刑事法制专题研究法学杂志·2016年第8期近代日本的刑法学派之争及其特色付立庆（中国人民大学法学院北京100872)内容提要：日本近代刑法理论经历了从明治初期的折衰主义到新刑法前后的新派理论，再到之后的新旧两派的“学派”之争，并在二战后逐步走向扬弃和融合的过程。在这一过程中，理论上的争论始终与立法变动密切相关。同时，在论争过程中，既可看出群体性对抗，又可领略个人的魅力。日本近代的刑法学派之争，虽受德国影响，却又展现出明显的本土特色：新派理论先行于旧派且较为彻底，旧派理论则出现了折裹的倾向，主流理论更显示出国家主义的立场。关键词：折衰主义新派旧派国家主义自由主义DOI:10.16092/j.cnki.1001-618x.2016.08.003日本近代刑法学，通过先前的“新旧两派日本导入近代刑法思想是在明治维新之争”（所谓“学派之争”）以及此后的“行为无（1868年为明治元年）之后。在明治维新后若价值论与结果无价值论的对立”而将学界分为干年间，并未受到西洋法的影响，而是继承了传统刑法。无论是《暂定刑律》（明治元年、《新两大阵营，通过这样的论争而发展到了今天。律纲领》（明治3年）还是《改定律例》（明治6其中，行为无价值论与结果无价值论的对立是近数十年来日本刑法学的总体样态，而新旧两年），都依循了中国自古以来律的形式，而内容派之间的学派之争，则可谓是这一对立在思想上则是德川幕府时代的刑法与明清律的折衷。上、理论上的原点，或者说是其前史。所以，对这时虽还体现了复古主义的倾向，但因与激烈日本的刑法学派之争的历史经过予以梳理、对变动的社会情势不相适应，由此就摸索着新的展开，试图向欧美的制度和思想靠近。当时，其特点予以提炼，对于全面和深入认识日本形法学的现状具有重要的意义。由于维新政府的重要课题是排除西洋列强的治一、折衷主义刑法理论及其批判外法权的危害，就不可避免地面临着法体制的（一)折表主义与旧刑法西洋化和近代化的问题。这一时期，受贝卡利作者简介：付立庆（1976一），男，汉族，河北秦皇岛人，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学刑事法律科学研究中心专职研究员。本文为笔者所主持的教育部青年基金项目“近代日本刑法史”（项目编号：10YJC820030）的阶段性成果。①参见[日]名和铁郎《日本的“学派之争”的现代意义一一行为无价值论与结果无价值论的原点》，载《法政研究》5卷1号，第37页。②参见【日]木田纯一《战后日本的刑法学》，一粒社1972年版，第2页。·26·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
刑事法制专题研究 法学杂志·2016 年第 8 期 作者简介: 付立庆( 1976—) ，男，汉族，河北秦皇岛人，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国人民大学 刑事法律科学研究中心专职研究员。 本文为笔者所主持的教育部青年基金项目“近代日本刑法史”( 项目编号: 10YJC820030) 的阶段性成果。 ① 参见［日］名和铁郎: 《日本的“学派之争”的现代意义———行为无价值论与结果无价值论的原点》，载《法政研 究》5 卷 1 号，第 37 页。 ② 参见［日］木田纯一: 《战后日本的刑法学》，一粒社 1972 年版，第 2 页。 近代日本的刑法学派之争及其特色 付立庆 ( 中国人民大学法学院 北京 100872) 内容提要: 日本近代刑法理论经历了从明治初期的折衷主义到新刑法前后的新派理论，再到 之后的新旧两派的“学派”之争，并在二战后逐步走向扬弃和融合的过程。在这一过程中，理论上 的争论始终与立法变动密切相关。同时，在论争过程中，既可看出群体性对抗，又可领略个人的魅 力。日本近代的刑法学派之争，虽受德国影响，却又展现出明显的本土特色: 新派理论先行于旧派 且较为彻底，旧派理论则出现了折衷的倾向，主流理论更显示出国家主义的立场。 关键词: 折衷主义 新派 旧派 国家主义 自由主义 日本近代刑法学，通过先前的“新旧两派 之争”( 所谓“学派之争”) 以及此后的“行为无 价值论与结果无价值论的对立”而将学界分为 两大阵营，通过这样的论争而发展到了今天。 其中，行为无价值论与结果无价值论的对立是 近数十年来日本刑法学的总体样态，而新旧两 派之间的学派之争，则可谓是这一对立在思想 上、理论上的原点，或者说是其前史。① 所以，对 日本的刑法学派之争的历史经过予以梳理、对 其特点予以提炼，对于全面和深入认识日本刑 法学的现状具有重要的意义。 一、折衷主义刑法理论及其批判 ( 一) 折衷主义与旧刑法 日本 导 入 近 代 刑 法 思 想 是 在 明 治 维 新 ( 1868 年为明治元年) 之后。在明治维新后若 干年间，并未受到西洋法的影响，而是继承了传 统刑法。无论是《暂定刑律》( 明治元年) 、《新 律纲领》( 明治 3 年) 还是《改定律例》( 明治 6 年) ，都依循了中国自古以来律的形式，而内容 上则是德川幕府时代的刑法与明清律的折衷。 这时虽还体现了复古主义的倾向，但因与激烈 变动的社会情势不相适应，由此就摸索着新的 展开，试图向欧美的制度和思想靠近。② 当时， 由于维新政府的重要课题是排除西洋列强的治 外法权的危害，就不可避免地面临着法体制的 西洋化和近代化的问题。这一时期，受贝卡利 · 62 · DOI:10.16092/j.cnki.1001-618x.2016.08.003
刑事法制专题研究法学杂志·2016年第8期来的。亚影响的津由真道（1829~1903）倡导死刑废止论，并于1866年翻译出版主张罪刑法定主义（二）对折衷主义的批判和新派理论的的《泰西国法论》“泰西”指欧洲诸国，“被认露头为是日本近代刑法学的诞生”。③但日本近代体宫城浩藏等人的法国派折衷主义刑法理论系性的刑法学，则要数因明治13年（1880）刑占据通说地位的期间非常之短。进入到明治法的制定而走上前台的法国法律教师博昂纳德20年代以后，由于旧社会的解体而导致犯罪激（GustaveEmileBoissonade,1825~1910)门下的增。在这样的社会背景之下，学习了西洋新派折裹主义刑法理论。折裹主义的立场是将报应刑法学的学者们批判认为，折裹主义的刑法理思想与功利主义相结合。博昂纳德执教的明法论对于预防当时激增的犯罪来说束手无策。这寮（明治4年设立）所培养的弟子营城浩藏-时期日本新派刑法学的论者，有富井政章（1850~1894）、高木丰三（1852~1918）、井上（1858~1935）、穗积陈重（1855~1926）、古贺操（1847~1905）等刑法学者都采纳了折衷主廉造（1858～1942）等人。这些新派学者们认义。经过这些学者们的努力，在法国刑法学的为，折衷理论是“落后于时代的空洞理论”，需影响之下，折衷主义的刑法理论到明治20年左要归结于“为了社会防卫的刑法的严格化一右为止，占据了日本刑法理论的通说地位。特别是威慢与淘汰的强化”“要根本否定旧刑“法国的折衷主义刑法理论，虽说是对前期古法所意图的宽大化”。富井博士特别将近代学典学派的刑法理论加诸了修正，但仍旧是保留派的社会防卫论的国家主义的、权威主义的侧了其影响的具有自由主义特征的理论。”这些面置于重点，强调应该通过刑法的严格化而防学者在自身的折衷主义刑法理论的基础上，并卫国家社会免受犯罪的侵害。可以说，日本当非简单翻译《法国刑法典》，而是也参考他国型时的“新派（近代学派）的特色，在于在批判折法，并且也考虑日本以及东洋自古以来的法律衷主义刑法学的自由主义的、宽刑主义的倾向传统，创设出了1880年《日本刑法典》，即通称是纸上谈兵的基础上，试图通过严罚化而主张的旧刑法。社会防卫，即通过威慢和严格的社会防卫而强不过，旧刑法是和民法及其他法律体系的调严罚主义。这一点，并非是继承了欧洲以特制定一起，作为全体体系的一个环节而制定的，别预防为中心的目的刑、改善刑，而是展开了严与日本的主权确立相关联而得以促进的，绝不格的一般预防论。是日本社会近代化现实的反映，存在着表面可以说，日本的刑法，由于从明治初期开始（形式）和实际（现实）之间的背离。当时的日就是作为国家的秩序维持法加以把握的，而形本社会，充满了封建的残存物，当时的刑法这法学作为维持国家体制的法学，向来是作为服“形式”是在没有“现实”根基的基础上诞生务于所谓体制的御用法学发展而来的。师从博的，不过是所谓无花果的叶子而已。因此，日本昂纳德的宫城浩藏的刑法学中所具有的民主主的刑法学，倒不如说是作为对理念与现实的疏义要素又被富井政章的国家主义所覆盖，近代日本型法学也随之开启。这里必须要指出日本离如何予以合理说明的解释技术而发展起?【日]木田纯一《战后日本的刑法学》，一粒社1972年版，第23页。④【日】内藤谦《刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年版，第78页。?参见[日]木田纯一《战后日本的刑法学》，一粒社1972年版，第2页。?［日」未田纯一：《战后日本的刑法学》，一粒社1972年版，第24页。参见【日】山中敬一《刑法总论》第3版），成文堂2015年版，第35~36页。·27.?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
法学杂志·2016 年第 8 期 刑事法制专题研究 亚影响的津田真道( 1829 ～ 1903) 倡导死刑废 止论，并于 1866 年翻译出版主张罪刑法定主义 的《泰西国法论》( “泰西”指欧洲诸国) ，“被认 为是日本近代刑法学的诞生”。③ 但日本近代体 系性的刑法学，则要数因明治 13 年( 1880) 刑 法的制定而走上前台的法国法律教师博昂纳德 ( Gustave Emile Boissonade，1825 ～ 1910) 门下的 折衷主义刑法理论。折衷主义的立场是将报应 思想与功利主义相结合。博昂纳德执教的明法 寮( 明 治 4 年 设 立) 所培养的弟子宫城浩藏 ( 1850 ～ 1894) 、高木丰三( 1852 ～ 1918) 、井上 操( 1847 ～ 1905) 等刑法学者都采纳了折衷主 义。经过这些学者们的努力，在法国刑法学的 影响之下，折衷主义的刑法理论到明治 20 年左 右为 止，占据了日本刑法理论的通说地位。 “法国的折衷主义刑法理论，虽说是对前期古 典学派的刑法理论加诸了修正，但仍旧是保留 了其影响的具有自由主义特征的理论。”④ 这些 学者在自身的折衷主义刑法理论的基础上，并 非简单翻译《法国刑法典》，而是也参考他国刑 法，并且也考虑日本以及东洋自古以来的法律 传统，创设出了 1880 年《日本刑法典》，即通称 的旧刑法。 不过，旧刑法是和民法及其他法律体系的 制定一起，作为全体体系的一个环节而制定的， 与日本的主权确立相关联而得以促进的，绝不 是日本社会近代化现实的反映，存在着表面 ( 形式) 和实际( 现实) 之间的背离。当时的日 本社会，充满了封建的残存物，当时的刑法这一 “形式”，是在没有“现实”根基的基础上诞生 的，不过是所谓无花果的叶子而已。因此，日本 的刑法学，倒不如说是作为对理念与现实的疏 离如何 予 以 合 理 说 明 的 解 释 技 术 而 发 展 起 来的。⑤ ( 二) 对折衷主义的批判和新派理论的 露头 宫城浩藏等人的法国派折衷主义刑法理论 占据通说地位的期间非常之短。进入到明治 20 年代以后，由于旧社会的解体而导致犯罪激 增。在这样的社会背景之下，学习了西洋新派 刑法学的学者们批判认为，折衷主义的刑法理 论对于预防当时激增的犯罪来说束手无策。这 一时期日本新派刑法学的论者，有富井政章 ( 1858 ～ 1935) 、穗积陈重( 1855 ～ 1926) 、古贺 廉造( 1858 ～ 1942) 等人。这些新派学者们认 为，折衷理论是“落后于时代的空洞理论”，需 要归结于“为了社会防卫的刑法的严格化——— 特别是威慑与淘汰的强化”“要根本否定旧刑 法所意图的宽大化”。⑥ 富井博士特别将近代学 派的社会防卫论的国家主义的、权威主义的侧 面置于重点，强调应该通过刑法的严格化而防 卫国家社会免受犯罪的侵害。可以说，日本当 时的“新派”( 近代学派) 的特色，在于在批判折 衷主义刑法学的自由主义的、宽刑主义的倾向 是纸上谈兵的基础上，试图通过严罚化而主张 社会防卫，即通过威慑和严格的社会防卫而强 调严罚主义。这一点，并非是继承了欧洲以特 别预防为中心的目的刑、改善刑，而是展开了严 格的一般预防论。⑦ 可以说，日本的刑法，由于从明治初期开始 就是作为国家的秩序维持法加以把握的，而刑 法学作为维持国家体制的法学，向来是作为服 务于所谓体制的御用法学发展而来的。师从博 昂纳德的宫城浩藏的刑法学中所具有的民主主 义要素又被富井政章的国家主义所覆盖，近代 日本刑法学也随之开启。这里必须要指出日本 · 72 · ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ［日］木田纯一: 《战后日本的刑法学》，一粒社 1972 年版，第 23 页。 ［日］内藤谦: 《刑法讲义总论( 上) 》，有斐阁 1983 年版，第 78 页。 参见［日］木田纯一: 《战后日本的刑法学》，一粒社 1972 年版，第 2 页。 ［日］木田纯一: 《战后日本的刑法学》，一粒社 1972 年版，第 24 页。 参见［日］山中敬一: 《刑法总论》( 第 3 版) ，成文堂 2015 年版，第 35 ～ 36 页
刑事法制专题研究法学杂志·2016年第8期刑法的他律性，即作为解释学之刑法学的外国和冈田朝太郎等导入的德国新派刑法理论，创法输入性。法国法学的输入时代不久就变成了造了日后日本刑法学的基础。德国法学的输入时代，而在三战后又发展为英京都大学的刑法教师、师从意大利人龙勃美法学的输入时代。其中，在明治30年代中罗梭的胜本勘三郎（1866-1923）在日本率先期开始，日本刑法学从完全向法国刑法一边倒展开了针对欧洲大陆中的刑法学派之争的真而转为向德国倾斜。这一倾向非常明显地体现正研究，对近代学派刑法理论在日本的确立做出来是在明治36年（1903），这一年冈田朝太出了贡献。胜本在从明治30年代后半直到大郎的《刑法讲义》和小畴传的《日本刑法总论》正初期（1912年为大正元年）都很活跃。他在次年（1904年）则是松原一雄的《新刑法论》分对新旧两派的刑法理论详细加以检讨、并标明别出版，特别是后两书，完全是以德国刑法学为自己的新派刑法学立场的同时，展开了严格的模板的体系书。要说日本对于德国流派的刑法解释论。胜本是最早从事像新旧学派之争学上的各个概念的说明，实际上就是从这两本一样研究的学者。”不过，胜本在刑罚论上虽书开始的。然受到龙勃罗梭的近代学派影响，否定基于自二、日本新派理论的展开由意志的个体责任而主张社会责任论，同时接（一）日本新派理论的理论先驱受了社会防卫论，主张刑罚与保安处分的一元在日本的旧刑法制定之后直到昭和30年化，但在犯罪论上却采纳了很多客观主义的代，日本刑法学界的学派意识可以说还很不明理论。确。在明治20年代，富井政章、穗积陈重两位而东京大学的刑法教师、师从德国人李斯博士已经显示了新派的理论，但无论何者都停特的冈田朝太郎（1868~1936）则基于进化主顿于片段性的主张而未十分充分，同时，该时期义（社会进化论）立场，展开了主观主义的新派也没有明确出现应该与之相对应、相对抗的旧理论。当时，伴随着资本主义的急速发展，犯罪派理论。明确意识到欧洲刑法学中的学派之争现象也大幅增加，新派刑法理论正是在这样的并且采纳了新派的根本思想的，首先是古贺廉社会背景下出台的。但总体上说，古贺和胜本造博士。古贺博士在刑罚论中采取了社会防卫两位的新派立场也并不彻底，都未能将新派的论和目的刑主义，在犯罪论中采取了主观主义根本思想贯彻到刑法解释论的各个领域，两位的思考（在不能犯论中充分体现出来）。而与在解释论上的立场都还是以坚实的旧派立场为富井、穗积等人从旧社会解体导致的犯罪激增基调的。而且，在当时的日本学界仍未出现与这一社会背景之下展开严罚主义的预防论有所这样的新派的根本主张相对抗的旧派见解。可不同，从纯粹的理论立场出发，致力于导入真正以说，直到明治中期，日本刑法学界并不存在彻的近代学派或者说实证主义刑法学的，则是胜底意义上的刑法学派的理论对立。本勘三郎和冈田朝太郎。可以说，胜本勘三郎③参见【日】木田纯一《战后日本的刑法学》，一粒社1972年版，第2页。西原春夫教授的评价，转引自[日]木田纯一《战后日本的刑法学》，一粒社1972年版，第24页。参见［日】佐伯千仞、小林好信《刑法学史》，载《讲座日本近代法发达史第十一卷》，劲草书房1967年版，第231~232页。①【日】佐伯千仞、小林好信《刑法学史》，载《讲座日本近代法发达史第十一卷》，劲草书房1967年版，第231~232页。参见[日]山中敬一《刑法总论》第3版），成文堂2015年版，第37页。参见【日】大嫁仁《刑法中新旧两派的理论》，日本评论社1957年版，第3840页。·28·?1994-20l6China AcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.ne
刑事法制专题研究 法学杂志·2016 年第 8 期 刑法的他律性，即作为解释学之刑法学的外国 法输入性。法国法学的输入时代不久就变成了 德国法学的输入时代，而在二战后又发展为英 美法学的输入时代。⑧ 其中，在明治 30 年代中 期开始，日本刑法学从完全向法国刑法一边倒 而转为向德国倾斜。这一倾向非常明显地体现 出来是在明治 36 年( 1903) ，这一年冈田朝太 郎的《刑法讲义》和小畴传的《日本刑法总论》， 次年( 1904 年) 则是松原一雄的《新刑法论》分 别出版，特别是后两书，完全是以德国刑法学为 模板的体系书。要说日本对于德国流派的刑法 学上的各个概念的说明，实际上就是从这两本 书开始的。⑨ 二、日本新派理论的展开 ( 一) 日本新派理论的理论先驱 在日本的旧刑法制定之后直到昭和 30 年 代，日本刑法学界的学派意识可以说还很不明 确。在明治 20 年代，富井政章、穗积陈重两位 博士已经显示了新派的理论，但无论何者都停 顿于片段性的主张而未十分充分，同时，该时期 也没有明确出现应该与之相对应、相对抗的旧 派理论。明确意识到欧洲刑法学中的学派之争 并且采纳了新派的根本思想的，首先是古贺廉 造博士。古贺博士在刑罚论中采取了社会防卫 论和目的刑主义，在犯罪论中采取了主观主义 的思考( 在不能犯论中充分体现出来) 。而与 富井、穗积等人从旧社会解体导致的犯罪激增 这一社会背景之下展开严罚主义的预防论有所 不同，从纯粹的理论立场出发，致力于导入真正 的近代学派或者说实证主义刑法学的，则是胜 本勘三郎和冈田朝太郎。瑏瑠 可以说，胜本勘三郎 和冈田朝太郎等导入的德国新派刑法理论，创 造了日后日本刑法学的基础。 京都大学的刑法教师、师从意大利人龙勃 罗梭的胜本勘三郎( 1866 － 1923) 在日本率先 展开了针对欧洲大陆中的刑法学派之争的真 正研究，对近代学派刑法理论在日本的确立做 出了贡献。胜本在从明治 30 年代后半直到大 正初期( 1912 年为大正元年) 都很活跃。他在 对新旧两派的刑法理论详细加以检讨、并标明 自己的新派刑法学立场的同时，展开了严格的 解释论。“胜本是最早从事像新旧学派之争 一样研究的学者。”瑏瑡 不过，胜本在刑罚论上虽 然受到龙勃罗梭的近代学派影响，否定基于自 由意志的个体责任而主张社会责任论，同时接 受了社会防卫论，主张刑罚与保安处分的一元 化，但在犯罪论上却采纳了很多客观主义的 理论。 而东京大学的刑法教师、师从德国人李斯 特的冈田朝太郎( 1868 ～ 1936) 则基于进化主 义( 社会进化论) 立场，展开了主观主义的新派 理论。当时，伴随着资本主义的急速发展，犯罪 现象也大幅增加，新派刑法理论正是在这样的 社会背景下出台的。瑏瑢 但总体上说，古贺和胜本 两位的新派立场也并不彻底，都未能将新派的 根本思想贯彻到刑法解释论的各个领域，两位 在解释论上的立场都还是以坚实的旧派立场为 基调的。而且，在当时的日本学界仍未出现与 这样的新派的根本主张相对抗的旧派见解。可 以说，直到明治中期，日本刑法学界并不存在彻 底意义上的刑法学派的理论对立。瑏瑣 · 82 · ⑧ ⑨ 瑏瑠瑏瑡瑏瑢瑏瑣 参见［日］木田纯一: 《战后日本的刑法学》，一粒社 1972 年版，第 2 页。 西原春夫教授的评价，转引自［日］木田纯一: 《战后日本的刑法学》，一粒社 1972 年版，第 24 页。 参见［日］佐伯千仞、小林好信: 《刑法学史》，载《讲座 日本近代法发达史第十一卷》，劲草书房 1967 年版，第 231 ～ 232 页。 ［日］佐伯千仞、小林好信: 《刑法学史》，载《讲座 日本近代法发达史第十一卷》，劲草书房 1967 年版，第 231 ～ 232 页。 参见［日］山中敬一: 《刑法总论》( 第 3 版) ，成文堂 2015 年版，第 37 页。 参见［日］大塚仁: 《刑法中新旧两派的理论》，日本评论社 1957 年版，第 38 ～ 40 页
刑事法制专题研究法学杂志·2016年第8期博士。”将两大学派的主张极度类型化概括的（二）新刑法（现行刑法）日本的旧刑法的制定之初就孕育着改正的话，可以说，新派主要是采取了自的刑论，特别契机。在明治24年（1891）就向帝国议会提出是社会防卫论、教育刑论以及主观主义犯罪论了具有法国法影响的型刑法改正案，明治34年的基本立场，而旧派则主要是采用了报应刑论（1901)则提出了受德国刑法和新派刑法学影以及客观主义犯罪论的基本立场。响的第2次草案，但都不了了之。进入到明治2.近代学派的展开：牧野博士的刑法理论。30年代之后，为了确立近代天皇制国家，以德在日本，开始真正意义上的刑法学派之争是在国1850年的普鲁士宪法为基本而制定了明治明治末期以后。从明治末期一直到昭和时期，宪法，体现出日本的法律制度从倒向法国法而作为对现行刑法的解释论而对近代学派理论予改成转向德国法律制度。与此相适应，刑法学以体系性展开的代表，当属牧野英一（1878~界很早就有了争论，早早地皇现出了主观主义1970)博士。牧野师从德国人李斯特并受意大与客观主义的对立。这种对立，在结局上导致利人菲利影响，展开了其彻底的主观主义的犯了大体吸纳主观主义的主张，同时在体系上受罪论，倡导犯罪征表说，否定罪刑法定主义，无德国刑法影响的日本现行刑法的成立。在经历疑是日本新派的代表性学者。他以19世纪欧数次改正工作之后，明治40年的第5次草案在洲的进化论思想为基础，认为在警察国家经过议会通过，即1907年4月24日公布、1908年1法治国家而向文化国家进化的过程中，刑法也月1日起施行的日本现行刑法。这一法案充分应该从报应刑向目的刑、教育刑进化。牧野认参考1871年的德国刑法及其改正运动而制定。为，若是考察将社会与个人之间的调和作为最“现行刑法在具备了属于德国刑法典之基础的后目标的社会进化之趋势的话，刑罚理论就应后期古典学派色彩的同时，也充分吸收了主导该从属于社会的反射运动的报应刑论自觉地、德国刑法改正运动的近代学派的影响。”也有有意识地发展、进化为自的刑论乃至是特别预论者认为，这一刑法是“由于属手新派的争论防论特别是教育刑论。此外，还必须从重视犯者的稍稍强制性的努力，而使得有关种种重要罪事实（实害或危险）的客观主义犯罪论进展问题，新派的主张得以法典化”。到以犯人的社会危险性（恶性）为基准的主观（三）近代学派的真正展开主义犯罪论。据此，才可能针对属于社会竞争1.概述。从明治30年代开始，欧洲的新旧之余弊的犯罪寻求合理的社会防卫（社会保两派的理论对立，和德国刑法学的影响一同，被全）。通过在刑罚论上主张目的刑（甚至教育移植到日本，经大正时期到昭和初期，几乎是和刑，而非报应刑）和在犯罪论上主张主观主义德国一样，产生了激烈的理论对立。日本的刑（特别是在未遂论、实行着手论中），牧野博士法学派之争，主要是从明治末期到昭和时期展展开了其具有广泛影响的新派理论，因此，基至被称为日本“新派刑法学的完成者”。其教育开的。“可以说，处在其中心的，旧派这边，有大场茂马、小野清一郎、泷川幸辰各位博士：新刑论对日本的行刑发展产生了很大的思想上和派这边，有牧野英一、宫本英修、木村龟二各位实践上的影响。【日】内藤谦《刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年版，第78~79页。?【日】佐伯千仞、小林好信《刑法学史》，载《讲座日本近代法发达史第十一卷》，劲草书房1967年版，第253页。?【日】大嫁仁《刑法中新旧两派的理论》，日本评论社1957年版，第53页。?参见［日」牧野英一《刑事学的新思潮与新刑法》，警眼社1909年版，第1页以下。【日]】山中敬一：《刑法总论》第3版），成文堂2015年版，第38页。·29·?1994-20l6China AcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.ne
法学杂志·2016 年第 8 期 刑事法制专题研究 ( 二) 新刑法( 现行刑法) 日本的旧刑法的制定之初就孕育着改正的 契机。在明治 24 年( 1891) 就向帝国议会提出 了具有法国法影响的刑法改正案，明治 34 年 ( 1901) 则提出了受德国刑法和新派刑法学影 响的第 2 次草案，但都不了了之。进入到明治 30 年代之后，为了确立近代天皇制国家，以德 国 1850 年的普鲁士宪法为摹本而制定了明治 宪法，体现出日本的法律制度从倒向法国法而 改成转向德国法律制度。与此相适应，刑法学 界很早就有了争论，早早地呈现出了主观主义 与客观主义的对立。这种对立，在结局上导致 了大体吸纳主观主义的主张，同时在体系上受 德国刑法影响的日本现行刑法的成立。在经历 数次改正工作之后，明治 40 年的第 5 次草案在 议会通过，即 1907 年 4 月 24 日公布、1908 年 1 月 1 日起施行的日本现行刑法。这一法案充分 参考 1871 年的德国刑法及其改正运动而制定。 “现行刑法在具备了属于德国刑法典之基础的 后期古典学派色彩的同时，也充分吸收了主导 德国刑法改正运动的近代学派的影响。”瑏瑤也有 论者认为，这一刑法是“由于属于新派的争论 者的稍稍强制性的努力，而使得有关种种重要 问题，新派的主张得以法典化”。瑏瑥 ( 三) 近代学派的真正展开 1． 概述。从明治 30 年代开始，欧洲的新旧 两派的理论对立，和德国刑法学的影响一同，被 移植到日本，经大正时期到昭和初期，几乎是和 德国一样，产生了激烈的理论对立。日本的刑 法学派之争，主要是从明治末期到昭和时期展 开的。“可以说，处在其中心的，旧派这边，有 大场茂马、小野清一郎、泷川幸辰各位博士; 新 派这边，有牧野英一、宫本英修、木村龟二各位 博士。”瑏瑦将两大学派的主张极度类型化概括的 话，可以说，新派主要是采取了目的刑论，特别 是社会防卫论、教育刑论以及主观主义犯罪论 的基本立场，而旧派则主要是采用了报应刑论 以及客观主义犯罪论的基本立场。 2． 近代学派的展开: 牧野博士的刑法理论。 在日本，开始真正意义上的刑法学派之争是在 明治末期以后。从明治末期一直到昭和时期， 作为对现行刑法的解释论而对近代学派理论予 以体系性展开的代表，当属牧野英一( 1878 ～ 1970) 博士。牧野师从德国人李斯特并受意大 利人菲利影响，展开了其彻底的主观主义的犯 罪论，倡导犯罪征表说，否定罪刑法定主义，无 疑是日本新派的代表性学者。他以 19 世纪欧 洲的进化论思想为基础，认为在警察国家经过 法治国家而向文化国家进化的过程中，刑法也 应该从报应刑向目的刑、教育刑进化。牧野认 为，若是考察将社会与个人之间的调和作为最 后目标的社会进化之趋势的话，刑罚理论就应 该从属于社会的反射运动的报应刑论自觉地、 有意识地发展、进化为目的刑论乃至是特别预 防论特别是教育刑论。此外，还必须从重视犯 罪事实( 实害或危险) 的客观主义犯罪论进展 到以犯人的社会危险性( 恶性) 为基准的主观 主义犯罪论。据此，才可能针对属于社会竞争 之余弊的犯罪寻求合理的社会防卫( 社会保 全) 。瑏瑧 通过在刑罚论上主张目的刑( 甚至教育 刑，而非报应刑) 和在犯罪论上主张主观主义 ( 特别是在未遂论、实行着手论中) ，牧野博士 展开了其具有广泛影响的新派理论，因此，甚至 被称为日本“新派刑法学的完成者”。瑏瑨 其教育 刑论对日本的行刑发展产生了很大的思想上和 实践上的影响。 · 92 · 瑏瑤瑏瑥瑏瑦瑏瑧瑏瑨 ［日］内藤谦: 《刑法讲义总论( 上) 》，有斐阁 1983 年版，第 78 ～ 79 页。 ［日］佐伯千仞、小林好信: 《刑法学史》，载《讲座 日本近代法发达史第十一卷》，劲草书房 1967 年版，第 253 页。 ［日］大塚仁: 《刑法中新旧两派的理论》，日本评论社 1957 年版，第 53 页。 参见［日］牧野英一: 《刑事学的新思潮与新刑法》，警眼社 1909 年版，第 1 页以下。 ［日］山中敬一: 《刑法总论》( 第 3 版) ，成文堂 2015 年版，第 38 页
刑事法制专题研究法学杂志·2016年第8期不过，至今看来，虽然牧野的理论也有一定到昭和时期，立足于立法论争的圈外，专门从的积极意义，但其却存在着根本的缺陷。其进理论立场出发，构筑了基于主观违法论与规范化论上的构想，并非是对国家与社会的现实状责任主义的规范的主观主义犯罪论，树立了自况的充分分析，倒不如说是导致了对此种现状已独特的理论体系。宫本既不主张威慢刑也的肯定。根据与这一点相关联的乐观主义的国不主张作为犯罪斗争手段的社会防卫论，而是家观，牧野博士论述了从19世纪的法治国家思从“爱的刑法观”出发主张教育刑论，认为犯想到20世纪的文化国家思想的进化和展开；牧罪是具有反规范性的危险性格的征表。同时，野还认为自由法运动也应该纳入到刑法的解释营本强调作为刑法的根本之一的“谦抑主中，主张法解释的无限定性，并暗示了罪刑法定义”，明确区分规范的评价与可罚的评价（如主义的解消。由此，他认为确信犯人也可能教会导致可罚的违法性论，尝试通过可罚的评育的教育刑论以及其社会防卫论等，也就导致价来抑制主观主义所导致的犯罪成立的过度了对思想犯保护观察法（昭和11年）的积极支扩张问题，展示了可能具有限制国家刑罚权意持、对治安维持法中的预防拘禁（昭和16年）义的理论构成。尽管如此，在不久后进入到的无批判的接受等。再有，牧野博士在犯罪论昭和战中期后，在刑法学中的全体主义、国家主领域也贯彻了主观主义，在解释论上，要是能发义的倾向处在支配地位的状况之下，近代学派现想要实施行为的犯意等主观要素的话，原则与古典学派的对立也不那么尖锐了，由此而迎上就会广泛地承认犯罪的成立（比如说，其在来了日本的战败。直至二战结束，才出现新实行的着手问题上采取主观说、就不能犯而言的变化。采取主观的危险说）。而且，在犯罪论上，牧野木村龟二（1897~1972）博士在昭和战前也不同于其德国老师李斯特，带有浓厚的个人期，在牧野英一的影响之下，由团体主义的立场特色一一李斯特虽然在刑罚论上坚持自的刑主出发，主张教育刑论与主观主义的犯罪论，并且义，但在犯罪论上却是不折不扣的客观主义者。也论及了刑事政策问题。同时，在二战后，木在这个意义上，或许也可以说牧野英一是个衔村还采取了目的行为论，这也是其学术上的一底的新派理论的宣扬者。在犯罪论以及刑罚论个主要特色。上的彻底新派主张反映了牧野并未明确地承认三、日本旧派理论的发展个人与国家、社会之间的紧张关系，体现出了新日本的现行刑法具有较为浓厚的新派刑法派理论所具有的浓厚的国家主义、权威主义的学的色彩，犯罪类型的区分粗枝大叶，法定刑的侧面，对于个人权利和自由来说，可谓是带着很幅度也很宽、肯定法官的广泛裁量权，也可能根强的危险。据行为人的性格而科处刑罚。因此，从一开始，3.近代学派中的异类：宫本博士的刑法理针对新派理论及其对新刑法的解释，就产生了论。在日本的新派刑法学者阵营中，除了作为较激烈的对立，展开了“对手新派理论的反旗手的牧野博士之外，还有宫本英修和木村鱼对”。作为旧派理论的代表，早期有大场茂马二两位主力战将。作为近代学派之论者的宫本英修（1882~1944）博士，从大正末期一直（以及泉二新熊）等，之后则以小野清一郎和泷参见【日]内藤谦《刑法讲义总论（上》，有斐阁1983年版，第79~80页。②参见【日】内藤谦《刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年版，第84页：【日】内藤谦《刑法理论的历史展开》，有斐阁2007年版，第568页；【日】山中敬一：《刑法总论》第3版），成文堂2015年版，第38页。②参见【日]木村龟二《刑法解释的诸问题·第一卷》，有斐阁1939年版，第1页以下。·30:?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
刑事法制专题研究 法学杂志·2016 年第 8 期 不过，至今看来，虽然牧野的理论也有一定 的积极意义，但其却存在着根本的缺陷。其进 化论上的构想，并非是对国家与社会的现实状 况的充分分析，倒不如说是导致了对此种现状 的肯定。根据与这一点相关联的乐观主义的国 家观，牧野博士论述了从 19 世纪的法治国家思 想到 20 世纪的文化国家思想的进化和展开; 牧 野还认为自由法运动也应该纳入到刑法的解释 中，主张法解释的无限定性，并暗示了罪刑法定 主义的解消。由此，他认为确信犯人也可能教 育的教育刑论以及其社会防卫论等，也就导致 了对思想犯保护观察法( 昭和 11 年) 的积极支 持、对治安维持法中的预防拘禁( 昭和 16 年) 的无批判的接受等。再有，牧野博士在犯罪论 领域也贯彻了主观主义，在解释论上，要是能发 现想要实施行为的犯意等主观要素的话，原则 上就会广泛地承认犯罪的成立( 比如说，其在 实行的着手问题上采取主观说、就不能犯而言 采取主观的危险说) 。而且，在犯罪论上，牧野 也不同于其德国老师李斯特，带有浓厚的个人 特色———李斯特虽然在刑罚论上坚持目的刑主 义，但在犯罪论上却是不折不扣的客观主义者。 在这个意义上，或许也可以说牧野英一是个彻 底的新派理论的宣扬者。在犯罪论以及刑罚论 上的彻底新派主张反映了牧野并未明确地承认 个人与国家、社会之间的紧张关系，体现出了新 派理论所具有的浓厚的国家主义、权威主义的 侧面，对于个人权利和自由来说，可谓是带着很 强的危险。瑏瑩 3． 近代学派中的异类: 宫本博士的刑法理 论。在日本的新派刑法学者阵营中，除了作为 旗手的牧野博士之外，还有宫本英修和木村龟 二两位主力战将。作为近代学派之论者的宫 本英修( 1882 ～ 1944) 博士，从大正末期一直 到昭和时期，立足于立法论争的圈外，专门从 理论立场出发，构筑了基于主观违法论与规范 责任主义的规范的主观主义犯罪论，树立了自 己独特的理论体系。宫本既不主张威慑刑也 不主张作为犯罪斗争手段的社会防卫论，而是 从“爱的刑法观”出发主张教育刑论，认为犯 罪是具有反规范性的危险性格的征表。同时， 宫本强 调 作 为 刑 法 的 根 本 之 一 的“谦 抑 主 义”，明确区分规范的评价与可罚的评价( 如 会导致可罚的违法性论) ，尝试通过可罚的评 价来抑制主观主义所导致的犯罪成立的过度 扩张问题，展示了可能具有限制国家刑罚权意 义的理论 构 成。瑐瑠 尽管如此，在不久后进入到 昭和战中期后，在刑法学中的全体主义、国家主 义的倾向处在支配地位的状况之下，近代学派 与古典学派的对立也不那么尖锐了，由此而迎 来了日本的战败。直至二战结束，才出现了新 的变化。 木村龟二( 1897 ～ 1972) 博士在昭和战前 期，在牧野英一的影响之下，由团体主义的立场 出发，主张教育刑论与主观主义的犯罪论，并且 也论及了刑事政策问题。瑐瑡 同时，在二战后，木 村还采取了目的行为论，这也是其学术上的一 个主要特色。 三、日本旧派理论的发展 日本的现行刑法具有较为浓厚的新派刑法 学的色彩，犯罪类型的区分粗枝大叶，法定刑的 幅度也很宽、肯定法官的广泛裁量权，也可能根 据行为人的性格而科处刑罚。因此，从一开始， 针对新派理论及其对新刑法的解释，就产生了 较激烈 的 对 立，展 开 了“对于新派理论的反 对”。作为旧派理论的代表，早期有大场茂马 ( 以及泉二新熊) 等，之后则以小野清一郎和泷 · 03 · 瑏瑩瑐瑠瑐瑡 参见［日］内藤谦: 《刑法讲义总论( 上) 》，有斐阁 1983 年版，第 79 ～ 80 页。 参见［日］内藤谦: 《刑法讲义总论( 上) 》，有斐阁 1983 年版，第 84 页; ［日］内藤谦: 《刑法理论的历史展开》，有 斐阁 2007 年版，第 568 页; ［日］山中敬一: 《刑法总论》( 第 3 版) ，成文堂 2015 年版，第 38 页。 参见［日］木村龟二: 《刑法解释的诸问题·第一卷》，有斐阁 1939 年版，第 1 页以下