 是 否 同 样 具 有 价值 性 ？ 特别 是 ， 当 概念 的 建 构 同 样 着 眼 于特 定 的 目 的 ， 并 负 载 着 评 价 而 形 成 时 ， 我 们 应 如 〔 １ 〕 参 见 杜 宇 ： “ 刑 法 解 释 的 另 一 种 路 径 ： 以 ‘ 合 类 型 性 ’ 为 中 心 ” ， 《 中 国 法 学 》 ２ ０ １ ？ 年 第 ５ 期 ， 页 １ ７ ６ 以 下 。 ？ １ ２ ３ ５ ？
中外法学2016年第5期何看得它与类型思维的关系？应当承认，在概念建构的过程中，的确存在着价值指导。换言之，立法中的概念形成过程，就是在某种特定的评价观点下，去挑选那些对评价而言特别重要的、最具代表性的、足以详尽掌握被评价之对象范围的要素特征。然而，一旦这些特征被固定、组合完毕并明确表达后，也即，一旦概念已经被建构起来后，司法过程中的概念适用原则上就不再考虑价值观点。此时，最为重要的是每个要素是否逐一具备。因为，要素被认为蕴含着特定的评价观点，要素的吻合与否，便代表着评价观点的满足与否。由此，在概念适用的过程中，主导其构建的价值观点开始隐而不显，被挑选出的形式要素所取代。如此一来，在概念判断中，不允许无节制地回溯至其构建观点，因为它已经在要素特征的限度内伴随性地被考虑。正是基于对要素的固守，在概念的司法适用中，关注的焦点便自然落在“用以界定特征或要素的语言及其含义”，落在所谓“可能的文义范围”，并以“可能的文义”取代了对评价观点的重视。然而，必须看到的是，在特征、要素与其内含的意义观点之间，并不一定呈现出价值上的对应关系，而是完全可能出现紧张与断裂：一方面，基于词与物的分离，在特征的界定中，语言含义存在偏离、疏漏或溢出评价观点的可能，由此造成词不达意（价值）；另一方面，即使在概念的塑造中，特征忠实地传递了价值，但生活经常会产生新的创设或淘汰，由此使得过分僵化的语言不能适应社会的变化，无法包容或祛除特定的对象。一且出现上述断裂，概念式思维倾向于立即放弃价值思考，而退回到形式语言的立场，坚守那些被固定的要素特征及其所表达的语言含义。与之不同，在类型式的思维中，评价观点始终处于主导地位。这不仅在类型建构的过程中得以体现，而且在基于类型思维的解释过程（即对象的归属性判断）中亦充分展现。正如前述对象能否归属于特定类型，并非取决于每个要素是否逐一具备。相反，重要的倒是，对象是否符合类型的整体图像。而整体图像得以维持的基础，则在于主导类型构建的价值观点。因此在类型适用的过程中，对于价值观点而言，要素仅具有指示性的意义，要素仅仅是评价观点形式的、暂时的固化。任意一个特征都有可能被舍弃，只要根据其他特征的显示程度，对象在评价因素之下仍保持其价值的一致性即可。既然具体特征都是可以放弃的，那么，用以描述这些特征的语言含义，便并不构成决定性的界限。类型归属性的判断，既可能遵循语言的文义，也可能脱离语言的文义。在作为类型基础的价值观点面前，要素、要素的语义范围都不构成有约束力的标准，相反仅处于次要性的地位。在刑事法上，刑事责任年龄的规定，显示了一种典型的概念式思维。一般认为，人只有在达到一定年龄之后，才具备对行为的辨认与控制能力，而只有具备这两种能力，方有追究犯罪、承担责任之必要与可能。正是基于这样的规范目的.同时，也考虑到我国儿童的发育状况、教育水平、社会化程度等具体因素，刑法将刑事责任年龄区分为三个段落：未满14周岁、已满14周岁未满16周岁及16周岁以上，并分别确定为完全无刑事责任年龄、相对负刑事责任年龄和完全负刑事责任年龄。在这几个时间节点的确定上，虽然渗透着一定的价值指导，但它们一旦在立法上被规定下来，就会得到绝对的定义式操作。哪怕相差一天、一个小时，也必须被严格地区别对待。尽管在未满14周岁的人群中，个.1236.?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
中 外 法 学 ２ ０ １ ６ 年 第 ５ 期 何 看 待 它 与 类 型 思维 的 关 系 ？ 应 当 承 认 ， 在 概念 建 构 的 过 程 中 ， 的 确 存在 着价 值指 导 。 换 言 之 ， 立 法 中 的 概 念 形 成过程 ， 就 是 在某 种 特定 的 评 价观 点 下 ， 去挑 选 那 些 对评 价 而 言 特 别 重 要 的 、 最 具代 表 性 的 、 足 以 详尽 掌 握 被评 价 之对 象范 围 的 要 素 特征 。 然 而 ， 一 旦 这 些 特 征 被 固 定 、 组合 完 毕 并 明 确 表 达 后 ， 也 即 ， 一 旦 概念 已 经 被建 构 起 来 后 ， 司 法 过 程 中 的 概 念 适 用 原 则 上 就不 再 考虑 价 值 观 点 。 此时 ， 最 为 重要 的 是 每个要 素 是 否 逐 一 具备 。 因 为 ， 要 素 被认 为 蕴含 着 特 定 的评 价 观点 ， 要 素 的 吻 合 与 否 ， 便代 表 着 评价 观点 的 满 足 与 否 。 由 此 ， 在 概 念 适 用 的 过程 中 ， 主 导 其 构 建 的 价 值 观 点 开 始 隐 而不 显 ， 被 挑选 出 的形 式 要 素 所取 代 。 如 此 一 来 ， 在 概 念判 断 中 ， 不 允许 无 节 制 地 回 溯 至其 构 建 观点 ， 因 为 它 已 经 在 要 素 特 征 的 限 度 内 伴 随 性 地被 考 虑 。 正 是 基 于 对要 素 的 固 守 ， 在 概 念的 司 法 适 用 中 ， 关注 的 焦 点 便 自 然 落 在“ 用 以 界定 特 征 或要 素 的 语 言 及 其 含 义 ” ， 落 在 所 谓 “ 可 能 的 文 义 范 围 ” ， 并 以 “ 可 能 的 文义 ” 取 代 了 对评 价 观 点 的重 视 。 然 而 ， 必 须 看 到 的 是 ， 在特 征 、 要 素 与 其 内 含 的 意 义 观点 之 间 ， 并 不 一 定 呈 现 出 价 值 上 的 对应 关 系 ， 而 是 完 全 可 能 出 现 紧 张 与 断裂 ： 一 方 面 ， 基 于词 与 物 的 分 离 ， 在 特 征 的 界 定 中 ． 语 言 含 义 存 在偏 离 、 疏 漏或溢 出 评 价 观点 的 可能 ， 由 此 造 成 词 不 达 意 （ 价值 ） ； 另 一 方 面 ， 即 使在 概 念 的 塑 造 中 ， 特 征 忠 实 地传 递 了 价值 ， 但 生 活 经 常 会 产生 新 的创 设 或 淘 汰 ， 由 此 使得 过 分僵化 的语 言 不 能 适 应 社会 的 变 化 ， 无法包 容 或 祛除 特定 的 对 象 。 一 旦 出 现 上 述断 裂 ， 概念 式 思维 倾 向 于 立 即 放 弃 价 值思 考 ， 而 退 回 到 形 式语 言 的立 场 ， 坚 守 那 些被 固 定 的要 素 特征 及其 所 表达 的 语 言 含 义 。 与 之不 同 ， 在 类 型 式 的 思维 中 ， 评价 观点 始 终 处 于 主 导地 位 。 这 不 仅在类 型 建构 的 过程 中 得 以 体 现 ， 而且 在 基 于 类 型 思维 的 解 释 过程 （ 即 对 象 的 归 属 性 判断 ） 中 亦 充分展 现 。 正 如 前述 ， 对象 能 否 归 属 于 特定 类 型 ， 并非 取 决 于 每 个 要 素 是 否 逐一 具 备 。 相 反 ， 重 要 的 倒 是 ， 对 象 是 否 符合 类 型 的 整 体 图 像 。 而 整 体 图 像 得 以 维 持 的 基础 ， 则 在 于 主 导 类 型 构 建 的 价值 观点 。 因 此 ， 在 类 型 适用 的 过 程 中 ， 对于 价 值观 点 而 言 ， 要 素 仅 具 有指 示 性 的 意 义 ， 要 素 仅仅 是 评 价 观点 形 式 的 、 暂 时的 固 化 。 任 意一 个 特 征都 有 可 能 被 舍 弃 ， 只 要 根 据 其 他特 征 的 显 示 程 度 ， 对 象在 评 价 因 素之 下 仍保 持其 价值 的 一 致性 即 可 。 既 然 具体 特征 都 是可 以 放弃 的 ， 那 么 ， 用 以 描 述 这 些 特征 的 语 言 含 义 ， 便并 不构 成 决 定性 的 界 限 。 类 型 归 属 性 的 判 断 ， 既 可 能 遵 循 语 言 的 文义 ， 也 可 能 脱离 语 言 的 文 义 。 在 作 为 类 型 基 础 的 价值 观点 面 前 ， 要 素 、 要 素 的 语义 范 围 都 不构 成 有 约 束 力 的 标 准 ， 相 反 仅 处 于次 要 性 的 地 位 。 在 刑 事 法 上 ， 刑 事 责 任 年 龄 的 规 定 ， 显 示 了 一 种 典 型 的 概 念 式 思 维 。 一 般 认 为 ， 人 只 有 在 达 到 一 定 年 龄 之 后 ， 才 具备 对 行 为 的 辨 认 与 控 制 能 力 ， 而 只 有 具 备 这 两 种 能 力 ， 方 有 追 究 犯 罪 、 承 担 责 任 之 必 要 与 可 能 。 正 是 基 于 这 样 的 规 范 目 的 ， 同 时 ， 也 考 虑 到 我 国 儿 童 的 发 育 状 况 、 教 育 水 平 、 社 会 化 程 度 等 具 体 因 素 ， 刑 法 将 刑 事 责 任 年 龄 区 分 为 三 个 段 落 ： 未 满 １ ４ 周 岁 、 已 满 １ ４ 周 岁 未 满 １ ６ 周 岁 及 １ ６ 周 岁 以 上 ， 并 分 别 确 定 为 完 全 无 刑 事 责 任 年 龄 、 相 对 负 刑 事 责 任 年 龄 和 完 全 负 刑 事 责 任 年 龄 。 在 这 几 个 时 间 节 点 的 确 定 上 ， 虽 然 渗 透 着 一 定 的 价 值 指 导 ， 但 它 们 一 旦 在 立 法 上 被 规 定 下 来 ， 就 会 得 到 绝 对 的 定 义 式 操 作 。 哪 怕 相 差 一 天 、 一 个 小 时 ， 也 必 须 被 严 格 地 区 别 对 待 。 尽 管 在 未 满 １ ４ 周 岁 的 人 群 中 ， 个 ？ １ ２ ３ ６ ？
基于类型思维的刑法解释的实践功能别人因为早熟等因素早已获得了辨认与控制能力，也尽管在已满16周岁的人群中，个别人因为发育原因尚未具备完全的辨认与控制能力，但是，概念式的规定必须被毫无疑义地执行。概念一旦形成，概念的特征及表达此种特征的语义，就成为判断概念归属的终局性标准。任凭一个对象如何地贴近其价值核心，只要其不在文义范围之内，就必须加以排除；而不管一个对象如何偏离其评价观点，只要其仍在文义范围之内，就必须加以涵摄。此时，绝不允许司法者流连顾盼于那些处于概念之后的价值观点，更不允许以价值为名超越既定的语言形式。相映成趣的是，当我们在民法上考虑一个“没有能力完全自我负责地参与法律行为”的人的范围时，出现的则是一种类型式的图像。这其中，在交易上尚无经验、容易不经考虑便擅作决定的少年人，构成了它最为重要的一群；也可能是，尽管已经成年，但发育迟缓、智力不足因而仍需加以保护的那个群体。相反，那些虽尚未成年，但特别聪明、交易上机智敏捷的早熟青年，却并不需要法律加以保护。在此，我们无法找到某种单独的、完全能代表客观评价的构成要件特征。也因此，并非某一个特定的概念式特征，而是“保护需要性”这个评价观点决定了类型的归属。此时，尽管不同对象在形式上有着纷繁芜杂的差异，但还是可以扬弃这些形式上的差别，进而获得某种基本的对象范围。所有的对象，都在“保护需要性”这一意义脉络上得以连接。（三）类型思维与实质解释近年来，中国刑法学界出现了形式解释论与实质解释论的学派之争。在这一争论的背后，一根红线始终若隐若现。那就是，刑法的安定性与妥当性、形式正义与实质正义间永恒不断的紧张关系。这种价值取向上的分歧，会在解释立场、方法选择、解释限度与机能定位等具体领域产生辐射性的影响。概念思维与形式解释、类型思维与实质解释这两对范畴之间，显然具有内在的关联性。诚如上述，在概念形成的过程中尽管不能脱离价值指导，但概念一旦形成，其适用的过程就完全诉诸于若干必要特征的判断，不允许再无节制地退回到概念形成时的指导观念中去。类型思维的引入，则意味着刑法解释立场的重大转变。基于类型思维的解释，本质上不是一种对象是否符合诸多特征的判断，而是一种价值性的判断。这种价值导向性、意义关联性的思考，正是倾向于实质的刑法解释立场。从类型思维出发的实质解释立场，刑法解释的图景将发生一系列重大变化：1.解释的逻辑导向在概念思维中，特定规范与事实关系的推理过程，主要是一种演绎推理。也即，从特定规范的诸个特征出发，认为待决案件的事实符合这些特征，从而可以被涵摄到特定规范之下。而如果任意一个特征不能吻合，便会放弃这个特定规范，转向另外二个可能的相关规范，直到这一试错过程成功为止。如果司法者认为所有的相关规范都无法涵摄待决事实时，则只能得出无罪结论。相反，在类型思维中，这种“规范与事实”的关系性思考过程，往往无法直接由演绎推理完成，无法简化为待决事实是否吻合某些固定特征的判断。在这一判断中，必须在“规范”与“事：1237:?1994-2017ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
基 于 类 型 思 维 的 刑 法 解 释 的 实 践 功 能 别 人 因 为 早 熟 等 因 素 早 已 获 得 了 辨 认 与 控 制 能 力 ， 也 尽 管 在 已 满 １ ６ 周 岁 的 人群 中 ， 个 别 人 因 为 发 育 原 因 尚 未 具 备 完 全 的 辨 认 与 控 制 能 力 ， 但 是 ， 概 念 式 的 规 定 必 须 被 毫 无 疑 义 地 执 行 。 概 念 一 旦 形 成 ， 概 念 的 特 征 及 表 达 此 种 特 征 的 语 义 ， 就 成 为 判 断 概 念 归 属 的 终 局 性 标 准 。 任 凭 一 个 对象 如 何 地 贴 近 其 价 值 核 心 ， 只 要 其 不 在 文 义 范 围 之 内 ， 就 必 须 加 以 排 除 ； 而 不 管 一 个 对象 如 何 偏 离 其 评 价 观点 ， 只 要 其 仍 在 文 义 范 围 之 内 ， 就 必 须 加 以 涵 摄 。 此 时 ， 绝 不 允许 司 法 者 流 连 顾 盼 于 那 些 处 于 概 念 之 后 的 价 值 观 点 ， 更 不 允 许 以 价 值 为 名 超 越 既 定 的 语 言 形 式 。 相 映 成 趣 的 是 ， 当 我 们 在 民 法上考 虑 一 个 “ 没 有 能 力 完 全 自 我 负 责 地 参 与 法律 行 为 ” 的人 的 范 围 时 ， 出 现 的 则 是 一 种类 型式 的 图 像 。 这其 中 ， 在 交 易 上 尚 无 经 验 、 容 易 不 经考 虑 便 擅作 决 定 的 少 年 人 ， 构成 了 它 最为 重要 的 一 群 ； 也可 能 是 ， 尽 管 已 经 成年 ， 但发 育 迟 缓 、 智 力 不 足 因 而 仍需 加 以 保 护 的 那 个群体 。 相 反 ， 那 些 虽 尚 未 成 年 ， 但 特 别 聪 明 、 交 易 上 机 智 敏捷 的 早 熟青 年 ， 却 并不 需 要法 律加 以 保护 。 在 此 ， 我 们 无法 找到 某 种单 独 的 、 完全 能 代 表 客 观评 价 的 构 成 要 件特 征 。 也 因 此 ， 并 非 某 一 个特 定 的 概 念式 特征 ， 而是 “ 保 护 需要 性 ” 这 个 评价观点 决 定 了 类 型 的 归 属 。 此 时 ， 尽 管 不 同 对 象在 形式 上 有着 纷 繁 芜 杂 的 差 异 ， 但 还 是可 以 扬 弃这 些形 式上 的 差 别 ， 进而获 得 某种 基 本 的 对 象范 围 。 所 有 的对 象 ， 都在 “ 保 护 需要 性 ” 这一 意 义 脉络 上 得 以 连 接 。 （ 三 ） 类 型 思 维与 实 质解释 近年 来 ， 中 国 刑 法 学 界 出 现 了 形式 解 释论 与 实 质 解 释论 的 学 派之 争 。 在这 一 争 论 的 背 后 ， 一 根 红线 始 终若 隐 若 现 。 那 就是 ， 刑 法 的 安定性 与 妥 当 性 、 形 式正 义 与 实 质 正 义 间永恒 不 断 的 紧 张 关系 。 这种 价值 取向 上 的 分歧 ， 会 在 解 释立场 、 方法选 择 、 解 释 限 度 与 机能 定 位等 具 体领 域 产 生 辐 射 性 的 影 响 。 概念 思 维 与 形式 解 释 、 类 型 思 维 与 实 质 解 释这两 对范 畴之 间 ， 显 然 具有 内 在 的 关联 性 。 诚 如 上 述 ， 在 概 念形成 的 过程 中 尽管 不 能 脱 离 价值 指 导 ， 但 概 念一 旦 形 成 ， 其 适 用 的 过 程 就 完 全 诉诸 于 若干 必 要 特征 的 判 断 ， 不 允许再 无 节制 地 退 回 到 概念 形 成 时 的 指 导观念 中 去 。 类 型 思 维 的 引 人 ， 则 意 味着 刑 法 解 释 立 场 的重 大 转 变 。 基于 类型 思维 的 解 释 ， 本 质 上不 是 一种 对象是 否符 合诸 多 特 征 的判 断 ， 而 是 一 种 价值 性 的 判 断 。 这 种 价值 导 向 性 、 意 义 关 联性 的 思 考 ， 正 是 倾 向 于 实 质 的 刑 法解 释 立场 。 从类型 思 维 出 发 的 实 质 解 释 立场 ， 刑 法解释 的 图 景将 发 生一 系 列 重大 变化 ： １ ． 解 释 的 逻辑 导 向 在概念 思 维 中 ， 特 定规范 与 事 实关 系 的 推理 过 程 ， 主 要 是一 种 演绎 推 理 。 也 即 ， 从 特 定 规 范 的 诸个 特征 出 发 ， 认 为 待 决案 件 的 事 实 符合这 些特 征 ， 从而 可 以 被涵 摄 到 特定规 范之 下 。 而 如 果 任意 一 个 特征 不 能 吻 合 ， 便会放 弃 这 个特定 规 范 ， 转 向 另 外 一 个 可 能 的 相关 规 范 ， 直 到 这 一 试错过 程成 功 为 止 。 如 果 司 法 者 认 为 所 有 的 相 关 规 范 都 无 法 涵 摄 待 决事 实 时 ， 则 只 能 得 出 无罪 结论 。 相 反 ， 在 类型 思 维 中 ， 这 种 “ 规范 与 事 实 ” 的 关系 性 思 考过 程 ， 往 往无 法 直接 由 演 绎 推 理完 成 ， 无法 简 化 为 待决 事 实 是 否 吻 合某 些固 定 特 征 的 判 断 。 在 这 一 判 断 中 ， 必 须 在 “ 规 范 ” 与 “ 事 ？ １ ２ ３ ７ ？
中外法学2016年第5期实”之间引人那些“无疑可归属于特定规范之下的典型事实”作为比较之中介。在恩吉施看来，“涵摄的特征并不在于案件事实的特征与概念的要素相同，册宁在于待决案件与之前经裁判的案件相同”。他将此称为“固有的涵摄”。【2]恩吉施之所以提出“固有的涵摄”这一概念，是为了解决“当为”与“实存”之间的鸿沟问题，试图以典型事实为中介，来实现规范与事实的对接。虽名为“涵摄”，实际上却是典型的归类式操作。在这一操作中，系争案例与典型案例之间的类比推理具有关键的意义。这一类比推理的核心步骤是：①通过整理系争案例B，发现其有X、Y、H等几个特征；②通过整理典型案例A，发现其有X、Y、Z等几个特征：?A在法律规范中是以某种方式处理的，被赋予特定法效果G；④在将A、B进行比较时，发现了些能够解释为什么那样处理A的原则；③因为A、B在这一原则上具有共同之处，B也应当得到同样的处理，被赋予法效果G。可以看到，在上述五个环节中，最为重要的是第四个环节，即识别出一个规则或标准，这一规则可用以解释典型案例与系争案例的处理方式。如果无法获得这样一个可以适用的规则，案型比较就根本无法展开。正是这一规则，成为沟通典型案例写系争案例的中介，成为一个比较的基点。从性质上看，这是一个或多或少带有普遍性的规则，可在一定程度上反复适用。只有通过这一规则的媒介，才可能在具体事物之间进行贯连，才能实现从典型案例到系争案例的跨越，进而将系争案例视同典型案例一样归属于特定法律规范可以发现，类型式的解释思维中必然包含对类比推理的重视。在逻辑上，类比推理是一种“特殊一一普遍一特殊”的连续运动，同时包含着归纳式与演绎式的推论。这与概念式的演绎推理有着重大不同。2.解释方法如果刑法解释以概念思维为基础，那么，规范与事实的涵摄过程，必然可以被简化为判断事实是否具备固定特征的过程。而对象是否具备特定特征的判断，主要是语义的、形式的判断，即看对象是否处于特征表述的通常文义范围之内。在这一判断中，如果说蕴含着解释，那也基本上是语义解释甚至是平义解释。这一解释过程并不关注为什么需要这些特征、特征与特征之间具有什么样的价值联系，文是如何相互作用并彼此结合的。在判断事实与构成要件的关系时，这种解释也根本不考愿构成要件形成背后的指导性观点，不顾及构成要件的法益保护目的，而只对构成要件作出字面的、形式的理解。与此相联系，如果构成要件在文字表述上没有发生变化，但其保护的法益发生了变更时（例如，构成要件所处的体系位置发生变化，从而导致其保护法益发生变化），这一解释思路也不会有任何结论上的变化。如果刑法解释以类型思维为基础，文义解释的地位与作用将会被重新理解。规范与事实的关系性思考，永远不是简单的翻阅字典式的工作。事实能否归属于特定规范，并不取决于其是否符合若干固定特征。如果一个特征可以整个地欠缺，那么，事实是否落人这一特征表述的语义范围之内显然并不重要。当然，这并不是说，语义因素可有可无。它的意义可能降低到两个层面：其一，当对象完全处于特定表述的语义的对立面时，可以将之排除在可能的解释结论之外。例如，当立法中规定涉及“男性”，而待决对象为女性时，她无论如何不能被归入到“男性”之内。这意味着，语义可以作为某种消极性的控制因素，对完全落人对立面之核心意义范【2）转引自（德）卡尔·拉伦兹：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，页172。·1238：?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved,http://www.cnki.net
中 外 法 学 ２ ０ １ ６ 年 第 ５ 期 实 ” 之 间 引 入 那 些“ 无疑 可归 属 于特 定 规 范 之下 的 典 型 事 实 ” 作 为 比较 之 中 介 。 在恩 吉 施看 来 ， “ 涵 摄 的 特征 并 不在 于 案 件事 实 的 特征 与概 念 的要 素 相 同 ， 毋 宁在 于 待 决 案 件与 之 前经 裁判 的 案件 相 同 ” 。 他 将此 称为 “ 固 有 的 涵 摄 ” 。 恩 吉 施 之 所 以 提 出 “ 固 有 的 涵 摄 ” 这 一 概 念 ， 是 为 了 解决 “ 当 为 ” 与 “ 实 存 ” 之 间 的 鸿 沟 问 题 ， 试 图 以 典 型 事 实 为 中 介 ， 来 实 现 规范 与 事 实 的 对 接 。 虽 名 为“ 涵 摄 ” ， 实 际 上却 是典型 的 归 类 式操 作 。 在这 一 操作 中 ， 系 争 案 例 与 典型 案 例 之间 的 类 比推 理具 有 关键 的 意 义 。 这一 类 比 推 理 的 核心 步 骤 是 ： ①通 过整 理 系 争 案 例 Ｂ ， 发 现其 有 Ｘ 、 Ｙ 、 Ｈ 等 几个 特征 ； ② 通过 整 理 典 型 案 例 Ａ ， 发 现 其有 Ｘ 、 Ｙ 、 Ｚ 等 几个 特 征 ； ③ Ａ 在 法律 规范 中 是 以某种 方式 处理 的 ， 被赋 予特 定 法 效果 Ｇ ； ④ 在将 Ａ 、 Ｂ 进 行 比 较 时 ， 发 现 了 一 些能 够 解 释 为 什么 那 样 处理 Ａ 的 原则 ； ⑤ 因 为 Ａ 、 Ｂ 在这 一 原 则 上 具 有 共 同 之处 ， Ｂ 也 应 当 得 到 同 样 的处理 ， 被 赋 予 法 效果 Ｇ 。 可 以 看到 ， 在 上 述 五个环 节 中 ， 最 为 重要 的 是 第 四 个环 节 ， 即 识 别 出 一 个 规 则 或 标准 ， 这 一 规则 可 用 以 解 释典 型案例 与 系 争 案例 的 处理 方 式 。 如 果 无法 获 得 这 样 一 个 可 以 适 用 的 规则 ， 案 型 比 较就 根本 无法 展开 。 正 是这 一 规则 ， 成 为 沟 通 典 型 案 例 与 系 争 案例 的 中 介 ， 成 为 一个 比 较 的基 点 。 从 性质 上 看 ， 这是 一 个 或 多 或 少带 有 普遍 性 的 规 则 ， 可 在 一 定程 度 上 反 复 适 用 。 只 有通 过这一 规则 的 媒介 ， 才 可 能 在 具体事 物 之 间 进行贯 连 ， 才 能 实 现 从典 型 案 例 到 系 争 案 例 的 跨越 ， 进 而 将 系 争 案 例 视 同 典型 案例 一 样 归 属 于 特定法 律 规 范 。 可 以 发现 ， 类型 式 的 解释思 维 中 必 然 包 含 对类 比 推理 的 重 视 。 在逻 辑上 ， 类 比推理是 一 种 “ 特 殊—普 遍— 特殊 ” 的 连续 运 动 ， 同 时 包含 着 归 纳 式 与 演 绎 式 的 推论 。 这 与 概 念 式 的 演 绎 推理有 着 重 大不 同 。 ２ ． 解释 方 法 如 果刑 法 解释 以 概 念 思 维 为 基础 ， 那 么 ， 规范 与 事 实 的 涵 摄 过 程 ， 必 然 可 以 被 简 化为 判 断 事实 是 否 具 备 固 定 特 征 的 过 程 。 而对 象是 否 具 备 特 定 特 征 的 判 断 ， 主 要 是 语义 的 、 形 式 的 判 断 ， 即 看 对象是 否 处于 特征 表述 的 通 常 文 义 范 围 之 内 。 在这 一 判 断 中 ， 如 果 说 蕴含 着 解 释 ， 那 也基本 上 是语义解 释甚 至 是平 义 解 释 。 这 一 解 释 过 程并 不 关注 为什 么 需要 这 些 特 征 、 特 征 与 特征 之 间 具有 什么 样 的 价值联 系 ， 又 是如 何 相 互作 用 并 彼 此 结合 的 。 在 判 断 事 实 与 构 成 要 件 的关系 时 ， 这 种 解 释也 根本不 考虑构 成要 件形 成背 后 的 指 导 性观点 ， 不 顾 及构 成要 件 的 法益 保 护 目 的 ， 而 只 对构 成要 件作 出 字面 的 、 形 式 的 理解 。 与 此相 联 系 ， 如 果构 成 要 件在 文 字 表 述 上 没 有 发 生变化 ， 但 其保 护 的 法 益发生 了 变 更 时 （ 例 如 ， 构 成 要 件 所处 的 体 系 位 置 发 生 变 化 ， 从 而 导 致其保护 法益 发 生 变化） ， 这一 解 释思 路也 不会 有 任 何结 论上 的 变化 。 如 果刑 法 解 释以 类型 思 维为 基 础 ， 文 义 解 释 的 地位 与 作 用 将 会被 重 新理 解 。 规 范 与 事 实 的关 系 性思 考 ， 永远 不是 简 单 的 翻 阅 字 典式的 工作 。 事 实 能否 归 属 于 特定 规 范 ， 并 不取 决 于其 是 否 符 合 若 干 固 定 特征 。 如 果一 个特 征可 以 整个 地欠 缺 ， 那么 ， 事 实是 否 落人 这一 特征 表述 的 语 义范 围 之 内 显然 并不重 要 。 当 然 ， 这并不 是 说 ， 语 义 因 素 可 有可 无 。 它 的 意 义 可 能 降低 到 两 个 层面 ： 其 一 ， 当 对 象 完 全处 于特 定 表述 的 语 义 的 对 立 面 时 ， 可 以 将 之 排 除 在 可 能 的 解 释 结 论 之外 。 例 如 ， 当 立法 中 规 定 涉 及 “ 男 性 ” ， 而 待 决 对 象 为 女 性 时 ， 她 无论 如 何 不 能 被 归 人到 “ 男 性 ” 之 内 。 这 意 味 着 ， 语 义 可 以 作为 某 种 消 极性 的 控 制 因 素 ， 对 完 全落 人 对立 面 之 核 心 意 义 范 〔 ２ 〕 转 引 自 （ 德 ） 卡 尔 ？ 拉 伦 兹 ： 《 法 学 方 法论 》 ， 陈爱 娥 译 ， 台 湾 五 南 图 书 出 版 公 司 １ ９ ９ ６ 年版 ， 页 １ ７ ２ 。 ？ １ ２ ３ ８ ？