能动司法与功能主义的刑法解释论劳东燕摘要在目的理性的刑法体系之内，刑事政策被定位为方法论层面的合目的性考虑。这种体系性思想要求刑法解释论摆脱传统的范式，而实现向功能主义的刑法解释论的转型。功能主义的刑法解释论具有目的导向性、实质性、回应性与后果取向性的特点。由于倡导司法能动，功能主义的刑法解释论有助于解决风险社会背景下刑法体系的自我演进问题。关键词能动司法实质解释目的理性解释方法刑事政策作者劳东燕，法学博士，清华大学法学院副教授。DOI:10. 16094/j. cnki.1005-0221.2016.06. 002近年来，国内刑法学界有关刑事政策与刑法理论的关系的研究呈现出新的气象，其中，尤以对刑事政策与刑法解释之间作用机理的研究引人瞩目。①这基本上是受德国刑法理论中目的理性刑法体系（或称功能主义刑法体系）思想影响的产物。目的理性的体系思想认为，刑法体系的建构不是与以本体性的先在事物（行为、因果关系、物本逻辑的结构以及类似东西）相联系，而必须定位在刑事政策的任务上，只允许从刑法的目标设定中推导出来。②通过将刑事政策纳人刑法体系之内，作为体系内部的参数来处理，目的理性的刑法思想意在克服“李斯特鸿沟”的弊端，解决刑法教义学的体系推导与刑事政策的价值选择之间的紧张关系。③据此，刑事政策被定位为方法论上合目的性考虑，以指导犯罪论的构建与刑法解释论的发展。这样的刑事政策概念，无论是在内上还是在功能上，都迥异于我国传统的刑事政策概念：它绝不是作为法律的替代品出现，也不指向具有实体内容的具体措施，而是一种方法论上的工具。陈兴良教授将此种刑事政策概念理解为与实质、价*本文系笔者主持的国家社科基金青年项目“刑事政策与刑法理论的建构研究”（项目批准号：11CFX061）的阶段性成果。个规范刑法学意义上的解读》，《中国法学》2011年第1期，第122-140①参见劳东燕：《罪刑规范的刑事政策分析页；劳东燕：《刑事政策与刑法解释中的价值判断》，《政法论坛》2012年第4期，第30-42页；杜宇：《刑事政策与刑法的目的解释》，《法学论坛》2013年第6期，第74-83页；欧阳本祺：《论刑法解释的刑事政策化》，《刑事法评论》第26卷，北京大学出版社2010年版，第114－129页；姜涛：《刑法解释的刑事政策化》，《刑事法评论》第30卷，北京大学出版社2012年版，第406434页。②Vgl.Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4.Aufl., 2006, $7Rn.26③参见劳东燕：《刑事政策与刑法体系关系之考察》，《比较法研究》2012年第2期，第86-87页。- 13~?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
能 动 司 法 与 功 能 主义 的 刑 法 解释 论 劳 东 燕 摘 要 在 目 的 理 性 的 刑 法体 系 之 内 ， 刑 事 政 策 被 定 位 为 方 法 论 层 面 的 合 目 的 性 考 虑 。 这 种 体 系 性 思 想 要 求 刑 法 解 释论摆 脱 传 统 的 范 式 ， 而 实 现 向 功 能 主 义 的 刑 法 解 释论 的 转 型 。 功 能 主 义 的 刑 法 解 释 论 具 有 目 的 导 向 性 、 实 质 性 、 回 应 性 与 后 果 取 向 性 的 特 点 。 由 于倡 导 司 法 能 动 ， 功 能 主 义 的 刑 法 解 释 论 有 助 于 解 决 风 险社 会 背 景 下 刑 法 体 系 的 自 我 演 进 问 题 。 关键词 能 动 司 法 实 质 解 释 目 的 理 性 解释 方 法 刑 事 政 策 作 者 劳 东 燕 ， 法 学 博 士 ， 清 华 大 学 法 学 院 副 教 授 。 近年来 ， 国 内刑 法学 界有关刑事 政策 与刑 法理论的 关系 的研究 呈现 出 新的 气象 ， 其 中 ， 尤以 对 刑 事政策与 刑法解释之间 作用机理的 研究引 人瞩 目 。 ？ 这基本上是受德国 刑 法理论 中 目 的 理性刑 法 体系 （ 或称功能主义刑法体系 ） 思 想影响的 产物。 目 的 理性的 体系 思想认为 ， 刑 法体系 的 建构不 是 与 以 本体性 的先在事物 （ 行为 、 因 果关系 、 物本逻辑的 结构 以 及类似东 西） 相联系 ， 而必须定位在 刑事政策 的 任务上 ， 只 允许从刑 法 的 目 标设定中 推导 出 来 。 ？ 通过将刑 事政策 纳 人刑 法体系 之 内 ， 作为体系 内 部 的参数来处 理， 目 的理性的 刑法思想意在 克服 “ 李斯特鸿沟 ” 的 弊端 ， 解决刑 法教义 学的 体系 推导与 刑事政策的 价 值选择之间 的 紧张关 系 。 ？ 据此 ， 刑 事政策 被定位为 方法论上合 目 的 性考 虑 ， 以 指导犯罪论的 构建 与刑 法解释论的 发展 。 这样的 刑 事政策概念 ， 无论是在 内 涵上还 是在 功能 上， 都迥异于我 国传统的 刑事政策概念 ： 它绝 不是作为法律 的 替代 品 出 现 ， 也不指 向具有 实体 内容的 具体措施 ， 而是一 种 方法 论上的 工具。 陈 兴 良教授将此种 刑 事政 策概念理解 为与 实质 、 价 ＊ 本文 系 笔者 主持 的 国家 社科基金青年项 目 “ 刑 事政策 与 刑 法理论 的建构研究 ” （ 项 目 批准号 ： １ １ ＣＦ Ｘ０６１ ） 的 阶段性成果 。 ① 参见 劳东燕 ： 《 罪 刑规范 的 刑事 政策分析 个 规范刑 法 学意 义 上 的 解 读》 ， 《 中 国 法学 》 ２０ １ １ 年第 １ 期 ， 第 １２ ２ － １ ４０ 页 ； 劳 东燕 ： 《 刑 事政策与 刑 法解 释 中的 价值判 断》 ， 《 政法论坛》 ２０ １ ２ 年第 ４ 期 ， 第 ３０ － ４２ 页 ； 杜宇 ： 《 刑事政策 与 刑 法的 目 的解 释 》 ， 《 法学 论坛》 ２０ １ ３ 年 第 ６ 期 ， 第 ７ ４ － ８３ 页 ； 欧阳 本祺： 《 论刑 法解释的 刑 事政策化》 ， 《 刑 事 法 评论》 第 Ｍ 卷 ， 北京 大学 出 版 社 ２０ １ ０ 年版 ， 第 １ １ ４ － １ ２９ 页 ； 姜 涛 ： 《 刑 法解 释的刑 事政策 化》 ， 《 刑 事法评论》 第 ３ ０ 卷， 北 京 大学 出 版社 ２０ １ ２ 年版 ， 第 ４〇６ － ４３ ４ 页 。 ② Ｖ ｇｌ ． ／ ２ｏｈｎ， Ｓｔｒａｆｒｅｃ ｈ ｔ Ａｌｌｇｅ ｍｅ ｉ ｎ ｅｒ Ｔｅ ｉ ｌ ， Ｂａｎｄ Ｉ ， ４ ． Ａ ｕｆｌ ” ２００ ６， § ７ Ｒｎ ． ２ ６． ③ 参见 劳 东燕 ： 《 刑 事政策 与刑 法体 系关系 之考察》 ， 《 比较法研究》 ２０ １ ２ 年第 ２ 期 ， 第 ８ ６ － ８７ 页 。 — １ ３ — DOI :10. 16094/j .cnki .1005 -0221. 2016. 06. 002
法学家：2016年第6期值与目的等概念相等同，可谓十分中肯。④当然，两种刑事政策概念在价值取向上还是存在一定的交集，体现的都是对功利性与实用性的追求。无论采取怎样的定义，刑事政策都并不像刑法那样是中性的，可以成为追求各种价值的根据，它以追求惩治犯罪与预防犯罪的有效性作为其价值目标，由此，在刑事政策的功利性与罪刑法定所代表的刑法的公正性之间存在一种紧张关系。③将刑事政策与刑法理论的建构相结合，至少会带来两方面的好处：一方面，它有助于从根本上解决体系性推导与价值目标之间的紧张问题，防止出现经体系性推导所得出的结论背离刑事政策需要的现象，同时也避免因转向问题型思考而对法的安定性形成冲击；另一方面，它打开了与现实沟通的渠道，使社会发展的需要能够有效地反馈到体系的内部，敦促刑法理论做出必要的回应。总的说来，在大陆法理论的语境中，强调刑事政策的自标性指引，正是为了将刑法理论的建构拉到务实主义的轨道之上，以免人们沉溺于抽象的精工细作而忽视实用性的考虑。当然，要求刑事政策与刑法理论的建构相结合的见解并非什么新观点。李斯特早就指出，“刑事政策给予我们评价现行法律的标准，它向我们阐明应当适用的法律，它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律，并按照它的目的来具体适用法律。”③问题在于，这种观点一直未能得到方法论和体系上的加工和发展。?就此而言，国内晚近的相关研究，其积极意义恰恰在于，将刑事政策与刑法适用之间在方法论上关联的构建作为学术努力的重心所在，刑事政策对刑法解释的建构性影响也部分地得以揭示，由此避免了早先研究偏于空泛与片断化的缺陷，并在一定程度上克服了传统上将刑事政策与刑法体系做二元分离的割裂模式的弊端。同时，经由这些研究，在刑法解释论的问题上，我国学界也逐渐取得了一些共识：其一，刑法解释的刑事政策化是回应社会变迁而产生的规范需要的产物，有其必然性与必要性；其二，刑法解释本质上是利益衡量与价值选择的活动，必须将刑事政策的考虑融人刑法解释之中；其三，应当重视刑法解释的社会效果，对社会效果的追求需受法教义学体系的制约。这些共识的达成，对于推进我国刑法解释论的发展与转型具有重要的意义。然而，必须看到，由于既有研究大多未能自觉地将刑法解释论放在自的理性刑法体系的框架之内来展开考察，这使得人们对于当下正处于形成之中的新的刑法解释论，整体上尚缺乏清晰的认识与把握，尤其是对其特性缺乏系统性的探讨。当前研究中的这种不足，不仅导致刑法解释领域新旧观点鱼龙混杂，让人产生不知所从之感，也使得我国的刑法解释论不能成功地实现转型，新的解释论迟迟无法摆脱传统解释论的栓格而顺利分娩。在一个目的理性的刑法体系之内，刑事政策经通过影响其间的价值判断或利益衡量而对刑法规范的适用与解释产生影响。这样的刑法解释论由于是以实用性与功能性作为自身的价值追求，不妨称为功能主义的刑法解释论。这种解释论具有不同于传统刑法解释论的特征。在德国，一直到李斯特时代，立法者被认为已经对所有涉及价值判断的问题做出决定，司法者只要运用三段论逻辑便可完成法律适用。相应地，“刑法体系被视为依照演绎逻辑之原则，从帝国刑法典所推导并整理出所有的可罚性条件与其彼此间的关系。根据这些可罚性条件及其彼此之关④参见陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》，《中外法学》2013年第5期、第993页。③参见陈兴良：《刑法的刑事政策化及其限度》，《华东政法大学学报》2013年第4期，第15页。6【德】李斯特：《德国刑法敦科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第2页，①参见【德】克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第13页。一14一?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
法学家 ２０ １ ６ 年第 ６ 期 值与 目 的等概念相等同 ， 可谓 十分 中肯 。 ④ 当然 ， 两 种刑事政策概念在价值取 向上还 是存在一 定 的 交集 ， 体现的 都是对功利 性与 实用 性的 追求 。 无论采 取怎样的 定义 ， 刑事政策都并不像刑 法那样是 中性 的 ， 可 以 成为追求 各种价 值的根 据 ， 它 以追 求惩治 犯罪 与 预防犯罪 的有效 性 作为 其价值 目 标， 由 此 ， 在刑事 政策 的 功利 性与 罪刑 法定所代表的刑 法 的 公正性之间存在 一 种 紧张 关系 。 ？ 将刑 事政策与刑 法理论的 建构相结合， 至少会带来两 方面的 好处 ： 一 方面 ， 它 有助 于从根本上 解决体系 性推 导与价值 目 标之间 的 紧张 问 题 ， 防止 出现经体系 性推导所得 出 的 结论背 离刑 事政策 需 要的现象 ， 同 时也 避免因 转 向 问 题型思考而对法的安定性形成冲 击； 另 一 方面 ， 它打开 了 与 现实沟 通 的 渠道 ， 使社会发展 的 需要 能够有 效地 反馈到体系 的 内部 ， 敦促 刑 法理论做出 必要 的 回 应。 总 的 说来 ， 在 大陆 法理论的语境 中 ， 强调 刑事政策 的 目 标性指 引 ， 正是为了 将刑 法理论的建构 拉到务实 主 义的 轨道之上 ， 以 免人们 沉溺 于抽 象的精工细作而忽 视实 用性 的考虑 。 当 然 ， 要求刑 事政策 与 刑 法理论 的建构相结合的 见解并非什么 新观点 。 李斯特早就指 出 ， “ 刑 事 政策 给予 我 们 评价现行法 律 的 标准 ， 它 向 我们 阐 明 应 当适 用 的法律 ， 它也教导 我们 从它 的 目 的 出 发来理解现 行法律 ， 并按照 它 的 目 的来 具体适用 法律 。 ” ？ 问题在于 ， 这种观点 一 直 未能 得到 方法论 和 体系 上 的加 工 和发展 就 此而言 ， 国 内 晚近 的 相关研究 ， 其积极意义 恰恰在 于 ， 将刑事政策与刑 法适 用 之间 在 方法论上关联 的 构建作为学术努力 的重心所在 ， 刑 事政策对刑法解释的 建构性影响 也部分地得 以 揭示 ， 由 此避免 了 早先研究 偏于空 泛与 片 断化 的缺 陷 ， 并在 一 定程度 上克服了 传统上将刑事 政策 与刑 法 体系做二元 分离 的割裂模式 的 弊端。 同 时 ， 经 由 这些研究 ， 在刑 法解释论 的 问题上 ， 我 国 学 界也逐 渐取得 了 一 些 共识 ： 其一 ， 刑法解释 的刑 事政策 化是回 应社会变 迁而产生 的规范需 要的 产 物 ， 有 其必然性与必 要 性 ； 其二 ， 刑法解 释本质上 是利 益衡量与价 值选择 的 活动 ， 必须将刑 事政策 的考虑 融 人刑 法解释 之 中 ； 其三 ， 应当 重视刑 法解 释的社会效果 ， 对社会效果 的追求需受法教义学体系 的 制 约 。 这 些共 识的达成 ， 对于 推进我 国 刑法解释论的 发展与转型具有重要的 意 义。 然 而 ， 必 须看到 ， 由 于既 有研 究 大多 未能 自 觉地将刑法解释论放在 目 的 理性刑 法体系 的 框架之 内来展 开考察 ， 这使得人们对于 当 下 正处于形成之 中 的 新 的 刑法解释论 ， 整体上 尚 缺乏 清 晰 的认识与把握 ， 尤 其是对其特性缺乏 系 统 性的 探讨 。 当 前研究中 的 这种 不足 ， 不仅导致刑 法解释领域新 旧 观点 鱼龙混杂 ， 让人产生 不知所从 之感 ， 也使得我 国 的 刑法解释论不能成 功地实现 转型 ， 新的 解释论迟 迟无法摆脱传统 解释论 的 桎梏 而顺利分娩 。 在一 个 目 的理性的 刑 法体 系 之内 ， 刑 事政策经通过影 响其间 的 价值判断或利 益衡量而 对刑法规 范 的适用 与解 释产 生影 响 。 这样 的刑 法解 释论 由 于 是以 实用 性与功 能性作为 自 身 的价值追求 ， 不妨 称为 功能 主义 的刑 法解 释论。 这 种解释论具有不 同 于传统刑 法解释论 的特征 。 在 德国 ， 一 直到李斯特时代 ， 立法者 被认为 已 经对所有 涉及价值判 断 的 问 题做 出 决定 ， 司 法 者 只 要运 用 三段论逻辑便可 完成法律适用 。 相应地 ， “ 刑 法 体系 被视为依 照演 绎逻 辑之原 则 ， 从帝 国 刑 法典所推导并整理 出 所 有 的 可 罚 性条 件与 其彼 此 间 的 关 系 。 根 据这些 可 罚 性 条件及其彼此 之关 ④ 参见 陈兴 良 ： 《 刑法 教 义学 与刑 事 政 策 的关 系 ： 从李斯特鸿沟 到 罗克 辛 贯 通 》 ， 《 中 外法 学 》 ２ ０１ ３ 年 第 ５ 期 ， 第 ９９ ３ 页 。 ⑤ 参 见 陈兴 良 ： 《 刑法 的 刑事 政策 化及其 限度 》 ， 《 华东政 法大学学报》 ２ ０ １ ３ 年第 ４ 期 ， 第 １ ５ 页 。 ⑥ ［ 德］ 李斯特 ： 《 德 国 刑 法教 科书 》 （ 修 订译本 ） ， 徐久 生译 ， 法律 出 版社 ２ ００６ 年版， 第 ２ 页 。 ⑦ 参见 ［ 德 ］ 克 劳斯 ？ 罗 克 辛 ： 《 刑 事 政策与 刑 法体 系 》 ， 蔡桂生译 ， 中 国人 民大学 出 版社 ２０ １ １ 年版 ， 第 １ ３ 页 。 — １ ４ —
能动司法与功能主义的刑法解释论系，对于任何一个可想像之个案的可罚性问题都存有一个明确之答案，在必要时我们还可以透过进一步解释那些存在于整体体系中但并不完全清楚之规则，亦即透过体系中个别要素间之推导关系来得出答案。”③这意味着，传统的刑法解释论是以形式逻辑为基础，将刑法适用视为单纯的涵摄过程。由于其假定作为大前提的刑法规范具有固定不变且周延的含义，因而，刑法解释被认为是一个通过演绎逻辑而去寻找客观存在的法的含义的过程，仅及于当下的个案，并不考虑解释结论对未来社会生活的影响后果。这种解释论迄今在我国刑法学界具有重要影响。比如，陈兴良教授在将法律规定分为显形规定与隐形规定的同时特别地指出，就隐形规定而言，“从表面上看，好像是通过刑法解释使法律没有规定变成法律有规定。但实际上，在解释之前，某一含义在逻辑上已经或者可能被某一概念所涵括，只是受到某种遮蔽而已。”?功能主义的刑法解释论则具有反法条主义的性质，强调司法的能动性，强调价值判断与利益衡量在司法过程中的不可或缺。如果能动司法主要对应的是法条主义的理念，而法条主义是指把司法活动理解为封闭、自洽的逻辑推理过程，将法官恪守法条规定以维护法律的确定性作为司法的重要追求和评价司法行为的主要依据，则功能主义的刑法解释论与能动司法之间存在诸多内在诉求上的一致性。这种一致性主要表现在：把司法活动及过程的目的直接设定于对外部社会目标的追求之上；重视司法的社会决策功能，强调司法必须与社会发展变化保持同步并回应社会在发展变化中形成的需要。同时，它们在运作逻辑上也一脉相承，均主张赋予法官更大的自由裁量空间，要求法官超越个案的视野，注重司法行为的社会效果。就此而言，功能主义的刑法解释论可谓能动司法概念的下位范畴，是能动司法在刑法领域的具体化的产物。倘若将传统刑法解释论的特点归纳为逻辑性、形式性、封闭性与回溯性，那么，功能主义的刑法解释论的特点便是目的导向性、实质性、回应性（或开放性）与后果取向性（或前瞻性）。在某种意义上，当前我国刑法学方兴未艾的形式解释论与实质解释论之争，可谓处在传统刑法解释论与功能主义的刑法解释论之争的延长线上。功能主义的刑法解释论的前述特点，从根本上而言是缘于，包括刑法解释在内的法解释，已不再被视为寻找与发现法律之真实含义的方法，而是作为法的实体而存在。对于法解释的这种定位，有助于解决在复杂社会中刑法如何有效回应社会需求的问题。一、功能主义刑法解释论的目的导向性功能主义的刑法解释论与耶林的目的法学一脉相承，是一种以自的为中心的解释论。此处所谓的自的，不仅包括具体规定的保护目的，也包括刑法的自的乃至以宪法为基础的整个法秩序的目③【德］许酒曼：《刑法体系与刑事政策》，王效文译，许玉秀、陈志辉编：《不移不感献身法与正义一许曼教授刑事法论文选辑》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第41页。③陈兴良：《刑法教义学方法论》，《法学研究》2005年第2期，第41页。①参见顾培东：《能动司法若干问题研究》，《中国法学》2010年第4期，第8页。参见注@，第10-13页。-15-?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
能动司 法与 功能主义 的刑法解释论 系 ， 对于 任何 一 个可想像之个案的 可 罚性问 题都存有 一 个明 确 之答案 ， 在必要 时我 们还可 以透过进 一 步解释那些存在于 整体体 系 中 但并不完全清楚之规则 ， 亦 即透过体系 中 个别要素 间 之推导关 系来 得 出 答案 。 ” ？ 这意味着 ， 传统的 刑法解释论是 以 形式 逻辑为 基础 ， 将刑 法适用 视为 单纯 的 涵摄过 程 。 由 于其假定作为 大前提 的刑 法规范具有固 定不变且周 延的 含 义 ， 因 而 ， 刑 法解释被认为 是一 个 通过演绎逻辑而去寻 找客观存在 的法 的 含义的 过程 ， 仅及于 当下 的个案 ， 并不考虑 解释结论对未来 社会生活 的影响后果 。 这种解 释论迄今在我 国 刑 法学界具有重要影 响 。 比如 ， 陈兴 良 教授在将法律 规定分为显形规定与 隐形规定的 同 时特别地指 出 ， 就隐形规定而言 ， “ 从表 面上看 ， 好像是通过刑 法 解释使法律没有规定变成法 律有规定 。 但实际 上 ， 在解释之前 ， 某一 含义 在 逻辑上 已 经或 者可 能 被某 一 概念所涵括 ， 只 是受到 某种遮蔽而 已 。 ” ？ 功 能主义的刑 法 解释论则 具有反法条主义 的 性质 ， 强调 司 法 的 能动 性 ， 强 调价值判 断与 利益衡 量在司法过程中 的 不可或缺 。 如果能动 司 法主要对应的 是法条主 义 的 理念 ， 而 法条主 义是指 把司 法 活 动理解为 封闭 、 自 洽 的 逻辑推理过程 ， 将法官 恪守法条规定以 维护 法律 的确 定性作为 司 法 的 重要 追求和评价司 法行 为的 主要依据 ， ？ 则功 能主义的 刑 法 解释论与 能动 司 法之 间 存在诸 多 内 在诉求上 的 一 致性 。 这种 一 致性主要表现在 ： 把司 法 活动及过程的 目 的 直接设定 于对外 部社会 目 标的 追求 之 上 ； 重视 司 法的社会决策 功 能 ， 强调 司 法必 须与 社会发展变化保持 同 步并 回 应社会在发 展变化中 形 成 的需要 。 ？ 同 时 ， 它们 在运作 逻辑上也一 脉相承 ， 均 主张 赋予 法官更大的 自 由 裁量空 间 ， 要求 法 官 超越个案的 视野 ， 注重司 法 行为的社会效果。 就此而言 ， 功 能主义 的刑 法解释论可谓 能动 司 法 概 念的 下 位范 畴 ， 是能动 司 法在刑法领域 的具体化 的产物 。 倘若将传统刑 法解释论 的 特点 归纳 为逻辑性 、 形 式性 、 封 闭性 与 回 溯性 ， 那么 ， 功 能主义 的 刑 法 解释论 的 特点便 是 目 的 导向 性 、 实质 性 、 回 应性 （ 或开放性） 与 后果 取 向性 （ 或前 瞻性） 。 在某 种 意义上 ， 当前我 国刑 法学方兴未 艾的 形式 解释论与 实质解 释论之争 ， 可谓处在传统刑法解释论 与 功 能 主义的 刑法解释论之争 的 延长 线上 。 功 能 主义 的 刑法解释论 的 前述特点 ， 从根本上而言是缘 于 ， 包括刑 法解释在 内 的法解 释 ， 已 不 再被视为寻找 与发现法律之真实 含义 的 方法 ， 而是作为 法 的 实 体而存在 。 对 于法解 释 的这种 定 位 ， 有 助 于解决在 复 杂 社会 中 刑 法 如 何有 效 回 应 社会需 求 的 问 题。 一 、 功 能 主义刑法解释论的 目 的导 向 性 功能主义 的 刑 法解释论与耶林 的 目 的 法学 一脉相承 ， 是一 种 以 目 的 为 中 心 的 解释论 。 此处所谓 的 目 的 ， 不 仅包括具体规定 的 保护 目 的 ， 也包括刑 法的 目 的 乃 至 以 宪 法为 基础 的 整个法秩序 的 目 ⑧ ［ 德 ］ 许迺曼 ： 《 刑 法体 系与刑事 政策》 ， 王效文译 ， 许玉秀 、 陈 志辉编 ： 《 不移 不惑献身法 与正义— 许迺 曼教 授刑事 法论 文 选辑》 ， 台湾 新学林 出 版股份有限 公司 ２００６ 年 版 ， 第 ４ １ 页 。 ⑨ 陈 兴 良 ： 《 刑 法教 义学方法 论》 ， 《 法学 研究 》 ２００ ５ 年第 ２ 期 ， 第 ４ １ 页 。 ⑩ 参 见顾 培 东 ： 《 能 动司 法若干 问题研究》 ， 《 中 国法学》 ２ ０１ ０ 年第 ４ 期 ， 第 ８ 页 。 ？ 参见 注 ？ ， 第 １ ０ － １ ３ 页 。 — １ ５ —
法学家2016年第6期的。拉伦茨指出，“在个别规范可能的字义，并且与法律之意义脉络一致的范围内，应以最能配合法律规整之目的及其阶层关系的方式，解释个别规定。于此，解释者必须一直考虑规定整体所追求的全部目的。”刑法中不同层次的目的之间，存在价值上的位阶关系。由于下位目的是上位目的的具体化，故上位目的对下位目的具有制约关系，下位目的必须与上位目的相协调，从而形成具有内在一致性的价值体系。可见，所谓的合目的性不是单指合乎具体规定的目的，也是指合乎刑法的目的乃至于整个法秩序的目的，是一个具有极强包容性的概念。经济或政治上的目标，也可纳人合目的性的范畴之内。如果法律的目标存在于经济政治领域内，则法律“合目的论的解释”意指，应以最能达成该经济政治目标的方式解释法律；因此，“法律政治”与法律（在政治上的）目的并非不同的解释标准。?以目的为中心的解释论要求，“法律适用上应取向于储藏于法律概念或规定之目的、价值，在法律适用上主要表现在注重法律规定之目的，亦即其所欲保护之目的（SchutzzweckderNorm），或欲实现之政策，或所立基之法律原则（Rechtsprinzipien）。”①具体而言，在刑法适用的过程中，目的构成将刑法规定与特定的个案事实相连结的枢纽。考夫曼在论及法律（应然）与案例事实（实然）之间的交互关系时曾这样指出：抽象的法律经由“解释”（以个案为对象）成为具体化的“构成要件”，而个别的（无固定结构的）案例事实经由结构化（依据法律）成为类型化的“案情”，二者之间的比较点就是“意旨”（法律规范的目的）；如果构成要件与案例事实在这一点上彼此“对应”，法律规范便可予适用；如果这二者未能吻合，法律规范就不得适用。在功能主义的刑法解释论中，由于规范目的的界定与贯彻在刑法解释的过程中处于核心地位，这使得目的解释成为首要的解释进路，它起着最终的决定作用。对此，张明楷教授的说法颇为典型：“任何解释都或多或少包含了目的论解释，当不同的解释方法得出多种结论或者不能得出妥当结论时，就必须以目的论解释为最高准则（当然应受罪刑法定原则的制约）。”如此一来，目的解释与其他解释因素（按传统的说法是解释方法）之间便不是并列关系，它相对于后者而言完全处于支配的地位。正是由于意识到目的解释与其他解释方法之间的关系所经历的实质性变化，有论者发出这样的疑问：“如果自的解释方法在其他解释方法中均有体现，那么无处不在的自的解释方法本身是否还属于独立存在的解释方法，其是否更应该被理解为规范适用领域的基本准则？”?目的解释在解释论中地位的提升，乃是以刑法适用从逻辑为中心向以目的为中心的转变为基本背景。它是利益法学发展的成果。只要正视随利益法学而来的法学方法论所经历的变革，便可断定，目的解释在刑法解释中不可能仅处于补充性的地位，只发挥目的性限缩的功能。对于目的论解释构成最高准则的命题，应该从以下的意义来理解：目的论解释体现为法律人最重要、要求最高并且也是最具创?【德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第210页。?参见注，第210页。黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第104页。③参见【德】］考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第22-23页。@张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第216页。①王海桥、马渊杰：《我国刑法解释理论变迁中的利益衡量思考》，《中国刑事法杂志》2012年第5期，第18页。陈兴良教授提出，在罪刑法定原则限度内的刑事政策填补，具有目的性的限缩功能，并不会扩张犯罪的范围，反而会限制犯罪的范围。参见注④，第1001页。笔者认为，如果前述观点是就特定情形而言，则这样的论断并无问题；反之，倘若是在一般意义上断言合目的性意义上的刑事政策的基本功能，则此种论断不免存在偏差。-.16一?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
法学家 ２ ０ １ ６ 年第 ６ 期 的 。 拉伦茨指 出 ， “ 在个别规范可 能 的 字义 ， 并且与 法律之意义 脉络一 致的 范围 内 ， 应 以 最能 配合 法律规整 之 目 的及其阶层关系 的 方式 ， 解释个别 规定。 于此 ， 解释者必须一 直考虑规定整体所追求 的 全部 目 的 。 ” ？ 刑法 中 不同 层次 的 目 的之间 ， 存在价值上 的位 阶关 系 。 由 于下位 目 的 是上 位 目 的 的 具体化 ， 故上 位 目 的对下位 目 的 具有制 约关系 ， 下位 目 的必须与上位 目 的相协调， 从而形成具有内 在一 致性的价值体系 。 可见 ， 所谓的 合 目 的性不是单指合乎具体规定的 目 的 ， 也是指 合乎刑法 的 目 的乃至于 整个法秩序的 目 的 ， 是一 个具有极强包容性 的概念 。 经济或政治上 的 目 标 ， 也 可纳 人合 目 的 性的范 畴之内 。 如果法律的 目 标存在于经济政治领域内 ， 则法律 “ 合 目 的论 的解释 ” 意指 ， 应 以 最能达成该经济政治 目 标 的方式解释法律 ； 因 此 ， “ 法律政治 ” 与法律 （ 在政治上 的） 目 的 并非不 同的解释标准 。 ？ 以 目 的为 中 心 的解释论要求 ， “ 法律适 用上应取 向 于储藏 于法律概念或规定之 目 的 、 价值 ， 在 法律适用 上主要表现在注重法律规定之 目 的 ， 亦即 其所欲保护之 目 的 （ Ｓｃ ｈｕｔ ｍｖｅ ｃｋ ｄｅｒ Ｎｏ ｒｍ ） ， 或 欲实现之政策 ， 或所立基 之法律 原则 （ Ｒｅｃ ｈｔ ｓｐ ｒｉｎｚ ｉ ｐｉ ｅ ｎ ） 。 ” ？ 具体而言 ， 在 刑法适用 的 过程 中 ， 目 的构成将刑法规定与特定 的个 案事 实相连结 的枢纽 。 考夫曼在论及法律 （ 应然 ） 与案 例事实 （ 实 然） 之间 的交互关系 时 曾 这样指 出 ： 抽象 的法律经由 “ 解释” （ 以个案 为对象 ） 成为具体化的 “ 构 成要 件” ， 而个别 的 （ 无 固定结构 的 ） 案 例事实经 由 结构 化 （ 依据法律 ） 成为类 型化 的 “ 案 情” ， 二者之间 的 比 较点 就是 “ 意 旨 ” （ 法律规范 的 目 的 ） ； 如 果构成要 件与 案 例事实在 这一 点 上 彼此 “ 对应” ， 法律 规范便可予适用 ； 如果这二者未能吻合 ， 法律规范就不得适用 。 ？ 在功 能 主义的刑法解释论 中 ， 由 于规范 目 的 的 界定 与贯彻在刑法解 释的 过程 中 处于 核心 地 位 ， 这使得 目 的解释成为 首要 的 解 释进路 ， 它 起着最终 的 决定作用 。 对此 ， 张 明 楷教授 的 说法颇为 典 型 ： “ 任何解 释都或多 或少包含 了 目 的论解释 ， 当 不同 的 解释方法得出 多种 结论或者不 能得 出 妥当 结论时 ， 就必须 以 目 的 论解释为最高准则 （ 当然应受罪刑 法定原则 的 制 约 ） 。 ” ？ 如 此一 来， 目 的解 释与其他解释因 素 （ 按传统 的说法是解释方法） 之间便不是并列 关系 ， 它相对 于后者而言完全处于 支配 的地 位。 正是由 于意识到 目 的解释与其他解释方法 之间 的关 系所经历 的 实质 性变化 ， 有论者发 出 这样 的 疑问 ： “ 如果 目 的解释方法在其 他解释方法中 均有体现 ， 那 么无处不在的 目 的 解释方法本 身是否 还属 于独立存在的解释方法 ， 其是否更应该被理解为规范适用 领域 的基本准则 ？ ” ？ 目 的解 释 在解释论 中 地位的 提升 ， 乃是 以 刑法适用从逻辑为 中 心 向 以 目 的 为 中 心 的转变为基本背景。 它是利 益法学发展的成果。 只 要正视 随利益法学而来的 法学方法论所经历的 变革 ， 便可断定 ， 目 的 解释在 刑法解释中 不可能仅处于补充性的 地位 ， 只 发挥 目 的 性 限缩的 功 能 。 ？ 对于 目 的 论解 释构 成最高准 则 的命题 ， 应该从以 下的意义来理解 ： 目 的 论解释体现为 法律人最重要 、 要求最高并且也是最具创 ？ ［ 德 ］ 卡 尔 ？ 拉伦茨 ： 《 法学方法论》 ， 陈爱娥译 ， 商务印 书 馆 ２〇〇４ 年版 ， 第 ２ １ ０ 页 。 ？ 参见 注？ ， 第 ２ １ ０ 页 。 ？ 黄茂荣 ： 《 法学方法与 现代 民法》 ， 法律 出 版社 ２００ ７ 年版 ， 第 １ ０４ 页 。 ？ 参见 ［ 德 ］ 考夫曼 ： 《 法 律哲学》 ， 刘 幸义 等译 ， 法律出 版社 ２００４ 年 版 ， 第 ２ ２ － ２ ３ 页 。 ？ 张 明措 ： 《 法益初论》 ， 中 国政法大学 出版社 ２００３ 年版 ， 第 ２ １ ６ 页 。 ？ 王海桥 、 马 渊杰 ： 《 我 国 刑法解释理论变迁 中 的利 益衡量 思考》 ， 《 中 国刑 事法杂志》 ２０ １ ２ 年第 ５ 期 ， 第 １ ８ 页 。 ？ 陈兴 良教授提 出 ， 在罪刑 法定原 则 限度 内 的 刑 事政 策填补 ， 具有 目 的 性的 限 缩 功 能 ， 并不 会扩 张 犯罪 的 范围 ， 反而 会限制 犯罪的 范围 。 参见注④ ， 第 １ ００ １ 页 。 笔者认 为 ， 如 果前述观点 是就特定情形而言 ， 则 这样 的 论 断并无 问 题 ； 反 之 ， 倘若是在 一 般 意义上 断言 合 目 的 性意 义上 的刑 事政策 的基本功 能 ， 则此种 论 断不免存在偏 差。 — １ ６ —
能动司法与功能主义的刑法解释论造性的行为；而不应将之理解为目的论解释无论如何都必须得到贯彻，甚至当其与法条文抵触时亦应得到贯彻。?需要指出的是，尽管目的解释在以目的为中心的刑法解释论中占据重要地位，但这不意味着，目的解释是界定与贯彻规范保护目的的唯一的解释进路。“对于规范保护目的的探明而言，目的论解释方法只是许多解释方法的一种；而对于包括目的论解释在内的所有解释方法来说，它们的目的都是一个，那就是探明法条真正的保护目的或保护法益何在。”换言之，规范保护目的并不仅仅通过目的解释来实现，它也通过体系解释、文义解释与历史解释体现出来。同时，由于目的解释中指向的规范保护目的，往往是指具体规范的保护目的，而以目的为中心的解释论不仅意味着对构成要件的解释要着眼于具体规范的保护目的，还意味着相关的解释必须合乎刑法的目的乃至整个法秩序的目的。就此而言，以目的为中心的解释论与目的解释之间是存在区别的，对二者不可等同视之。不难发现，对于构成要件的解释而言，目的总是起着重要线索的作用。同时，从刑法规范的保护目的人手，也有助于判断与发现既有观点或见解的不合理之处，从一团乱麻中理出基本的头绪，从而起到定分止争的效果。比如，我国1997年刑法第264条与第263条分别将“盗窃金融机构，数额特别巨大”②与“抢劫银行或者其他金融机构”规定为法定的加重情节，其中的“金融机构”究竞如何理解，在理论与实务中都存在意见上的分歧。相关的争议问题包括：盗窃ATM机中的资金是否构成“盗窃金融机构”，盗窃邮政局金库中存放的邮政储汇款是否属于“盗窃金融机构”，以及在银行营业大厅抢劫储户的现金，抢劫正在使用中的运钞车，或抢劫金融机构的办公用品、交通工具等财物，是否构成“抢劫银行或者其他金融机构”等。要解决前述争议，势必只能从相关规定的保护目的人手。我国刑法对盗窃、抢劫金融机构的情形适用加重的法定刑，是由于银行等金融机构的资金安全被认为对国民经济建设与社会的稳定繁荣具有至关重要的意义，故而需要给予金融资金以特殊的刑法保护。这也是相关的司法解释将“金融机构”限定为金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等的实质根据所在。因而，判断是否成立“盗窃金融机构”或“抢劫银行或者其他金融机构”，关键在于行为的对象是否是金融机构所占有的金融资金。具体而言，它包含两个要件：一是行为针对的必须是金融资金，二是该金融资金必须为金融机构所占有。在一起涉及盗窃存放于邮政局金库中的邮政储蓄款是否构成盗窃金融机构的案件中，最高人民法院相关业务庭在裁判理由中，便是将论证的重心放在储汇资金是否属于金融资金的问题上，并提出金融机构资金的存放点属于金融机构的观点，认为金融机构资金存放的地点既包括该机构从事金融业务的办公场所，也包括该机构运输金融资金的运输工具和其他储存金融资金的存放地点，存放方式并不影响金融资金本身的性质。这样的见解具有合理性。参见【德】英格博格·普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第78页。②李波：《刑法中注意规范保护目的理论研究》，《刑事法评论》第33卷，北京大学出版社2013年版，第9页。②该规定为2011年2月25日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（八）》第39条所修订。②参见1998年3月10日公布的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条（该司法解释已于2013年4月4日被明令废止）与2000年11月28日起施行的《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干间题的解释》第3条。②参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编：《刑事审判参考》第58集，法律出版社2008年版，第45-46页。一17-?1994-2017ChinaAcademicJournal ElectronicPublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.net
． ． 能动司 法与 功能主义 的刑 法解释论 造性的 行为 ； 而不应将 之理解为 目 的论解释无论如 何都必须得到贯彻 ， 甚至 当其与 法条文 抵触时亦 应得到贯彻。 ？ 需要指 出 的 是 ， 尽管 目 的 解释在 以 目 的 为 中 心 的刑 法解释论 中 占据 重要 地位 ， 但这 不 意 味 着 ， 目 的 解释是界定与 贯彻规范保护 目 的 的 唯一 的解释进路 。 “ 对于规范 保护 目 的 的 探明 而言 ， 目 的 论 解释方法只 是许多 解释方法 的 一 种 ； 而对于包括 目 的论解释在 内 的所有解释方法来说 ， 它 们 的 目 的 都是一 个 ， 那就是探明 法条真正 的保护 目 的或保护 法益何在。 ” ？ 换言 之 ， 规范 保护 目 的 并不仅仅通 过 目 的解释来实现 ， 它 也通过体系解释 、 文义解释与历史解释体现出 来。 同 时 ， 由 于 目 的 解释中 指 向 的 规范保护 目 的 ， 往往是指具体规范 的 保护 目 的 ， 而 以 目 的 为 中 心 的 解释论不 仅意味着对构成要 件的 解释要 着眼 于具体规范的保护 目 的 ， 还 意味着相关 的 解释必须合乎刑 法 的 目 的 乃至整 个法秩序 的 目 的。 就此而言 ， 以 目 的为 中 心 的 解释论与 目 的 解 释之间 是存在区别 的 ， 对二者不可等 同 视之。 不难发 现， 对于构 成要件的 解释而言 ， 目 的 总是起着重要线 索的 作用 。 同 时 ， 从刑法 规范 的 保 护 目 的人手 ， 也有助 于判 断与发现既 有观点 或见解的 不合理之处 ， 从一 团 乱麻 中理 出 基本 的 头 绪 ， 从而起到 定分止争 的效果 。 比 如 ， 我 国 １ ９９７ 年 刑法第 ２６４ 条与 第 ２６３ 条分别 将 “ 盗窃金融机构 ， 数额特别 巨 大 ” ？ 与 “ 抢 劫银行或者其他金融机构 ” 规定为法定的 加重情节 ， 其 中 的 “ 金融机构 ” 究竟如 何理解 ， 在理论与 实务 中都存在意见上 的 分歧 。 相关 的争 议问 题包括 ： 盗 窃 ＡＴＭ 机 中 的 资金是 否 构成 “ 盗窃 金融 机 构 ” ， 盗窃 邮政局金库中 存放的 邮政储汇款是否属 于 “ 盗窃金融 机构 ” ， 以 及在银行营业大 厅抢劫储 户 的 现金 ， 抢劫 正在使用 中 的 运钞 车 ， 或抢劫金 融机构 的 办公用 品 、 交通工具等 财物 ， 是否 构 成 “ 抢劫银行或者其他金融机构 ” 等 。 要解 决前述争议 ， 势必只 能从相关规定 的 保护 目 的 入手。 我 国 刑法对盗窃 、 抢劫金融机构 的情形适用加 重的法定刑 ， 是 由 于银行等 金融 机构 的资 金安全被认 为对 国 民 经济建设与社会的稳定繁 荣具有至 关重要 的 意 义 ， 故而需要 给予金 融资金 以 特殊的 刑 法保护 。 这也是相关的 司 法解释将 “ 金融机构 ” 限定 为金融机构 的 经营 资金 、 有价证券和 客户 资金等的 实质 根据所在 。 ＠ 因 而 ， 判 断是否成立 “ 盗窃 金融 机构 ” 或 “ 抢劫银行或者其他金 融机构 ” ， 关键在 于 行为 的对象是否是金融 机构所 占有 的 金融资 金。 具体而言 ， 它 包含两个要件 ： 一 是行为针对的 必须 是金融资金 ， 二是该金融资金必须为金融机构所 占有 。 在一起涉及盗窃存放于 邮政局金库 中 的 邮 政 储蓄款是否 构成盗窃金融机构 的案 件中 ， 最高人 民法院相 关业务庭 在裁判理 由 中 ， 便是将论证的 重 心 放在储汇资金是否 属于金融 资金 的 问 题上 ， 并提出 金融机构资金 的 存放 点属 于 金融机构 的 观点 ， 认为金融机构资 金存放的 地点 既包括该机构 从事金融业务 的 办公场所， 也包括该机构 运输金融资金 的 运输工具和其他储存金融资金的存放地点 ， 存放方式并不影 响 金融资 金 本身 的 性质。 ＠ 这 样的 见 解具有合理性。 ？ 参见 ［ 德］ 英格 博格 ？ 普珀 ： 《 法学思 维小学堂》 ， 蔡圣 伟译 ， 北 京大学出 版社 ２０１ １ 年版 ， 第 ７ ８ 页 。 ？ 李波 ： 《 刑法 中 注意规范保护 目 的理论研 究》 ， 《 刑事法评论》 第 ３ ３ 卷， 北京大学 出 版社 ２０ １ ３ 年版 ， 第 ９ 页 。 ？ 该规定 为 ２０ １ １ 年 ２ 月 ２５ 日 全 国 人大常委会 《 中 华人 民 共和 国 刑法 修正案 （ 八 ） 》 第 ３ ９ 条 所修订 。 ？ 参见 １ ９９８ 年 ３ 月 １ ０ 日 公布 的 《 最高人民 法 院 关于 审理盗窃 案件具体应用法律 若干 问 题 的解 释 》 第 八条 （ 该 司法 解释 已 于 ２０１ ３ 年 ４ 月 ４ 日 被 明令废 止） 与 ２ ０００ 年 １ １ 月 ２ ８ 日 起施行的 《 最 高人 民法 院关于审理抢劫 案 件具体应用 法律若干 问 题的 解释》 第 ３ 条 〇 ？ 参见 中 华人 民共和 国最 高人 民法院 刑事审 判 第 一 、 二 、 三 、 四 、 五 庭编 ： 《 刑事 审判 参考 》 第 ５ ８ 集 ， 法律 出 版 社 ２００８ 年 版 ， 第 ４５ － ４６ 页 。 — １ ７ —