D01 :10. 16094/j.crki. 1005 -0221. 2010. 01. 008违法阻却事由与犯罪构成体系张明楷摘要违法与责任是犯罪的两大支柱，认定犯罪应当从违法到责任；是否存在违法阻却事由，属于是否具有违法性的判断，因此，应当在违法构成要件之后接着讨论违法阻却事由。在考察全部构成要件之后才讨论违法阻却事由的做法，不利于对违法性的判断，也不利于保障行为人的自由。关键词违法阻却事由犯罪构成体系关系作者张明楷，清华大学法学院教授。我国传统的四要件犯罪构成体系，是以客观与主观两个描述性概念为支柱建立起来的，而不是以违法与责任两个评价性概念为支柱构建的。如所周知，在德国、日本等大陆法系国家，不管是采取两阶层体系（不法与责任），还是采取三阶层体系（构成要件符合性、违法性与有责性），①抑或采取四阶层体系（构成要件符合性、违法阻却事由、责任、责任阻却事由），其支柱都是违法与责任，实质上是相同的。换言之，是否以违法与责任为支柱构建犯罪论体系，是我国传统的四要件体系与德日阶层体系的实质区别。将违法与有责作为犯罪论体系的两大支柱，②并不意味着违法与有责的先后关系可以颠倒。“犯罪并不是像水在化学上由氢气与氧气组成一样意义的由几个要素组成。”③违法所讨论的是，行为是否被刑法所禁止，从实质上说，行为是否造成了法益侵害及其危险；责任所讨论的问题是，能否将某种违法事实归责于行为人：能将何种范围的违法事实归责于行为人。只有在通过客观判断得出了行为具有违法性的结论之后，才能进一步判断能否将违法事实归各于行为人。所以，必须先判断违法，后判断责任。二在讨论违法阻却事由与犯罪构成体系的关系之前，有必要先简要说明责任要素（或责任构成要①在三阶层体系中。“虽然区分了第一阶段的构成要件符合性的判断与第二阶段的违法性阻却事由存否的判断，但两个阶段都是违法性的判断，所以。可以从大的方面将实质的刑法的评价区分违法性判断与有责性判断。换言之犯罪论体系的支柱，是不法与责任两个范畴。”参见【日井田良：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005年版。第1页，②关于必须区分违法与责任，以及应当以违法与责任为支柱构建犯罪论体系的理由，参见张明楷：《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》，载《现代法学》2009年第6期第41页及以下。【日平野龙一：《刑法总论》，有斐阁1972年版，第87页。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/3Ww.cnki.net
违法阻却事由与犯罪构成体系 张明楷 摘 要 违法与责任是犯罪的两大支柱, 认定犯罪应当从违法到责任;是否存在违法阻却事由, 属于是否 具有违法性的判断, 因此, 应当在违法构成要件之后, 接着讨论违法阻却事由。 在考察全部构成要件之后才讨 论违法阻却事由的做法, 不利于对违法性的判断, 也不利于保障行为人的自由。 关键词 违法阻却事由 犯罪构成体系 关系 作者张明楷, 清华大学法学院教授。 一 我国传统的四要件犯罪构成体系, 是以客观与主观两个描述性概念为支柱建立起来的, 而不是以 违法与责任两个评价性概念为支柱构建的。如所周知 , 在德国 、 日本等大陆法系国家, 不管是采取两 阶层体系 (不法与责任), 还是采取三阶层体系 (构成要件符合性、 违法性与有责性), ① 抑或采取四 阶层体系 (构成要件符合性、 违法阻却事由 、 责任 、 责任阻却事由), 其支柱都是违法与责任 , 实质 上是相同的。换言之 , 是否以违法与责任为支柱构建犯罪论体系, 是我国传统的四要件体系与德日阶 层体系的实质区别。 将违法与有责作为犯罪论体系的两大支柱 , ② 并不意味着违法与有责的先后关系可以颠倒。 “犯 罪并不是像水在化学上由氢气与氧气组成一样意义的由几个要素组成。” ③ 违法所讨论的是 , 行为是 否被刑法所禁止 , 从实质上说 , 行为是否造成了法益侵害及其危险 ;责任所讨论的问题是, 能否将某 种违法事实归责于行为人 , 能将何种范围的违法事实归责于行为人 。只有在通过客观判断得出了行为 具有违法性的结论之后, 才能进一步判断能否将违法事实归咎于行为人。所以 , 必须先判断违法 , 后 判断责任 。 二 在讨论违法阻却事由与犯罪构成体系的关系之前, 有必要先简要说明责任要素 (或责任构成要 — 31 — ① ② ③ [ 日] 平野龙一:《刑法总论 I》 , 有斐阁1972 年版, 第87 页。 关于必须区分违法与责任, 以及应当以违法与责任为支柱构建犯罪论体系的理由, 参见张明楷:《以违法与责任为支柱构建 犯罪论体系》 , 载 《现代法学》 2009 年第 6 期, 第41 页及以下。 在三阶层体系中, “虽然区分了第一阶段的构成要件符合性的判断与第二阶段的违法性阻却事由存否的判断, 但两个阶段都 是违法性的判断。 所以, 可以从大的方面将实质的刑法的评价区分违法性判断与有责性判断。 换言之, 犯罪论体系的支柱, 是不法 与责任两个范畴。” 参见 [ 日] 井田良:《刑法总论的理论构造》 , 成文堂 2005年版, 第 1 页。 DOI :10.16094/j .cnki .1005 -0221.2010.01.008
法学家2010年第1期件）与责任阻却事由的关系。有责性的基础，是具有辨认控制能力的人，具有接受法律规范的要求、实施合法行为的可能性却不接受法律规范的要求，实施了符合客观构成要件的违法行为。所以，除了故意、过失外（倘若认为目的、动机是表明非难可能性的要素，则它们也属于责任要素），还有三个方面的责任要素：其一，要对行为主体进行法的遣责，就要求行为主体能够认识其行为的内容、社会意义与危害结果，并能够控制自已不实施法律所禁止的行为。所以，如果行为主体不具有辨认控制能力，就不能对之进行非难。其二，在行为主体认识到或者可能认识到自已的行为是刑法禁止的行为时（违法性认识的可能性），就应当产生反对动机，实施刑法所充许的行为。如果行为主体不可能认识到自已的行为是刑法禁止的行为而实施时（合理地认为自已的行为符合刑法时），就不能对行为主体进行非难。其三，只有在行为主体客观上可以实施法律所允许的行为（他行为可能性），却不实施法律所允许的行为时，才能对行为丰体进行非难。在通常情况下，达到法定年龄的行为主体都具有责任能力，而且一般都具有违法性认识的可能性与期待可能性。所以，一方面，在讨论故意、过失时，都是以行为人具有责任能力、具有违法性认识的可能性与期待可能性为前提的：另一方面没有将责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性作为故意、过失的要素。然而，不可否认的是，在特殊情况下，行为人虽然实施了符合客观构成要件的违法行为，却不能辨认行为的内容、社会意义与危害结果，或者不能控制自已的行为；或者合理地以为自已是按照刑法的要求实施行为的，不可能认识到自已的行为违反刑法：或者行为人虽然预见到了结果的发生，却不可能实施其他合法行为。所以，缺乏责任能力、缺乏违法性认识的可能性与缺乏期待可能性，就成为有责性阻却事由。不难看出，将责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性作为积极的责任要素，与将缺乏责任能力、缺乏违法性认识的可能性与缺乏期待可能性作为责任阻却事由，并无任何本质的区别。正因为如此，国外有的学者在“责任”（或有责性）一章中依次讨论上述全部责任要素，有的学者则在“责任要件”（或主观的构成要件要素）一章中讨论故意、过失，在“责任阻却事由”一章中讨论责任能力、违法性认识的可能性与期待可能性。三问题在于：如何处理犯罪构成与违法阻却事由的关系？如何处理违法构成要件与违法阻却事由的关系？是在认定了犯罪的全部成立条件（犯罪构成）之后再认定是否存在违法阻却事由，还是在认定了违法构成要件后，紧接着认定是否存在违法阻却事由？质言之，是在认定了（作为违法类型的）构成要件符合性之后，认定正当防卫等正当化事由，还是在认定了成立犯罪（犯罪构成）的全部要件符合性之后认定正当防卫等止当化事由？这是构建犯罪论体系必须处理好的问题。笔者的基本观点是，犯罪构成体系首先应当讨论表明行为具有违法性的要件，即违法构成要件（也可谓客观构成要件），接着讨论违法阻却事由（或正当化事由）；而不应当在讨论了全部构成要件之后，再讨论违法阻却事由。从实质的违法性的角度来考虑，犯罪行为是侵害法益的行为。作为违法类型的构成要件，表明的是法益侵害事实。亦即，行为只要符合作为违法类型的构成要件，就一定“侵害”了某种法益。但④参见【日】西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第191页及以下；【日】山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版第181页及以下。参见【日】平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第71页及以下；【日】前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版。第195页及以下。7T992-20T6 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. htp://wwW.cnki.net
件)与责任阻却事由的关系。 有责性的基础, 是具有辨认控制能力的人, 具有接受法律规范的要求、 实施合法行为的可能性, 却不接受法律规范的要求 , 实施了符合客观构成要件的违法行为。所以, 除了故意 、 过失外 (倘若认 为目的、 动机是表明非难可能性的要素 , 则它们也属于责任要素), 还有三个方面的责任要素:其一, 要对行为主体进行法的谴责, 就要求行为主体能够认识其行为的内容、 社会意义与危害结果 , 并能够 控制自己不实施法律所禁止的行为 。所以 , 如果行为主体不具有辨认控制能力, 就不能对之进行非 难。其二, 在行为主体认识到或者可能认识到自己的行为是刑法禁止的行为时 (违法性认识的可能 性), 就应当产生反对动机, 实施刑法所允许的行为。如果行为主体不可能认识到自己的行为是刑法 禁止的行为而实施时 (合理地认为自己的行为符合刑法时), 就不能对行为主体进行非难 。其三 , 只 有在行为主体客观上可以实施法律所允许的行为 (他行为可能性), 却不实施法律所允许的行为时, 才能对行为主体进行非难 。 在通常情况下, 达到法定年龄的行为主体都具有责任能力 , 而且一般都具有违法性认识的可能性 与期待可能性。所以 , 一方面 , 在讨论故意 、 过失时 , 都是以行为人具有责任能力 、 具有违法性认识 的可能性与期待可能性为前提的;另一方面 , 没有将责任能力 、 违法性认识的可能性与期待可能性作 为故意、 过失的要素 。然而, 不可否认的是 , 在特殊情况下, 行为人虽然实施了符合客观构成要件的 违法行为 , 却不能辨认行为的内容 、 社会意义与危害结果 , 或者不能控制自己的行为;或者合理地以 为自己是按照刑法的要求实施行为的, 不可能认识到自己的行为违反刑法 ;或者行为人虽然预见到了 结果的发生, 却不可能实施其他合法行为。所以 , 缺乏责任能力、 缺乏违法性认识的可能性与缺乏期 待可能性 , 就成为有责性阻却事由 。不难看出, 将责任能力、 违法性认识的可能性与期待可能性作为 积极的责任要素 , 与将缺乏责任能力 、 缺乏违法性认识的可能性与缺乏期待可能性作为责任阻却事 由, 并无任何本质的区别 。正因为如此 , 国外有的学者在 “责任” (或有责性)一章中依次讨论上述 全部责任要素, ④ 有的学者则在 “责任要件” (或主观的构成要件要素)一章中讨论故意、 过失, 在 “责任阻却事由” 一章中讨论责任能力 、 违法性认识的可能性与期待可能性。 ⑤ 三 问题在于:如何处理犯罪构成与违法阻却事由的关系 ? 如何处理违法构成要件与违法阻却事由的 关系 ? 是在认定了犯罪的全部成立条件 (犯罪构成)之后再认定是否存在违法阻却事由 , 还是在认定 了违法构成要件后, 紧接着认定是否存在违法阻却事由? 质言之, 是在认定了 (作为违法类型的)构 成要件符合性之后, 认定正当防卫等正当化事由 , 还是在认定了成立犯罪 (犯罪构成)的全部要件符 合性之后, 认定正当防卫等正当化事由? 这是构建犯罪论体系必须处理好的问题。笔者的基本观点 是, 犯罪构成体系首先应当讨论表明行为具有违法性的要件 , 即违法构成要件 (也可谓客观构成要 件), 接着讨论违法阻却事由 (或正当化事由);而不应当在讨论了全部构成要件之后, 再讨论违法阻 却事由。 从实质的违法性的角度来考虑 , 犯罪行为是侵害法益的行为。作为违法类型的构成要件 , 表明的 是法益侵害事实 。亦即, 行为只要符合作为违法类型的构成要件, 就一定 “ 侵害” 了某种法益。但 — 32 — 法学家 2010 年第 1 期 ④ ⑤ 参见 [ 日] 平野龙一:《刑法概说》 , 东京大学出版会1977 年版, 第 71 页及以下;[ 日] 前田雅英:《刑法总论讲义》 , 东京 大学出版会 2006 年版, 第 195 页及以下。 参见 [ 日] 西田典之:《刑法总论》 , 弘文堂2006 年版, 第 191页及以下;[ 日] 山口厚:《刑法总论》 , 有斐阁 2007 年版, 第 181 页及以下
违法阻却事由与犯罪构成体系是，一些行为在符合作为违法类型的构成要件的同时，却保护了另一种法益（违法阻却事由），于是需要进行法益衡量。只有在经过法益衡量之后得出行为仍然侵害了法益的结论时才能认定行为具有违法性，才需要进一步讨论行为人应否对该法益侵害事实负责的问题。因此，在论述了作为违法类型的构成要件之后，必须论述违法阻却事由；而不能讨论了责任之后，再讨论行为最终是否侵害了法益。从形式的违法性的角度来考虑，犯罪行为是违反了刑法的禁止性的行为。但是，刑法对于禁止的行为总是有例外：或者说规则都有例外。“比如，不许杀人在很多情况下都有例外。在正当防卫情况下，在一场反对入侵者的战斗中，在执行死刑的时候，如此等等，都可以成为这条规则的例外。”③在判断某人的行为是否遵守了刑法规范时，不能只看行为是否违反了原则性的规范，还要看行为是否被例外所充许。如果说作为违法类型的构成要件所表述的是原则性的规范，那么，关于违法阻却事由的规定所表述的就是例外。只有将原则与例外结合起来，才能得出行为是否违反刑法的结论。所以在讨论了作为违法类型的构成要件之后，就应当讨论违法阻却事由。从区分违法与责任的意义来考虑，也应当在责任判断之前讨论正当化事由。区分违法与责任的一个重大意义在于：将一个行为评价为违法，虽然并不意味着对行为人的责，却可以对该行为予以阻止、制止乃至防卫。例如，正当防卫是合法的，故不能阻止、制正正当防卫，更不能对正当防卫再进行防卫；但是，精神病患者杀人的行为是违法的，应当阻止、制止乃至进行防卫。所以，“任何人侵害法益系出于正当防卫（self-defense）或是出于心神丧失（insanity），这是完全不同评价层次的问题；共犯责任的不同法律效果也是取决于此种不同层次。”然而，行为是否违法，并不仅取决于对行为是否符合作为违法类型的构成要件的判断，而是需要进行法益衡量。当暂时“符合”违法类型的构成要件的行为，保护了更优越或者同等法益时，就不能阻止、制正和防卫。倘若在判断了全部构成要件之后，才讨论正当化事由，就丧失了区分违法与责任的意义。从刑法规范的属性来考虑，也能得出相同结论。刑法规范首先是裁判规范，面对一个具体案件时，法官直先要判断的是行为是否符合分则条文所规定的罪状（作为违法类型的构成要件），接看就会判断行为是否具备正当化事由。例如，在甲导致乙重伤的前提下，尽管法官认定甲的行为既可能符合杀人未遂的客观构成要件，也可能符合伤害罪的客观构成要件，但只要有可能是正当防卫，法官就会接着判断是否成立正当防卫：如果得出行为属于正当防卫的结论，法官就不会、也不需要判断行为人是否具有犯罪的故意与过失：法官不会先判断行为人是具有杀人的故意、还是伤害的故意，抑或仅具有过失，然后再判断是否正当防卫。刑法规范也可谓行为规范，而行为规范系针对一般人而言，并非因人而异。刑法规范不可能说：成年人不得杀人，但儿童可以杀人精神正常的人不得杀人，但精神不正常的人可以杀人。换言之，不具有正当化事由的任何杀人，都是刑法所禁止的。所以，国家不可能、也不应当采取某种措施让正当防卫杀人者以后不再正当防卫，但国家可能而且应当采取某种措施（保安处分）防止杀人的精神病患者（或者儿童）以后再杀人。之所以如此，是因为前者是符合行为规范的，后者是违反行为规范的。既然刑法规范是针对一般人的，而行为人对违反刑法规范是否承担责任是个别的，或者说有无责任是因人而异的，：那么，在犯罪论体系中就必须先解决一般性问题。再解决个别性问题；亦即，应当先解决违法问题，后解决责任问题。而是否存在违法阻却事由，所解决的正是违法性的问题，故不能放在责任之后解决。③陈真：《当代西方规范伦理学》，南京师范大学出版社2006年版。第92页。④【德许酒曼：《区分不法与罪责的功能》，载许玉秀、陈志辉合编：《不移不感献身法与正义一一许曼教投刑事法论文选辑》台北春风煦日论坛2006年版。第429页。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/33 w.cnki.net
是, 一些行为在符合作为违法类型的构成要件的同时, 却保护了另一种法益 (违法阻却事由), 于是 需要进行法益衡量。只有在经过法益衡量之后得出行为仍然侵害了法益的结论时, 才能认定行为具有 违法性, 才需要进一步讨论行为人应否对该法益侵害事实负责的问题。因此, 在论述了作为违法类型 的构成要件之后 , 必须论述违法阻却事由 ;而不能讨论了责任之后, 再讨论行为最终是否侵害了法 益。 从形式的违法性的角度来考虑 , 犯罪行为是违反了刑法的禁止性的行为。但是 , 刑法对于禁止的 行为总是有例外 , 或者说规则都有例外 。“比如, `不许杀人' 在很多情况下都有例外。在正当防卫情 况下, 在一场反对入侵者的战斗中 , 在执行死刑的时候 , 如此等等 , 都可以成为这条规则的例外。” ⑥ 在判断某人的行为是否遵守了刑法规范时, 不能只看行为是否违反了原则性的规范 , 还要看行为是否 被例外所允许。如果说作为违法类型的构成要件所表述的是原则性的规范 , 那么, 关于违法阻却事由 的规定所表述的就是例外 。只有将原则与例外结合起来 , 才能得出行为是否违反刑法的结论 。所以, 在讨论了作为违法类型的构成要件之后 , 就应当讨论违法阻却事由 。 从区分违法与责任的意义来考虑, 也应当在责任判断之前讨论正当化事由 。区分违法与责任的一 个重大意义在于 :将一个行为评价为违法, 虽然并不意味着对行为人的谴责, 却可以对该行为予以阻 止、 制止乃至防卫。例如 , 正当防卫是合法的, 故不能阻止、 制止正当防卫, 更不能对正当防卫再进 行防卫;但是, 精神病患者杀人的行为是违法的 , 应当阻止、 制止乃至进行防卫 。所以 , “任何人侵 害法益系出于正当防卫 (self-defense)或是出于心神丧失 (insanity), 这是完全不同评价层次的问题; 共犯责任的不同法律效果也是取决于此种不同层次 。” ⑦ 然而, 行为是否违法 , 并不仅取决于对行为 是否符合作为违法类型的构成要件的判断, 而是需要进行法益衡量 。当暂时 “符合” 违法类型的构成 要件的行为, 保护了更优越或者同等法益时 , 就不能阻止 、 制止和防卫。倘若在判断了全部构成要件 之后 , 才讨论正当化事由 , 就丧失了区分违法与责任的意义。 从刑法规范的属性来考虑 , 也能得出相同结论 。刑法规范首先是裁判规范 , 面对一个具体案件 时, 法官首先要判断的是行为是否符合分则条文所规定的罪状 (作为违法类型的构成要件), 接着就 会判断行为是否具备正当化事由。例如 , 在甲导致乙重伤的前提下 , 尽管法官认定甲的行为既可能符 合杀人未遂的客观构成要件, 也可能符合伤害罪的客观构成要件, 但只要有可能是正当防卫 , 法官就 会接着判断是否成立正当防卫 ;如果得出行为属于正当防卫的结论 , 法官就不会、 也不需要判断行为 人是否具有犯罪的故意与过失 ;法官不会先判断行为人是具有杀人的故意 、 还是伤害的故意 , 抑或仅 具有过失 , 然后再判断是否正当防卫。刑法规范也可谓行为规范, 而行为规范系针对一般人而言 , 并 非因人而异。刑法规范不可能说:成年人不得杀人, 但儿童可以杀人;精神正常的人不得杀人, 但精 神不正常的人可以杀人。换言之, 不具有正当化事由的任何杀人, 都是刑法所禁止的。所以 , 国家不 可能 、 也不应当采取某种措施让正当防卫杀人者以后不再正当防卫 , 但国家可能而且应当采取某种措 施 (保安处分)防止杀人的精神病患者 (或者儿童)以后再杀人。之所以如此 , 是因为前者是符合行 为规范的 , 后者是违反行为规范的 。既然刑法规范是针对一般人的 , 而行为人对违反刑法规范是否承 担责任是个别的 , 或者说有无责任是因人而异的 , 那么, 在犯罪论体系中就必须先解决一般性问题, 再解决个别性问题;亦即 , 应当先解决违法问题 , 后解决责任问题 。而是否存在违法阻却事由, 所解 决的正是违法性的问题, 故不能放在责任之后解决。 — 33 — 违法阻却事由与犯罪构成体系 ⑥ ⑦ [ 德] 许辶西曼:《区分不法与罪责的功能》 , 载许玉秀、 陈志辉合编:《不移不惑献身法与正义———许辶西 曼教授刑事法论文选 辑》, 台北春风煦日论坛 2006年版, 第 429 页。 陈真:《当代西方规范伦理学》 , 南京师范大学出版社2006 年版, 第92 页
法学家2010年第1期四我国传统的刑法理论，一方面认为行为符合犯罪构成就成立犯罪，犯罪构成是认定犯罪的唯一依据：另一方面又在犯罪构成之外甚至在罪数之后研究正当防卫与紧急避险，同时认为正当防卫、紧急避险等行为是形式上符合犯罪构成，实质上是没有社会危害性的行为。但是：传统的犯罪构成体系有自相矛盾之嫌：犯罪构成是认定犯罪的唯一依据，但符合犯罪构成的行为也不一定构成犯罪：犯罪构成是说明社会危害性的，但符合犯罪构成也可能没有社会危害性。从现实上看，传统的犯罪论体系是在肯定了行为符合了犯罪构成的全部要件之后，考虑排除犯罪的事由，因而不能尽早地排除犯罪的成立。这有损犯罪构成的保障机能，既不利于限制司法权力，也不利于保障行为人的自由。例如，：在司法实践中，对于正当防卫的行为人几乎100%先拘留、速捕。这种做法或许与四要件体系有关。形式上坚持四要件体系，但对四要件内容做出新解释的黎宏教授指出：“在我国，犯罪构成是形式要件与实质要件的统一，行为符合犯罪构成。就意味看该行为不仅在形式上符合某具体犯罪的轮凰或者框架，而且在实质上也具有成立该犯罪所必要的相当程度的社会危害性。”“我国的犯罪构成是成立犯罪的积极要件与消极要件的统一。”“从理论上讲，在说行为符合具体犯罪的犯罪构成的时候，实际上也意味着该行为不可能是正当防卫、紧急避险等排除犯罪的事由，换言之，在得出这种结论之前，已经进行了该行为不是正当防卫、紧急避险等正当行为的判断，否则就不可能做出这样的结论来。”③在黎宏教授看来，四要件是犯罪构成的积极要件；不属于正当防卫、紧急避险，则是犯罪构成的消极要件。既然如此，就应当在犯罪构成中研究正当防卫、紧急避险，而不能在犯罪构成之外研究正当防卫与紧急避险。但正如宏教授所言：“现实情况是，各种刑法教科书都是在讲述了犯罪构成理论之后，再将正当防卫、紧急避险等作为排除犯罪性事由加以说明和论述的。这种编排体系，容易让人形成这样的印象：即正当防卫等在形式上似平符合某种犯罪构成，但因其在实质上不仅不具有社会危害性。而且对国家和人民有益，所以，在形式上说明其符合犯罪构成之后，又从实质上对其加以否定。但是，这样理解是错误的。实际上，我国刑法学的通说明确指出：“我国刑法中的排除犯罪性事由并不符合或者具备犯罪构成的全部要件，只是在客观方面与某些犯罪相类似。”本文的看法是，即便将犯罪客体与犯罪客观方面作为表明违法的构成要件来把握，也不应当在犯罪构成之外处理正当防卫、紧急避险。这是因为，既然正当防卫、紧急避险只是在客观方面与某些犯罪类似，因而需要说明其不构成犯罪或者不符合犯罪客观要件，那么：就应当在客观要件中（或之后）将正当防卫紧急避险作为消极的构成要件论述，而不应在犯罪构成之后、更不应在罪数之后论述正当防卫与紧急避险。所以。在此问题上，究竞是读者的理解错误还是编者的编排错误，是需要进一步思考的。至少，黎宏教授主张的四要件体系给人的感觉是“客观违法（含客体与客观要件）一一责任（含主体与主观要件）一一无客观违法（正当防卫、紧急避险等）”。但这种体系分割了违法性的判断，并不理想。况③参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》。北京大学出版社、高等教育出版社2007年版。第138页及以下；马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版。第709页及以下，?黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期。?同注?①不能简单地认为四要件体系中的犯罪主体与主观方面是表明责任的要素，因为其中的犯罪主体要素包括了特殊身份，而特殊身份基本上都是表明违法性的要素。7T93420T6 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved:http://www.cnki.net
四 我国传统的刑法理论 , 一方面认为行为符合犯罪构成就成立犯罪, 犯罪构成是认定犯罪的唯一依 据;另一方面又在犯罪构成之外甚至在罪数之后研究正当防卫与紧急避险 , 同时认为正当防卫、 紧急 避险等行为是形式上符合犯罪构成 , 实质上是没有社会危害性的行为。 ⑧ 但是 , 传统的犯罪构成体系有自相矛盾之嫌 :犯罪构成是认定犯罪的唯一依据 , 但符合犯罪构成 的行为也不一定构成犯罪 ;犯罪构成是说明社会危害性的, 但符合犯罪构成也可能没有社会危害性。 从现实上看, 传统的犯罪论体系是在肯定了行为符合了犯罪构成的全部要件之后, 考虑排除犯罪的事 由, 因而不能尽早地排除犯罪的成立。这有损犯罪构成的保障机能 , 既不利于限制司法权力 , 也不利 于保障行为人的自由 。例如, 在司法实践中 , 对于正当防卫的行为人几乎 100 %先拘留 、 逮捕 。这种 做法或许与四要件体系有关。 形式上坚持四要件体系, 但对四要件内容做出新解释的黎宏教授指出:“在我国 , 犯罪构成是形 式要件与实质要件的统一 , 行为符合犯罪构成, 就意味着该行为不仅在形式上符合某具体犯罪的轮廓 或者框架 , 而且在实质上也具有成立该犯罪所必要的相当程度的社会危害性。” “我国的犯罪构成是成 立犯罪的积极要件与消极要件的统一。” “从理论上讲 , 在说行为符合具体犯罪的犯罪构成的时候 , 实 际上也意味着该行为不可能是正当防卫 、 紧急避险等排除犯罪的事由, 换言之, 在得出这种结论之 前, 已经进行了该行为不是正当防卫、 紧急避险等正当行为的判断, 否则就不可能做出这样的结论 来。” ⑨ 在黎宏教授看来, 四要件是犯罪构成的积极要件 ;不属于正当防卫、 紧急避险, 则是犯罪构 成的消极要件。既然如此 , 就应当在犯罪构成中研究正当防卫 、 紧急避险 , 而不能在犯罪构成之外研 究正当防卫与紧急避险。但正如黎宏教授所言:“现实情况是, 各种刑法教科书都是在讲述了犯罪构 成理论之后, 再将正当防卫、 紧急避险等作为排除犯罪性事由加以说明和论述的。这种编排体系 , 容 易让人形成这样的印象:即正当防卫等在形式上似乎符合某种犯罪构成, 但因其在实质上不仅不具有 社会危害性, 而且对国家和人民有益, 所以 , 在形式上说明其符合犯罪构成之后, 又从实质上对其加 以否定 。但是, 这样理解是错误的 。实际上 , 我国刑法学的通说明确指出:`我国刑法中的排除犯罪 性事由并不符合或者具备犯罪构成的全部要件, 只是在客观方面与某些犯罪相类似' 。” 10 本文的看法 是, 即便将犯罪客体与犯罪客观方面作为表明违法的构成要件来把握, 也不应当在犯罪构成之外处理 正当防卫 、 紧急避险 。这是因为, 既然正当防卫 、 紧急避险只是在客观方面与某些犯罪类似 , 因而需 要说明其不构成犯罪或者不符合犯罪客观要件 , 那么, 就应当在客观要件中 (或之后)将正当防卫、 紧急避险作为消极的构成要件论述 , 而不应在犯罪构成之后、 更不应在罪数之后论述正当防卫与紧急 避险 。所以, 在此问题上 , 究竟是读者的理解错误, 还是编者的编排错误 , 是需要进一步思考的 。至 少, 黎宏教授主张的四要件体系给人的感觉是“客观违法(含客体与客观要件)———责任(含主体与主观 要件)———无客观违法(正当防卫 、紧急避险等)” 。但这种体系分割了违法性的判断, 并不理想。 11 况 — 34 — 法学家 2010 年第 1 期 ⑧ ⑨ 10 11 不能简单地认为四要件体系中的犯罪主体与主观方面是表明责任的要素。 因为其中的犯罪主体要素包括了特殊身份, 而特殊 身份基本上都是表明违法性的要素。 同注⑨。 黎宏:《我国犯罪构成体系不必重构》 , 载 《法学研究》 2006 年第 1期。 参见高铭暄、 马克昌主编:《刑法学》 , 北京大学出版社、 高等教育出版社 2007 年版, 第138 页及以下;马克昌主编:《犯罪 通论》 , 武汉大学出版社 1999年版, 第 709 页及以下
违法阻却事由与犯罪构成体系且。传统的教科书关于正当防卫、紧急避险形式上（似乎）符合犯罪构成的说法，相当普遍。?坚持四要件体系，并对四要件内容进行了部分修正的冯亚东教授认为：“将所有问题（即正当化事由问题一一引者注）直接并入犯罪成立体系，对司法运用来说并非一种最优安排。构造科学、简明、清楚、实用的刑法解说体系，应该是在犯罪论的大框架下严格区分两方面的问题：一是只须阐明成立犯罪的基本条件的“犯罪成立体系（犯罪构成）问题，二是在此基础上的“与犯罪成立相关的特殊形态”问题；“排除犯罪性的行为”应该作为一种特殊形态在犯罪成立体系之外，另行以专章形式设定不同的主客观标准专门讨论。”③然而，这一观点值得推敲：其一，成立犯罪的标准与否定犯罪的标准相同（正反面），恐怕不能在犯罪成立体系之外对排除犯罪性的行为设立不同的主客观标准。按照法益侵害说的观点，正当防卫、紧急避险等行为之所以阻却违法，是法益衡量的结果。行为人实施正当防卫、紧急避险等行为造成他人损失时，虽然侵害了他人法益，却保护了更为优越或者同等法益。一旦对成立犯罪与否定犯罪采用不同的标准，认定犯罪就没有标准了：而且，因为标准不同，会出现一个行为按照犯罪成立标准构成犯罪、按照排除犯罪的标准不成立犯罪的局面。其二，不能因为违法阻却事由较多，就在犯罪构成之外设专章研究。即使设专章研究，也应当在违法构成要件之后设专章研究，而不能在责任构成要件之后，设专章研究违法阻却事由。其三，一个案件一般不可能有多种违法阻却事由，所以：讨论「表明违法性的要件之后，讨论阻却违法事由，开没有为法添加任侣负担。相反，如前所述，在考察了行为是否符合作为违法类型的构成要件后，接着考察行为是否具备违法阻却事由，如果具备则不再进行有责性的判断的做法，不仅节约了司法资源，而且不致产生理论上的矛盾与司法上的错案。既然如此，对司法运用来说。一种最优安排就是：在讨论了违法构成要件后，就必须讨论违法阻却事由。冯亚东教授还指出：“在犯罪论体系上将排除犯罪性的行为置于犯罪构成体系之外，是一种非常到位得当的安排。一则由于该部分内容庞大，置入任一要件中进行分析均显体例失调，可能冲淡对“要件（成罪的必要条件）自身核心意义的理解：二则因其至少涉及两方面要件（客体与主观方面）单独列示更便于以不同要件之规定性分别深入部析，以从不同角度完整地揭示出罪理由；三则由于其本身在刑法性质上亦属同犯罪直接相关的一种特殊行为形态（在“过当等符合四要件规定性的情况下仍然构成犯罪），将其置入“特殊形态部分专门阐述，则可使犯罪论内部三大块之逻辑关系更为清晰。”在笔者看来，这一观点存在诸多疑问：其一，出于教科书体例的考虑，在论述了全部构成要件之后，讨论所谓“排除犯罪性的行为”，一方面并不符合司法实践认定犯罪的逻辑顺序，既浪费司法资源，也容易形成将正当防卫行为人先拘留、逮捕的不正常局面；另一方面是过度形式化的思考，是唯体系论的表现。其二，既然“排除犯罪性的行为”涉及两方面的要件，就应当在对应的要件中（或之后）讨论相应的排除事由。惟此，才能从不同角度揭示出罪理由。换言之，在犯罪构成之后，将不同性质的排除犯罪的事由综合安排在一起，反而不利于从不同角度展开研究，不利于说明各种不同事由的性质。尚若对“排除犯罪性的行为”再作进一步区分，也只能区分为排除违法的行为与排除责任的行为。既然如此在认定有无责任之前，就必须先判断是否违法，从而明确刑法禁止什么、保护什么。其三，在犯罪构成之外“完整”地揭示排除犯罪的事由，反而难以完整地论述这些事由。以违法阻却事由为例。实质的违法性论的产生与发展，使得超法规的违法阻却事由得到承认。于?参见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版。第230页：高铭喧主编：《新编中国刑法学》（上册），中国人民大学出版社1999年版，第272页；赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版。第380页：冯军、肖中华主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2008年版。第297页?冯亚东：《中德（日）犯罪成立体系比较分析》，载《法学家》2009年第2期。冯亚东：《犯罪构成与诸特殊形态之关系辨析》，载《法学研究》2009年第5期。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/35w.cnki.net
且, 传统的教科书关于正当防卫、 紧急避险形式上 (似乎)符合犯罪构成的说法, 相当普遍 。 12 坚持四要件体系 , 并对四要件内容进行了部分修正的冯亚东教授认为;“将所有问题 (即正当化 事由问题———引者注)直接并入犯罪成立体系, 对司法运用来说并非一种最优安排 。构造科学 、 简 明、 清楚 、 实用的刑法解说体系, 应该是在犯罪论的大框架下严格区分两方面的问题:一是只须阐明 成立犯罪的基本条件的 `犯罪成立体系' (犯罪构成)问题 , 二是在此基础上的 `与犯罪成立相关的 特殊形态' 问题 ;`排除犯罪性的行为' 应该作为一种特殊形态在犯罪成立体系之外 , 另行以专章形 式设定不同的主客观标准专门讨论 。” 13 然而 , 这一观点值得推敲 :其一 , 成立犯罪的标准与否定犯 罪的标准相同 (正反面), 恐怕不能在犯罪成立体系之外对排除犯罪性的行为设立不同的主客观标准。 按照法益侵害说的观点, 正当防卫 、 紧急避险等行为之所以阻却违法, 是法益衡量的结果。行为人实 施正当防卫、 紧急避险等行为造成他人损失时, 虽然侵害了他人法益, 却保护了更为优越或者同等法 益。一旦对成立犯罪与否定犯罪采用不同的标准 , 认定犯罪就没有标准了 ;而且, 因为标准不同 , 会 出现一个行为按照犯罪成立标准构成犯罪、 按照排除犯罪的标准不成立犯罪的局面 。其二, 不能因为 违法阻却事由较多, 就在犯罪构成之外设专章研究。即使设专章研究, 也应当在违法构成要件之后设 专章研究 , 而不能在责任构成要件之后 , 设专章研究违法阻却事由 。其三 , 一个案件一般不可能有多 种违法阻却事由 , 所以, 讨论了表明违法性的要件之后, 讨论阻却违法事由, 并没有为司法添加任何 负担 。相反, 如前所述, 在考察了行为是否符合作为违法类型的构成要件后, 接着考察行为是否具备 违法阻却事由, 如果具备则不再进行有责性的判断的做法 , 不仅节约了司法资源, 而且不致产生理论 上的矛盾与司法上的错案 。既然如此, 对司法运用来说, 一种最优安排就是:在讨论了违法构成要件 后, 就必须讨论违法阻却事由 。 冯亚东教授还指出:“在犯罪论体系上将排除犯罪性的行为置于犯罪构成体系之外, 是一种非常 到位得当的安排 。一则由于该部分内容庞大 , 置入任一要件中进行分析均显体例失调, 可能冲淡对 `要件 (成罪的必要条件)' 自身核心意义的理解 ;二则因其至少涉及两方面要件 (客体与主观方面), 单独列示更便于以不同要件之规定性分别深入剖析, 以从不同角度完整地揭示出罪理由 ;三则由于其 本身在刑法性质上亦属同犯罪直接相关的一种特殊行为形态 (在 `过当' 等符合四要件规定性的情况 下仍然构成犯罪), 将其置入 `特殊形态' 部分专门阐述 , 则可使犯罪论内部三大块之逻辑关系更为 清晰 。” 14 在笔者看来 , 这一观点存在诸多疑问:其一, 出于教科书体例的考虑, 在论述了全部构成 要件之后, 讨论所谓 “排除犯罪性的行为” , 一方面并不符合司法实践认定犯罪的逻辑顺序, 既浪费 司法资源, 也容易形成将正当防卫行为人先拘留 、 逮捕的不正常局面 ;另一方面是过度形式化的思 考, 是唯体系论的表现。其二 , 既然 “排除犯罪性的行为” 涉及两方面的要件 , 就应当在对应的要件 中 (或之后)讨论相应的排除事由 。惟此 , 才能从不同角度揭示出罪理由。换言之 , 在犯罪构成之 后, 将不同性质的排除犯罪的事由综合安排在一起, 反而不利于从不同角度展开研究, 不利于说明各 种不同事由的性质。倘若对 “排除犯罪性的行为” 再作进一步区分 , 也只能区分为排除违法的行为与 排除责任的行为 。既然如此, 在认定有无责任之前, 就必须先判断是否违法 , 从而明确刑法禁止什 么、 保护什么。其三 , 在犯罪构成之外 “完整” 地揭示排除犯罪的事由, 反而难以完整地论述这些事 由。以违法阻却事由为例 。实质的违法性论的产生与发展 , 使得超法规的违法阻却事由得到承认 。于 — 35 — 违法阻却事由与犯罪构成体系 12 13 14 冯亚东:《犯罪构成与诸特殊形态之关系辨析》 , 载 《法学研究》 2009 年第5 期。 冯亚东:《中德 (日)犯罪成立体系比较分析》 , 载 《法学家》 2009 年第2 期。 参见高铭暄、 马克昌主编:《刑法学》 (上编), 中国法制出版社 1999 年版, 第 230 页;高铭暄主编:《新编中国刑法学》 (上 册), 中国人民大学出版社 1999 年版, 第 272 页;赵秉志主编:《刑法总论》 , 中国人民大学出版社2007 年版, 第 380 页;冯军、 肖中 华主编:《刑法总论》 , 中国人民大学出版社2008 年版, 第297页