DOI:10.16390/j.cnki.issn1672-0393.2013.05.012司法实践正当防卫认定标准的闲境与出路欧阳本祺（东南大学法学院副教授、法学博士江苏南京211189)摘要：对无责任能力人实施的攻击行为进行反击或者对已经预见的攻击行为进行反击能否成立正当防卫，传统的刑法理论采用“不法”和“急迫”的规范性标准进行认定。但是，规范性标准仍存在不少问题：要么法律论证自相矛盾，要么得出的结论令人难以接受，要么是在规范性标准的名义下进行超规范的盘算。以“个人保护原则”和“法保护原则”作为认定正当防卫的政策性标准既具有合理性，也具有合法性。不法急追个人保护原则关键词：正当防卫法保护原则明知攻击者为儿童、精神病人等无刑事责任能力人，被攻击者对攻击者实施的攻击行为能否直接实行正当防卫？或者被攻击者已经预见到他人会实施攻击行为但不回避反而迎击的能否成立正当防卫？对此，我国现有的刑法学论著往往都是轻描淡写，未加深究。实际上，在这一现象的背后隐藏着一个非常重要的理论问题：正当防卫的认定标准是什么？我国传统的刑法学理论对正当防卫的认定采用的是规范性标准：刑法总则关于正当防卫的规定。但是，规范性标准仍存在不少问题无法解决。因此，很有必要在坚持罪刑法定原则的前提下积极探索正当防卫认定的新标准。一、现状：正当防卫认定的规范性标准对无刑事责任能力人实施的攻击行为进行反击或者对已经预见的攻击行为进行反击能否成立正当防卫，我国传统的刑法学理论采用的是规范性的认定标准一一是否存在“急迫的不法侵害”。（一）“不法”标准述评由于正当防卫的性质是“合法对不法”、“正对不正”，因此，如果攻击行为属于“不法”，那么反击行为就可能成立正当防卫，如果攻击行为并非“不法”，那么反击行为就不可能成立正当防卫。但是，对于无刑事责任能力人实施的攻击行为是否属于“不法”，各国的刑法学界都没有达成共识，而是存在多种学说。持“肯定说”的学者认为，攻击的不法性，“仅有客观上之违法即为已足，不必主观上具备责任要件，且不法侵害亦不以可得处罚者为限，故如对于责任无能力人之行为，以及无故意过失之行为，均无妨为正当防卫”。须指出的是，在持“肯定说”的学者中，又分为坚持结果无价值论者与坚持行为无价值论者。其中，德国刑法学家李斯特的观点最具代表性：“对威胁到我的财产的小孩，只要当时的实际情况所必须，我可以毫不犹豫地加以击冕；而对手狗，只有当其攻击可能造成损害大于杀死它所造成的损害时，我才可以基金项目：国家社会科学基金资助项目（10CFX024)；司法部国家法治与法学理论研究资助项目（09SFB3014）.119:?1994-2016 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
司法实践 基金项目：国家社会科学基金资助项目（１０ＣＦＸ０２４）；司法部国家法治与法学理论研究资助项目（０９ＳＦＢ３０１４） 正当防卫认定标准的困境与出路 欧 阳 本 祺 （东南大学法学院副教授、法学博士 江苏 南京 ２１１１８９） 摘要：对无责任能力人实施的攻击行为进行反击或者对已经预见的攻击行为进行反击能否成立正当 防卫，传统的刑法理论采用“不法”和“急迫”的规范性标准进行认定。但是，规范性标准仍存在不少问题： 要么法律论证自相矛盾，要么得出的结论令人难以接受，要么是在规范性标准的名义下进行超规范的盘 算。以“个人保护原则”和“法保护原则”作为认定正当防卫的政策性标准既具有合理性，也具有合法性。 关键词：正当防卫 不法 急迫 个人保护原则 法保护原则 明知攻击者为儿童、精神病人等无刑事责任能力人，被攻击者对攻击者实施的攻击行为能否直接实行 正当防卫？或者被攻击者已经预见到他人会实施攻击行为但不回避反而迎击的能否成立正当防卫？对 此，我国现有的刑法学论著往往都是轻描淡写，未加深究。实际上，在这一现象的背后隐藏着一个非常重 要的理论问题：正当防卫的认定标准是什么？我国传统的刑法学理论对正当防卫的认定采用的是规范性 标准：刑法总则关于正当防卫的规定。但是，规范性标准仍存在不少问题无法解决。因此，很有必要在坚 持罪刑法定原则的前提下积极探索正当防卫认定的新标准。 一、现状：正当防卫认定的规范性标准 对无刑事责任能力人实施的攻击行为进行反击或者对已经预见的攻击行为进行反击能否成立正当防 卫，我国传统的刑法学理论采用的是规范性的认定标准———是否存在“急迫的不法侵害”。 （一）“不法”标准述评 由于正当防卫的性质是“合法对不法”、“正对不正”，因此，如果攻击行为属于“不法”，那么反击行为就 可能成立正当防卫；如果攻击行为并非“不法”，那么反击行为就不可能成立正当防卫。但是，对于无刑事 责任能力人实施的攻击行为是否属于“不法”，各国的刑法学界都没有达成共识，而是存在多种学说。 持“肯定说”的学者认为，攻击的不法性，“仅有客观上之违法即为已足，不必主观上具备责任要件，且 不法侵害亦不以可得处罚者为限，故如对于责任无能力人之行为，以及无故意过失之行为，均无妨为正当 防卫”。① 须指出的是，在持“肯定说”的学者中，又分为坚持结果无价值论者② 与坚持行为无价值论者。③ 其 中，德国刑法学家李斯特的观点最具代表性：“对威胁到我的财产的小孩，只要当时的实际情况所必须，我 可以毫不犹豫地加以击毙；而对于狗，只有当其攻击可能造成损害大于杀死它所造成的损害时，我才可以 · ９１１ · DOI:10.16390/j.cnki.issn1672-0393.2013.05.012
法商研究2013年第5期（总第157期）击毙之”持“否定说”的学者认为，对无刑事责任能力人实施的攻击行为难言不法。例如，我国刑法学者刘明祥教授认为：“人的不法侵害行为必须是人的有罪过或有过错的行为，只有这种行为才能受法律的否定评价。而无责任能力人的侵袭行为，要么是一种病态反应，要么是一种年幼无知的表现，不能受法律的否定评价，不能成为正当防卫的对象”。德国著名刑法学家雅各布斯教授也明确否定无刑事责任能力人实施的攻击行为的违法性。具体而言，第一，雅各布斯教授认为违法的本质不是法益侵害而是规范破坏。那么，是否任何人都能够破坏规范呢？雅各布斯教授把“人”分为个体”与“人格体”。个体是按照快与不快（即愉悦与否）的图式来定义的，“在个体那里，一切都以他的身体、他的意识以及快与不快这种图式为准”，从这种意义上讲，“个体”无异于动物，“一头正在吃食并看着自已如何吃食的动物….….”与个体不同，人格体是按照当为（义务）与自由的图式来定义的，“谁被定义为人格体，谁就被期待着去遵守规范：人格体和遵守规范二者按照定义就被联系在一起”。因此，对于雅各布斯教授来说，违法与守法都是相对于“人格体”而言的，只有“人格体”才有规范意识与承担责任的能力。而儿童、精神病人等无责任能力人应该被理解为“个体”意义上的人，而不是“人格体”意义上的人。他们实施的攻击行为“根本不是对规范效力的不理会，而是人作为一种自然生物不是作为具有相应能力的、能接受、理解和表达意义的交往参与者时的一种结果现象”。换言之，是否“不法”，不是仅由防卫者一方来定义的，而必须由攻击者和防卫者双方来共同定义，即只有在攻击者和防卫者双方能够就“法”进行相互沟通时，才能够定义“不法”。而儿童、精神病人由于不具有关于“法”的沟通能力，因此其也就缺乏关于“不法”的定义能力，他们实施的攻击行为也就不具有违法性。第二，与上述关于“人”的理论相适应，雅各布斯教授在其关于犯罪的论述中取消了不法与责任的区分·“刑事不法就是刑法上的罪责本身罪责就是刑法上的不法不法作为一种普遍的犯罪范畴，并没有独立于罪责的可能性”。因此，既然儿童、精神病人没有刑事责任能力，那么也就无从评价其行为的违法性。总之，持“否定说”的学者认为，由于无刑事责任能力人实施的攻击行为并非不法行为，因此对该类行为就只能实施紧急避险，而不能实行正当防卫。持“折中说”的学者认为：“从原则上讲，对无责任能力人的侵害行为是可以实行正当防卫的。因为，无责任能力者的侵害行为，客观上也是危害社会的行为，广义上讲属于不法侵害，因此，不能完全将其排除在正当防卫的对象之外.如果明知侵害者是无责任能力的人并有条件用逃避等其他方法避免侵害时，则不得实行正当防卫”。“折中说”为我国多数学者所接受。（二）“急迫”标准述评对于被攻击者对遭遇的攻击行为早有预见但不作回避甚至迎击的能否成立正当防卫的问题，日本司法实务部门采用的是“急迫”标准：行为符合“急迫”标准的，可能成立正当防卫；行为不符合“急迫”标准的，不可能成立正当防卫。但是，应该如何把握“急道”标准呢？日本最初的判例认定，既然被攻击者早已预见不法攻击行为，那么就应当否定急迫性的存在③后来，日本最高裁判所改变了这一立场。在1971年发生的一起案件中，住在某旅馆的被告人甲与乙发生口角，甲在被乙狠狠地骂了一通后感到继续住在旅馆有危险而暂时离开。后来甲决定向乙道款以改善关系，可是，甲一回到旅馆又遭到乙叫骂，并且其脸部遭到乙的两次打击。甲大为恼火，取出藏在房门内框上的小刀，刺向乙的胸部，导致乙死亡。对此，原判决认定，被告人甲明明知道自已一旦回到旅馆便会再次发生争吵，也就是说，甲已经充分预见到侵害，因而不存在侵害的急迫性。但是，日本最高裁判所认定：“刑法第36条中的所谓急道，是指法益侵害现在已经存在，或者已经逼近身边，即便事先已经预期到该侵害，也不应认为这种预期可直接导致急迫性的丧失”。在1977年发生的一起案件中，日本最高裁判所的立场又发生了改变。在该案中，核心派成员召开政治集会时造到对立阵营革命派的装击，而核心派将革命派赶出了会场。预料到革命派还会再来，核心派便在会场用桌椅等构筑防御工事，并准备了铁管等待革命派的再次攻击。革命派果然再次返回来，双方进入斗争状态。日本最高裁判所认定：一方面即便是当然或几乎已确实地预见到侵害，也不应认为这种预见可直接导致侵害的急迫性丧失：另一方面，即使防卫人预见到不.120:?1994-2016 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
击毙之”。④ 持“否定说”的学者认为，对无刑事责任能力人实施的攻击行为难言不法。例如，我国刑法学者刘明祥 教授认为：“人的不法侵害行为必须是人的有罪过或有过错的行为，只有这种行为才能受法律的否定评价。 而无责任能力人的侵袭行为，要么是一种病态反应，要么是一种年幼无知的表现，不能受法律的否定评价， 不能成为正当防卫的对象”。⑤ 德国著名刑法学家雅各布斯教授也明确否定无刑事责任能力人实施的攻击 行为的违法性。具体而言，第一，雅各布斯教授认为违法的本质不是法益侵害而是规范破坏。那么，是否 任何人都能够破坏规范呢？雅各布斯教授把“人”分为“个体”与“人格体”。个体是按照快与不快（即愉悦 与否）的图式来定义的，“在个体那里，一切都以他的身体、他的意识以及快与不快这种图式为准”；⑥ 从这 种意义上讲，“个体”无异于动物，“一头正在吃食并看着自己如何吃食的动物.”⑦ 与个体不同，人格体 是按照当为（义务）与自由的图式来定义的，“谁被定义为人格体，谁就被期待着去遵守规范；人格体和遵守 规范二者按照定义就被联系在一起”。⑧ 因此，对于雅各布斯教授来说，违法与守法都是相对于“人格体”而 言的，只有“人格体”才有规范意识与承担责任的能力。而儿童、精神病人等无责任能力人应该被理解为 “个体”意义上的人，而不是“人格体”意义上的人。他们实施的攻击行为“根本不是对规范效力的不理会， 而是‘人作为一种自然生物.不是作为具有相应能力的、能接受、理解和表达意义的交往参与者时’的一 种结果现象”。⑨ 换言之，是否“不法”，不是仅由防卫者一方来定义的，而必须由攻击者和防卫者双方来共 同定义，即只有在攻击者和防卫者双方能够就“法”进行相互沟通时，才能够定义“不法”。而儿童、精神病 人由于不具有关于“法”的沟通能力，因此其也就缺乏关于“不法”的定义能力，他们实施的攻击行为也就不 具有违法性。⑩ 第二，与上述关于“人”的理论相适应，雅各布斯教授在其关于犯罪的论述中取消了不法与 责任的区分：“刑事不法就是刑法上的罪责本身.罪责就是刑法上的不法.不法作为一种普遍的犯罪 范畴，并没有独立于罪责的可能性”。瑏瑡 因此，既然儿童、精神病人没有刑事责任能力，那么也就无从评价其 行为的违法性。总之，持“否定说”的学者认为，由于无刑事责任能力人实施的攻击行为并非不法行为，因 此对该类行为就只能实施紧急避险，而不能实行正当防卫。 持“折中说”的学者认为：“从原则上讲，对无责任能力人的侵害行为是可以实行正当防卫的。因为，无 责任能力者的侵害行为，客观上也是危害社会的行为，广义上讲属于不法侵害，因此，不能完全将其排除在 正当防卫的对象之外.如果明知侵害者是无责任能力的人并有条件用逃避等其他方法避免侵害时，则 不得实行正当防卫”。瑏瑢 “折中说”为我国多数学者所接受。 （二）“急迫”标准述评 对于被攻击者对遭遇的攻击行为早有预见但不作回避甚至迎击的能否成立正当防卫的问题，日本司 法实务部门采用的是“急迫”标准：行为符合“急迫”标准的，可能成立正当防卫；行为不符合“急迫”标准的， 不可能成立正当防卫。但是，应该如何把握“急迫”标准呢？ 日本最初的判例认定，既然被攻击者早已预见不法攻击行为，那么就应当否定急迫性的存在。瑏瑣 后来， 日本最高裁判所改变了这一立场。在１９７１年发生的一起案件中，住在某旅馆的被告人甲与乙发生口角， 甲在被乙狠狠地骂了一通后感到继续住在旅馆有危险而暂时离开。后来甲决定向乙道歉以改善关系，可 是，甲一回到旅馆又遭到乙叫骂，并且其脸部遭到乙的两次打击。甲大为恼火，取出藏在房门内框上的小 刀，刺向乙的胸部，导致乙死亡。对此，原判决认定，被告人甲明明知道自己一旦回到旅馆便会再次发生争 吵，也就是说，甲已经充分预见到侵害，因而不存在侵害的急迫性。但是，日本最高裁判所认定：“刑法第 ３６条中的所谓‘急迫’，是指法益侵害现在已经存在，或者已经逼近身边，即便事先已经预期到该侵害，也 不应认为这种预期可直接导致急迫性的丧失”。瑏瑤 在１９７７年发生的一起案件中，日本最高裁判所的立场又 发生了改变。在该案中，核心派成员召开政治集会时遭到对立阵营革命派的袭击，而核心派将革命派赶出 了会场。预料到革命派还会再来，核心派便在会场用桌椅等构筑防御工事，并准备了铁管等待革命派的再 次攻击。革命派果然再次返回来，双方进入斗争状态。日本最高裁判所认定：一方面即便是当然或几乎已 确实地预见到侵害，也不应认为这种预见可直接导致侵害的急迫性丧失；另一方面，即使防卫人预见到不 · ０２１ · 法 商 研 究 ２０１３年第５期（总第１５７期）
正当防卫认定标准的困境与出路法侵害并具有积极的加害意思，也不一定满足侵害的急追性要件。对于类似的行为，我国司法实务部门通常也否认其成立正当防卫。不过，我国司法实务部门采用的认定标准不是“急迫”，而是“防卫意识”。例如，在“何强聚众斗殴案”中，何强一方因为欠赌债已经预见到对方一帮人会打上门来，但是其不予回避，而是积极准备菜刀等工具等待对方的到来，最后双方在何强的办公室发生斗殴。人民法院的判决认定，何强等人的行为不成立正当防卫，而构成聚众斗殿罪。其理由是：“对对方可能上门发生打斗有明确判断并作了纠集人员、准备工具的充分准备.应当认定被告人何强一方在主观故意上并非基于预防的目的，而是具有与他人互殴的故意”。陈兴良教授对该案的判决持肯定的态度，认为何强一方不具有“防卫意识”，而具有保护非法利益（赌债）的目的。日本司法实务部门之所以不采用“防卫意识”标准而采用“急迫”标准，是因为“急迫”标准是《日本刑法典》第36条的明文规定，而“防卫意识”标准并非《日本刑法典》的明文规定。虽然《日本刑法典》第36条、1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》第20条关于正当防卫的规定都使用了“为了”一词，但是法条的这一表述并不足以成为“防卫意识必要说”的法律依据，“为了”完全可以被理解为表示原因的客观要件，而不是表示目的的主观要件。“因此，防卫的意思已经丧失了限制正当防卫的机能，取而代之的是，判例在急迫性要件之中，同时考虑是否具有积极的加害意思”。”二、困境：规范性标准的不确定性规范性标准是通过对法律条文用语的解释而得出的：标准形成的依据是法律条文用语，标准形成的方法是法律解释。在那些与法律条文天然吻合的常规案件中，法律适用的规范性标准显而易见，法律解释也简单可行。可是在一些疑难案件中，案件事实与法律条文之间的关系并非一一对应的关系，法律适用的规范性标准也似是而非。此时，发挥法律解释方法的潜能被一些学者看作拯救法律确定性的学术努力。但是，在前述关于正当防卫的疑难案件中，采用法律解释的方法并不能保证规范性标准的确定性。（一）解释结论的合理性值得怀疑如上所述，关于无责任能力人实施的攻击行为是否属于“不法”，各国刑法学界存在3种不同的学说。但是，任何一种学说的合理性都值得怀疑。持“折中说”的学者认为：“未达到法定年龄、不具有责任能力的人的法益侵害行为属于不法侵害，应当允许对其进行正当防卫....在回避未达到法定年龄、无责任能力的人的不法侵害并不存在特别负担的情况下，不宜进行正当防卫”。显然，从逻辑上看，“折中说”明显存在自相矛盾的问题。正如我国台湾地区学者黄荣坚教授所言：“一边说行为人可以正当防卫，另一边却又说行为人必须先回避，很明显的是一个矛盾”。“折中说”之所以会出现这种自相矛盾，是因为其采用了双重的认定标准：允许对无刑事责任能力人实施的攻击行为进行正当防卫是法律的要求；而不宜对无刑事责任能力人实施的攻击行为进行正当防卫，“主要是基于道义上的考虑，并不是法律上的要求”。③也就是说，从法律规定看，无刑事责在能力人实施的攻击行为完全可以被评价为“不法”，但是，“从人道主义原则出发………·因为他们是病人，是弱者。对他们不能像对待犯罪分子一样。因此，应该尽量地躲避而不是损害他们”。可见，持“折中说”的学者并没有提出确实可行的正当防卫认定标准。持“肯定说”的学者只采用单一的法律规范标准，反对采用道义标准。例如，德国有学者认为，由于刑法条文并未提出“回避”的要求，因此，要求被攻击者尽量回避无刑事责任能力人的攻击，属于对被攻击者不利的类推解释，违反了罪刑法定原则。“任何超越第53条的字词含义的限制，包括对儿童、精神病人的攻击必须履行回避义务在内，都是违反《基本法》第103条第2款（罪刑法定）的刑罚扩张事由，因而是要禁止的。”我国也有学者认为，要求回避无刑事责任能力人实施的攻击行为的观点，“并没有相应的法律依据..实际上，这种观点与其说是对法律规范的解释，不如说是基于人道主义的一种呼呼，它号召对无责任能力人一般不要实行防卫行为。但如果有人并没有响应这种呼呼，仍然在明知其无责任能力时或能采取撤退原则时实施防卫行为，只要其防卫行为符合正当防卫的其他各项条件，仍然应当把这种行为人认定为正当防卫”。但是，笔者认为“肯定说”的合理性仍值得怀疑。例如，明知持刀抢劫的行为人是小学.121·?1994-2016 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
法侵害并具有积极的加害意思，也不一定满足侵害的急迫性要件。瑏瑥 对于类似的行为，我国司法实务部门通常也否认其成立正当防卫。不过，我国司法实务部门采用的认 定标准不是“急迫”，而是“防卫意识”。例如，在“何强聚众斗殴案”瑏瑦 中，何强一方因为欠赌债已经预见到对 方一帮人会打上门来，但是其不予回避，而是积极准备菜刀等工具等待对方的到来，最后双方在何强的办 公室发生斗殴。人民法院的判决认定，何强等人的行为不成立正当防卫，而构成聚众斗殴罪。其理由是： “对对方可能上门发生打斗有明确判断并作了纠集人员、准备工具的充分准备.应当认定被告人何强一 方在主观故意上并非基于预防的目的，而是具有与他人互殴的故意”。瑏瑧 陈兴良教授对该案的判决持肯定 的态度，认为何强一方不具有“防卫意识”，而具有保护非法利益（赌债）的目的。瑏瑨 日本司法实务部门之所以不采用“防卫意识”标准而采用“急迫”标准，是因为“急迫”标准是《日本刑法 典》第３６条的明文规定，而“防卫意识”标准并非《日本刑法典》的明文规定。虽然《日本刑法典》第３６条、 １９９７年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第２０条关于正当防卫的规定都使用了“为了”一词，但 是法条的这一表述并不足以成为“防卫意识必要说”的法律依据，“为了”完全可以被理解为表示原因的客 观要件，而不是表示目的的主观要件。瑏瑩 “因此，防卫的意思已经丧失了限制正当防卫的机能，取而代之的 是，判例在急迫性要件之中，同时考虑是否具有‘积极的加害意思’。”瑐瑠 二、困境：规范性标准的不确定性 规范性标准是通过对法律条文用语的解释而得出的：标准形成的依据是法律条文用语，标准形成的方 法是法律解释。在那些与法律条文天然吻合的常规案件中，法律适用的规范性标准显而易见，法律解释也 简单可行。可是在一些疑难案件中，案件事实与法律条文之间的关系并非一一对应的关系，法律适用的规 范性标准也似是而非。此时，发挥法律解释方法的潜能被一些学者看作拯救法律确定性的学术努力。但 是，在前述关于正当防卫的疑难案件中，采用法律解释的方法并不能保证规范性标准的确定性。 （一）解释结论的合理性值得怀疑 如上所述，关于无责任能力人实施的攻击行为是否属于“不法”，各国刑法学界存在３种不同的学说。 但是，任何一种学说的合理性都值得怀疑。持“折中说”的学者认为：“未达到法定年龄、不具有责任能力的 人的法益侵害行为属于不法侵害，应当允许对其进行正当防卫.在回避未达到法定年龄、无责任能力的 人的不法侵害并不存在特别负担的情况下，不宜进行正当防卫”。瑐瑡 显然，从逻辑上看，“折中说”明显存在 自相矛盾的问题。正如我国台湾地区学者黄荣坚教授所言：“一边说行为人可以正当防卫，另一边却又说 行为人必须先回避，很明显的是一个矛盾”。瑐瑢 “折中说”之所以会出现这种自相矛盾，是因为其采用了双重 的认定标准：允许对无刑事责任能力人实施的攻击行为进行正当防卫是法律的要求；而不宜对无刑事责任 能力人实施的攻击行为进行正当防卫，“主要是基于道义上的考虑，并不是法律上的要求”。瑐瑣 也就是说，从 法律规定看，无刑事责任能力人实施的攻击行为完全可以被评价为“不法”，但是，“从人道主义原则出发 .因为他们是病人，是弱者。对他们不能像对待犯罪分子一样。因此，应该尽量地躲避而不是损害他 们”。瑐瑤 可见，持“折中说”的学者并没有提出确实可行的正当防卫认定标准。 持“肯定说”的学者只采用单一的法律规范标准，反对采用道义标准。例如，德国有学者认为，由于刑 法条文并未提出“回避”的要求，因此，要求被攻击者尽量回避无刑事责任能力人的攻击，属于对被攻击者 不利的类推解释，违反了罪刑法定原则。“任何超越第５３条瑐瑥 的字词含义的限制，包括对儿童、精神病人 的攻击必须履行回避义务在内，都是违反《基本法》第１０３条第２款（罪刑法定）的刑罚扩张事由，因而是要 禁止的。”瑐瑦 我国也有学者认为，要求回避无刑事责任能力人实施的攻击行为的观点，“并没有相应的法律 依据.实际上，这种观点与其说是对法律规范的解释，不如说是基于人道主义的一种呼吁，它号召对无 责任能力人一般不要实行防卫行为。但如果有人并没有响应这种呼吁，仍然在明知其无责任能力时或能 采取撤退原则时实施防卫行为，只要其防卫行为符合正当防卫的其他各项条件，仍然应当把这种行为人认 定为正当防卫”。瑐瑧 但是，笔者认为“肯定说”的合理性仍 值 得 怀 疑。例 如，明知持刀抢劫的行为人是小学 · １２１ · 正当防卫认定标准的困境与出路
法商研究2013年第5期（总第157期）生，被抢劫的成年人能够轻易走开却坚持将该小学生杀死。虽然出现这样的结果可能不违反1997年《刑法》第20条第1款和第3款的规定，但是让人感觉难以接受。持“否定说”的学者所作的解释更不合理。例如，某正常人与一精神病人被困于同一电梯内，如果否认精神病人实施的攻击行为的“不法性”，根据规范性的标准，那么被攻击者就只能实施紧急避险。其实，在这种情况下，如果被攻击者把精神病人杀死，那么仅在德国可以对这种行为按照紧急避险来处理，因为这种情形符合《德国刑法》第35条有关阻却责任的紧急避险的规定。但是，根据我国刑法的规定，上述被攻击者杀死精神病人的行为并不构成紧急避险。其理由是：一方面我国刑法并无所调阻却责任的紧急避险的规定，而只有所谓阻却违法的紧急避险的规定一一要求避险所保护的利益大于其所造成的损害：另一方面，我国多数学者认为，紧急避险的避险对象“不是危险的来源，而是第三者的合法利益。如果行为人的行为是对危险的直接对抗，那么该行为不是紧急避险”。这样一来，按照“否定说”，面对精神病人实施的攻击行为，被攻击者既不能实行正当防卫（因为精神病人实施的攻击行为并非“不法”攻击行为），也不能实施紧急避险（因为我国刑法要求避险所保护的法益大手其所牺牲的法益，且避险只能针对第三者）。这样的结果显然很不合理。因为法律不会强人所难，“法律不允许将其逼到这样一种毫无出路的境地，他要么不防卫任由侵害人侵害他的身体和生命，要么接受刑罚处罚”。综上所述不难发现，在采用正当防卫的规范性标准一一“不法”时，“折中说”似是而非：名义上是在解释“不法”，实际上却采用了道义标准；而“肯定说”和“否定说”都试图明确“不法”的含义，并将其作为认定正当防卫的标准，但是各自得出的结论都不合理。此外，在对同一法条进行解释却得出两种完全相反的解释结论时该如何取舍，也是一个很棘手的问题。（二）解释结论的取舍规则值得商椎“当不同解释方法出现不同解释结果时，法官以什么标准来决定取舍？如果这个问题悬而未决，各种解释方法的选择和适用就是随机性的，疑难案件的判决就仍然充满变数，由法律不确定而引起的整个司法过程杂乱无章的局面也不会有彻底改观。”因此，“如果得到不同的部分结果，则必须以一个统一的眼光来衡量并论证其中哪一种结果更为适合”。但是，这种“统一的眼光”或规则是什么并不明确。有学者认为：“各位刑法学者的观点，如同超市里的商品，司法工作人员需要什么就取什么”。然而，如果任凭司法工作人员随意取舍，那么恐怕难以保证法律适用的确定性。由此可见，解释结论的取舍应当遵循一定的规则。那么，我国现行的解释结论取舍规则是什么呢？一般而言，我国现行的解释结论取舍规则主要有两条，详述如下：第一条规则是采用通说的结论而放弃少数说的结论。通说是“法学研究中最为紧缺之物”，是已经达成的“学术共识”。③一般而言，通说确实应当被尊重，但是其也不一定适合用于解决每一个案件。对待学说“不能有“差不多就行了，的观念”，并且“即使被贴上“少数说标签的学说，也有其形成的根据与妥当性”。另外，所调的“学术共识”，也许是由不合理的引证“制造”出来的。因此，笔者认为，采用通说的结论而舍弃少数说的结论的作法并不具有必然的合理性。第二条规则是为各种解释方法设定一个位阶序列，采用后序列的解释方法得出的解释结论效力优先。例如，有学者认为：“应当承认各种解释方法之间存在一定的位阶关系..如果这种解释方法的位阶关系得不到遵守，可能会影响解释结论的合理性”。③至于解释方法具体的序列路线图则大同小异：有学者主张刑法解释应遵循“文义解释→体系解释→历史解释→目的解释→合宪性解释”的先后顺序，也有学者主张刑法解释应遵循“文理解释→体系解释→目的解释”的先后顺序。但是，试图为各种解释结论寻找一个抽象顺序的努力并没有成功。因为“在各项解释论据互相抵触的情况下，在它们之间并不存在某种为理性所要求的严格的优先次序”。“为法律解释方法排序，实际上是要把法律解释方法当成一种规范的技术，要求解释者必须遵循这种位序。对于法律解释方法，完全按照逻辑进行排列几乎是不可能的。"笔者下面以正当防卫的规范性标准之一“急迫”为例来说明各种解释结论之间是如何取舍的。“急迫”是《日本刑法典》使用的词语，《韩国刑法典》使用的词语是“现实”，《德国刑法典》使用的词语是“正在发?122：?1994-2016 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
生，被抢劫的成年人能够轻易走开却坚持将该小学生杀死。虽然出现这样的结果可能不违反１９９７年《刑 法》第２０条第１款和第３款的规定，但是让人感觉难以接受。 持“否定说”的学者所作的解释更不合理。例如，某正常人与一精神病人被困于同一电梯内，如果否认 精神病人实施的攻击行为的“不法性”，根据规范性的标准，那么被攻击者就只能实施紧急避险。其实，在 这种情况下，如果被攻击者把精神病人杀死，那么仅在德国可以对这种行为按照紧急避险来处理，因为这 种情形符合《德国刑法》第３５条有关阻却责任的紧急避险的规定。但是，根据我国刑法的规定，上述被攻 击者杀死精神病人的行为并不构成紧急避险。其理由是：一方面我国刑法并无所谓阻却责任的紧急避险 的规定，而只有所谓阻却违法的紧急避险的规定———要求避险所保护的利益大于其所造成的损害；另一方 面，我国多数学者认为，紧急避险的避险对象“不是危险的来源，而是第三者的合法利益。如果行为人的行 为是对危险的直接对抗，那么该行为不是紧急避险”。瑐瑨 这样一来，按照“否定说”，面对精神病人实施的攻 击行为，被攻击者既不能实行正当防卫（因为精神病人实施的攻击行为并非“不法”攻击行为），也不能实施 紧急避险（因为我国刑法要求避险所保护的法益大于其所牺牲的法益，且避险只能针对第三者）。这样的 结果显然很不合理。因为法律不会强人所难，“法律不允许将其逼到这样一种毫无出路的境地，他要么不 防卫任由侵害人侵害他的身体和生命，要么接受刑罚处罚”。瑐瑩 综上所述不难发现，在采用正当防卫的规范性标准———“不法”时，“折中说”似是而非：名义上是在解 释“不法”，实际上却采用了道义标准；而“肯定说”和“否定说”都试图明确“不法”的含义，并将其作为认定 正当防卫的标准，但是各自得出的结论都不合理。此外，在对同一法条进行解释却得出两种完全相反的解 释结论时该如何取舍，也是一个很棘手的问题。 （二）解释结论的取舍规则值得商榷 “当不同解释方法出现不同解释结果时，法官以什么标准来决定取舍？如果这个问题悬而未决，各种 解释方法的选择和适用就是随机性的，疑难案件的判决就仍然充满变数，由法律不确定而引起的整个司法 过程杂乱无章的局面也不会有彻底改观。”瑑瑠 因此，“如果得到不同的部分结果，则必须以一个统一的眼光 来衡量并论证其中哪一种结果更为适合”。瑑瑡 但是，这种“统一的眼光”或规则是什么并不明确。有学者认 为：“各位刑法学者的观点，如同超市里的商品，司法工作人员需要什么就取什么”。瑑瑢 然而，如果任凭司法 工作人员随意取舍，那么恐怕难以保证法律适用的确定性。由此可见，解释结论的取舍应当遵循一定的规 则。那么，我国现行的解释结论取舍规则是什么呢？一般而言，我国现行的解释结论取舍规则主要有两 条，详述如下： 第一条规则是采用通说的结论而放弃少数说的结论。通说是“法学研究中最为紧缺之物”，是已经达 成的“学术共识”。瑑瑣 一般而言，通说确实应当被尊重，但是其也不一定适合用于解决每一个案件。对待学 说“不能有‘差不多就行了’的观念”，并且“即 使 被 贴 上‘少 数 说’标 签 的 学 说，也有其形成的根据与妥当 性”。瑑瑤 另外，所谓的“学术共识”，也许是由不合理的引证“制造”出来的。瑑瑥 因此，笔者认为，采用通说的结论 而舍弃少数说的结论的作法并不具有必然的合理性。 第二条规则是为各种解释方法设定一个位阶序列，采用后序列的解释方法得出的解释结论效力优先。 例如，有学者认为：“应当承认各种解释方法之间存在一定的位阶关系.如果这种解释方法的位阶关系 得不到遵守，可能会影响解释结论的合理性”。瑑瑦 至于解释方法具体的序列路线图则大同小异：有学者主张 刑法解释应遵循“文义解释→体系解释→历史解释→目的解释→合宪性解释”的先后顺序，瑑瑧 也有学者主 张刑法解释应遵循“文理解释→体系解释→目的解释”的先后顺序。瑑瑨 但是，试图为各种解释结论寻找一个 抽象顺序的努力并没有成功。瑑瑩 因为“在各项解释论据互相抵触的情况下，在它们之间并不存在某种为理 性所要求的严格的优先次序”。瑒瑠 “为法律解释方法排序，实际上是要把法律解释方法当成一种规范的技 术，要求解释者必须遵循这种位序。对于法律解释方法，完全按照逻辑进行排列几乎是不可能的。”瑒瑡 笔者下面以正当防卫的规范性标准之一“急迫”为例来说明各种解释结论之间是如何取舍的。“急迫” 是《日本刑法典》使用的词语，《韩国刑法典》使用的词语是“现实”，瑒瑢 《德国刑法典》使用的词语是“正在发 · ２２１ · 法 商 研 究 ２０１３年第５期（总第１５７期）
正当防卫认定标准的困境与出路生”，1997年《刑法》使用的词语是“正在进行”。但是，不管使用的词语是“急追”、“现实”还是“正在发生”、“正在进行”，它们的基本意思都是指“不法侵害处于直接面临、正在进行或者还在继续的状态”。那么，当被攻击者已预见到不法攻击并且已做好反击准备时，是否还存在“急追性”？有学者认为：“所谓侵害的急迫性，是指对于法益的侵害到底是现实的、还是临近的，应当进行客观判断，侵害的预见以及积极的加害意图等行为者的主观情况并不影响急迫性的存在与否”。也有学者认为：“事先做好防卫准备的事实，充其量只能对防卫行为是否过当的判断产生一定影响”，而不能“否认不法侵害正在进行”。还有学者认为，对不法侵害的预见原则上可以否定急迫性的存在，除非存在合理的理由。具体而言，如果行为人已经预见到不法攻击，从“社会功利主义”和“同时维护双方的利益”等方面考量，那么就要求行为人承担一定的回避义务。如果行为人有意不回避某种已经预见到的侵害，那么，“可认为与自已创出利益冲突状况一样，否定存在急道性。然而，当预见到对方的侵害时，总要求履行回避义务，这显然会限制行动的自由，因此，在基于合理理由而不回避所预期到的对方的侵害时，还是应肯定存在侵害的急迫性”。上述学者从“社会功利主义”、“同时维护双方的利益”“合理理由”等方面来解释“急迫”显然已不是作文义解释，而是作目的解释。从日本的判例看，日本的法院采取的是一种折中的态度：仅有单纯的预见并不否定侵害的急迫性，而具有积极的加害意思则表明侵害不存在急迫性。显然，这也是在作目的解释，其试图维持防卫者与侵害者之间的利益均衡。由上可见，对于不法侵害是否“急迫”，文义解释着眼于侵害本身从客观方面去解释；目的解释着眼于侵害者与被侵害者双方之间的利益均衡从主观方面去解释。采用文义解释方法得出的结论是，被侵害者的预见、加害意思或者反击准备都不影响不法侵害行为的“急迫性”；采用目的解释方法得出的结论是，当被侵害者对侵害者具有加害意思时即丧失不法侵害的“急迫性”。这里的问题是，具有加害意思的被侵害者实施的反击行为，根据文义解释不可能构成犯罪而可能成立正当防卫（因为存在不法侵害的“急迫性），根据目的解释却可能构成犯罪而不可能成立正当防卫（因为不存在不法侵害的“急迫性”）。按照解释学的方法论，“所有的刑法解释，都要从法条的文理开始，而且不能超出刑法用语可能具有的含义；凡是超出刑法用语可能具有的含义的解释，都是违反罪刑法定原则的解释，即使符合刑法条文的目的，也不能被采纳”。“二个正确的解释因此必须永远同时根据原文文义和法律的目的。仅仅满足两者中的一个标准是不够的。”而日本司法实践的现实却是：一个不符合条文文义、根据文义解释不构成犯罪的行为，却可以根据目的解释而构成犯罪！可见，这种所调的目的解释已经不是解释，而是披着解释“外衣”的功利性决策一一名义上是在解释“急迫性”，实际上其结论（具有加害意思的反击行为不成立正当防卫）在解释之前就已经作出。真正决定正当防卫成立与否的也不是“急迫”这种规范性标准，而是某种超规范的东西。总之，就一些刑事疑难案件而言，以“不法”“急迫”等规范性标准来认定正当防卫成立与否并不科学：要么法律论证自相矛盾，要么得出的结论令人难以接受，要么是在规范性标准的名义下进行超规范的盘算。实际上，对于一些刑事疑难案件，在认定行为人的行为是否成立正当防卫时，应该摆脱“不法”“急追”等标准的羁纤，直接以某种超规范的政策性标准为依据。三、出路：政策性标准之提倡首先须指出的是，对此处所说的“政策”不能简单地理解为党和国家的某项具体刑事政策：否则，将退回到以政策代替法律的人治时代。一般而言，此处所说的政策”是指犯罪的预防方法、刑罚的必要性、刑法的社会任务等目的性思想。正当防卫认定的政策性标准，是从刑事政策的目的性思想演绎出来的一些具有可操作性的原则。正当防卫的政策性标准不同于前述的规范性标准：规范性标准的核心是逻辑推理，政策性标准的核心是价值判断；规范性标准的依据是法律规范，政策性标准的依据是法律原则。（一）政策性标准之内容及采用政策性标准的合理性分析众所周知，正当防卫的性质与构成要件的性质不同。“正当化事由和构成要件这两者在刑事政策上的目标是不同的，这使得它们在方法论上也有完全不同的操作步骤。对于正当化事由来说，它并不以描述行.123·?1994-2016 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
生”，瑒瑣１９９７年《刑法》使用的词语是“正 在 进 行”。但 是，不 管 使 用 的 词 语 是“急 迫”、“现 实”还 是“正 在 发 生”、“正在进行”，它们的基本意思都是指“不法侵害处于直接面临、正在进行或者还在继续的状态”。瑒瑤 那 么，当被攻击者已预见到不法攻击并且已做好反击准备时，是否还存在“急迫性”？ 有学者认为：“所谓侵害的急迫性，是指对于法益的侵害到底是现实的、还是临近的，应当进行客观判 断，侵害的预见以及积极的加害意图等行为者的主观情况并不影响急迫性的存在与否”。瑒瑥 也有学者认为： “事先做好防卫准备的事实，充其量只能对防卫行为是否过当的判断产生一定影响”，瑒瑦 而不能“否认不法 侵害正在进行”。瑒瑧 还有学者认为，对不法侵害的预见原则上可以否定急迫性的存在，除 非 存 在 合 理 的 理 由。具体而言，如果行为人已经预见到不法攻击，从“社会功利主义”和“同时维护双方的利益”等方面考 量，那么就要求行为人承担一定的回避义务。瑒瑨 如果行为人有意不回避某种已经预见到的侵害，那么，“可 认为与自己创出利益冲突状况一样，否定存在急迫性。然而，当预见到对方的侵害时，总要求履行回避义 务，这显然会限制行动的自由，因此，在基于合理理由而不回避所预期到的对方的侵害时，还是应肯定存在 侵害的急迫性”。瑒瑩 上述学者从“社会功利主义”、“同时维护双方的利益”、“合理理由”等方面来解释“急迫” 显然已不是作文义解释，而是作目的解释。从日本的判例看，日本的法院采取的是一种折中的态度：仅有 单纯的预见并不否定侵害的急迫性，而具有积极的加害意思则表明侵害不存在急迫性。显然，这也是在作 目的解释，其试图维持防卫者与侵害者之间的利益均衡。 由上可见，对于不法侵害是否“急迫”，文义解释着眼于侵害本身从客观方面去解释；目的解释着眼于 侵害者与被侵害者双方之间的利益均衡从主观方面去解释。采用文义解释方法得出的结论是，被侵害者 的预见、加害意思或者反击准备都不影响不法侵害行为的“急迫性”；采用目的解释方法得出的结论是，当 被侵害者对侵害者具有加害意思时即丧失不法侵害的“急迫性”。这里的问题是，具有加害意思的被侵害 者实施的反击行为，根据文义解释不可能构成犯罪而可能成立正当防卫（因为存在不法侵害的“急迫性”）， 根据目的解释却可能构成犯罪而不可能成立正当防卫（因为不存在不法侵害的“急迫性”）。按照解释学的 方法论，“所有的刑法解释，都要从法条的文理开始，而且不能超出刑法用语可能具有的含义；凡是超出刑 法用语可能具有的含义的 解 释，都是违反罪刑法定原则的解释，即 使 符 合 刑 法 条 文 的 目 的，也 不 能 被 采 纳”。瑓瑠 “一个正确的解释因此必须永远同时根据原文文义和法律的目的。仅仅满足两者中的一个标准是 不够的。”瑓瑡 而日本司法实践的现实却是：一个不符合条文文义、根据文义解释不构成犯罪的行为，却可以 根据目的解释而构成犯罪！可见，这种所谓的目的解释已经不是解释，而是披着解释“外衣”的功利性决 策———名义上是在解释“急迫性”，实际上其结论（具有加害意思的反击行为不成立正当防卫）在解释之前 就已经作出。真正决定正当防卫成立与否的也不是“急迫”这种规范性标准，而是某种超规范的东西。 总之，就一些刑事疑难案件而言，以“不法”、“急迫”等规范性标准来认定正当防卫成立与否并不科学： 要么法律论证自相矛盾，要么得出的结论令人难以接受，要么是在规范性标准的名义下进行超规范的盘 算。实际上，对于一些刑事疑难案件，在认定行为人的行为是否成立正当防卫时，应该摆脱“不法”、“急迫” 等标准的羁绊，直接以某种超规范的政策性标准为依据。 三、出路：政策性标准之提倡 首先须指出的是，对此处所说的“政策”不能简单地理解为党和国家的某项具体刑事政策；否则，将退 回到以政策代替法律的人治时代。一般而言，此处所说的“政策”是指犯罪的预防方法、刑罚的必要性、刑 法的社会任务等目的性思想。瑓瑢 正当防卫认定的政策性标准，是从刑事政策的目的性思想演绎出来的一些 具有可操作性的原则。正当防卫的政策性标准不同于前述的规范性标准：规范性标准的核心是逻辑推理， 政策性标准的核心是价值判断；规范性标准的依据是法律规范，政策性标准的依据是法律原则。 （一）政策性标准之内容及采用政策性标准的合理性分析 众所周知，正当防卫的性质与构成要件的性质不同。“正当化事由和构成要件这两者在刑事政策上的 目标是不同的，这使得它们在方法论上也有完全不同的操作步骤。对于正当化事由来说，它并不以描述行 · ３２１ · 正当防卫认定标准的困境与出路