论不作为犯的法定性与相似性白建军内容提要不作为犯罪的范围到底有多大？本文在排查九方多份刑事判决和逐一梳理现行刑法全部罪名的基础上提出：不纯正不作为犯的概念在形式上没有法律依据，内容上无法具体给出不作为犯与作为犯之间等价性的判断标准，还使得一些罪名的归类遭遇困境。笔者研究发现了41个法定不作为犯，将其分为充要不作为犯、必要不作为犯、选择不作为犯和混合不作为犯。在此基础上，本文还在比较研究的基础上提出了法定不作为犯罪的经验定义，为依法限缩刑法义务的范围提供参照物。关键词不作为犯罪法定不作为犯刑法义务学界通常把不作为犯罪分为纯正和不纯正两种，而纯正不作为犯在刑法中只有十几个罪名。这就引出一个问题，除这十几个纯正不作为犯以外的其他所有犯罪都可能由不纯正不作为犯构成吗？如果不是所有犯罪都可能由不作为构成，那么，根据什么标准来判断哪些犯罪才可能，而哪些不可能由不作为构成？如果说所有犯罪都可能由不作为构成的话，就等于说刑法分则规定的所有罪名都同时既是禁止性规范又是命令性规范。这样的话，公民所承担的刑法义务以及随之而来的刑事责任也许会超出现在我们想象的范围。其实，对不作为范围的追问，最终会回溯到到底什么是刑法上的行为。这就是提出这个问题的意义所在。在接下来的分析中笔者将指出，纯正与不纯正这种划分使得有些罪名无论归入纯正不作为还是不纯正不作为都不够恰当，而且，还回避了不作为义务的法定性问题。在此基础上，本文提出，应当以法定不作为犯为基本参照物，对不作为犯罪的范围加以限缩。一、不作为犯罪的外延边界为了弄清不作为犯罪的实际规模，我们首先收集了十年来全国各地各级法院的95031篇刑事判决文书，对其进行逐一排查后有几个发现：（1）发案率低，定罪率高。排查结果发现，九万多份判决书中，只有14个案件的判决理由中提及不作为犯罪。其中，按法律后果分，只有一例无罪，其余13起案件均按有罪处理。可见，尽管判决理由中提及不作为犯的发生率不高，只占全部样本的千分之一多一点，但是，一旦以不作为犯定罪，其定罪率很高。这意味着，面对罪与非罪的判断时，不作为更多地成为支持定罪的理由，人们很少用不作为理论进行出罪论证。（2）起因简单，罪名多样。按案件起因来分，有9起案件由被告人失职所致，5起案件由被告人与被害人之间的各类纠纷所致。按案件导致的危害后果划分，有8起案件造成被害人死亡，6起案件造成财产被盗、被骗或其他损失。然而，涉案罪名却包括盗窃罪：非法拘禁罪：公司、企业人员受贿罪：故意杀人罪：过失致人死亡罪：滥用职权罪：玩忽职守罪：受贿罪；巨额财产来源不明罪；伺私柱法罪等等。例如，同样是财产被盗的4个案件，就有盗窃罪：公司、企业人员受贿罪：询私柱法罪：玩忽职守罪4个罪名的认定。可见，人们对不作为与具体犯罪构成之间关系的理解仍存在一定差异。其次，纯正不作为少，不纯正不作为多。按不作为的种类划分，纯正不作为犯。北京大学法学院教授，博士生导师。本研究得到了北京大学法学院车浩、江溯、黑静洁三位博士的帮助，在此一并致谢。①判决理由中没有提及不作为犯罪的，不一定就不是不作为犯罪。例如，遗弃罪是一个不作为犯罪，但许多遗弃案件的判决理由中并不提不作为犯罪。因此，现实中的不作为犯罪发案率很可能高于本观察给出的数据。但是，我们只能以判决书为据进行主观推断。10821994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
论不作为犯的法定性与相似性 白建军* 内容提要 不作为犯罪的范围到底有多大? 本文在排查九万多份刑事判决和逐一梳理现行刑法全部罪 名的基础上提出: 不纯正不作为犯的概念在形式上没有法律依据，内容上无法具体给出不作为犯与作为犯之 间等价性的判断标准，还使得一些罪名的归类遭遇困境。笔者研究发现了 41 个法定不作为犯，将其分为充要 不作为犯、必要不作为犯、选择不作为犯和混合不作为犯。在此基础上，本文还在比较研究的基础上提出了法 定不作为犯罪的经验定义，为依法限缩刑法义务的范围提供参照物。 关键词 不作为犯罪 法定不作为犯 刑法义务 学界通常把不作为犯罪分为纯正和不纯正两种，而纯正不作为犯在刑法中只有十几个罪名。这就 引出一个问题，除这十几个纯正不作为犯以外的其他所有犯罪都可能由不纯正不作为犯构成吗? 如果 不是所有犯罪都可能由不作为构成，那么，根据什么标准来判断哪些犯罪才可能，而哪些不可能由不作 为构成? 如果说所有犯罪都可能由不作为构成的话，就等于说刑法分则规定的所有罪名都同时既是禁 止性规范又是命令性规范。这样的话，公民所承担的刑法义务以及随之而来的刑事责任也许会超出现 在我们想象的范围。其实，对不作为范围的追问，最终会回溯到到底什么是刑法上的行为。这就是提出 这个问题的意义所在。在接下来的分析中笔者将指出，纯正与不纯正这种划分使得有些罪名无论归入 纯正不作为还是不纯正不作为都不够恰当，而且，还回避了不作为义务的法定性问题。在此基础上，本 文提出，应当以法定不作为犯为基本参照物，对不作为犯罪的范围加以限缩。 一、不作为犯罪的外延边界 为了弄清不作为犯罪的实际规模，我们首先收集了十年来全国各地各级法院的 95031 篇刑事判决 文书，对其进行逐一排查后有几个发现: ( 1) 发案率低，定罪率高。排查结果发现，九万多份判决书中， 只有 14 个案件的判决理由中提及不作为犯罪。① 其中，按法律后果分，只有一例无罪，其余 13 起案件均 按有罪处理。可见，尽管判决理由中提及不作为犯的发生率不高，只占全部样本的千分之一多一点，但 是，一旦以不作为犯定罪，其定罪率很高。这意味着，面对罪与非罪的判断时，不作为更多地成为支持定 罪的理由，人们很少用不作为理论进行出罪论证。( 2) 起因简单，罪名多样。按案件起因来分，有 9 起 案件由被告人失职所致，5 起案件由被告人与被害人之间的各类纠纷所致。按案件导致的危害后果划 分，有 8 起案件造成被害人死亡，6 起案件造成财产被盗、被骗或其他损失。然而，涉案罪名却包括盗窃 罪; 非法拘禁罪; 公司、企业人员受贿罪; 故意杀人罪; 过失致人死亡罪; 滥用职权罪; 玩忽职守罪; 受贿 罪; 巨额财产来源不明罪; 徇私枉法罪等等。例如，同样是财产被盗的 4 个案件，就有盗窃罪; 公司、企业 人员受贿罪; 徇私枉法罪; 玩忽职守罪 4 个罪名的认定。可见，人们对不作为与具体犯罪构成之间关系 的理解仍存在一定差异。其次，纯正不作为少，不纯正不作为多。按不作为的种类划分，纯正不作为犯 108 * ① 北京大学法学院教授，博士生导师。本研究得到了北京大学法学院车浩、江溯、黑静洁三位博士的帮助，在此一并致谢。 判决理由中没有提及不作为犯罪的，不一定就不是不作为犯罪。例如，遗弃罪是一个不作为犯罪，但许多遗弃案件的判决理由中并 不提不作为犯罪。因此，现实中的不作为犯罪发案率很可能高于本观察给出的数据。但是，我们只能以判决书为据进行主观推断
论不作为犯的法定性与相似性只有5例玩忽职守案，其余9例均为不纯正不作为犯，涉及盗窃罪：公司、企业人员受贿罪：询私柱法罪；非法拘禁罪；故意杀人罪；过失致人死亡罪。因此，不纯正不作为很可能比纯正不作为有更多的机会成为入罪理由。（3）按不作为犯的意见来源分，14个案件中无一例外，都是法院在判决理由中首次提出不作为问题，没有一个案件是由律师或检察机关提出。因此，尚无根据推论说，不作为概念是更有利控方还是更有利辩方的法律理由。这些观察让人想到，不作为尤其是不纯正不作为很可能成为许多罪名成立的理由。这就自然引出一个问题：除了法定的纯正不作为以外，是不是所有其他犯罪都可能由不纯正不作为构成？换句话说，不作为犯罪有没有一个自身的外延边界，在此之外，有些犯罪只能由作为构成。这个问题之所以可能有意义是因为，如果任何犯罪都可能由不作为构成，而刑法又只规定了少数一些纯正不作为犯，那么，罪刑法定原则是否可能由此受到侵蚀？刑法义务是否会被扩大理解？通常认为，刑法中大部分规定是禁止性规定，其典型的对象往往是作为。如果某个危害后果不是由积极作为引起的，法律对此又没有明文规定，论证其有罪最便捷的方法之可能就是将其归入不作为犯罪。从这个意义上说，不作为犯的概念很可能是刑事法制的一个软肋，是“无行为则无犯罪”原则的一个“后门”。后门是可以有的，但对后门更需严加看守。如果说，刑法禁止积极地实施某种行为就已经在某种意义上限制了人们自由的话，那么，刑法命令人们必须有效实施某种行为才能避免刑事追诉，则意味着在更大程度上限制人们的自由。如果这种限制仍是合理的，人们至少有权知道这种限制的明确界限何在。这个问题并不是个理论空白。其中，最有意义的论点之一是，认为不纯正不作为的成立应以其是否与作为之间具有等价性为前提。日本学者日高义博提出：填补不真正不作为犯与作为犯存在结构上的空隙而使两者价值相等，这种等价值性的判断标准必须在构成要件相符性阶段来考虑。也就是说，为了解决等量问题，首先在犯罪成立的第一步构成要件相符性阶段，不真正不作为犯和作为犯必须是等价值的。②至于何谓等价性，日本刑法学家西田典之认为：不作为要与作为具有构成要件的等价性，不作为者就必须将正在发生的因果流程控制在自己手中，即获得基于意思的排他性支配。不过，在没有法律明文规定的情况下，对到底何谓等价性的讨论，难免借助各种主观判断和价值取向。与此不同，热衷经验归纳的美国学者从另一个进路讨论刑法上的作为义务标准问题，认为即使可以确定某种特定关系要求介入并防正危害，这种介入义务仍然是有限度的。沿着这个思路，美国学者弗莱彻认为，刑法的义务标准有以下儿个来源：被告人和他的依赖着的关系、分享风险的共同体、合同与实际照顾、被告人制造的危险、制定法确定的义务、控制第三人的义务、避免危害义务的范围等等。4不过，司法实践中对不纯正不作为犯的量刑往往会轻于与其共用一个犯罪构成的作为犯。这就难免让人想到，要求轻重不等的两种犯罪之间具有所谓等价性，至少说明所谓等价性的内涵不是单纯指两种犯罪在严重程度上等值。既然不是程度上的等值，那就是性质上的同质了？其实，在找到不纯正不作为犯与作为犯之间等价的确切法律根据之前，这种所谓同质说也很可能是个似是而非的理解。③与其说，这两者之间存在所谓的等价性，倒不如说，人们想象或希望以（不纯正）不作为成立的犯罪应该与作为犯罪一样。其实，这已经流露出人们对不纯正不作为犯概念的某种担心。这里的“应该”如果既没有刑法总则中的规定，从具体犯罪构成要件的法律规定中又找不到不作为犯的踪影，就很难说它的法律根据何在。一个可能性是，对不作为犯的纯正与不纯正划分本身就有问题。例如，人们习惯的一种说法是，像遗弃这样的犯罪只能由不作为构成，而杀人罪既可能由作为构成，也可能由不作为构成。因而，前[日］日高义博《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第105－106页。2)3L日」西田典之《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第94页。[美】乔治·弗莱彻《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年4月版第445-455页。④事实上，已经有学者开始质疑所谓等价性的理论根据。参见刘斯凡《不真正不作为犯等价性否定论》，载《河南师范大学学报（哲学5社会科学版））2009年第3期，第116-119页。109?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
只有 5 例玩忽职守案，其余 9 例均为不纯正不作为犯，涉及盗窃罪; 公司、企业人员受贿罪; 徇私枉法罪; 非法拘禁罪; 故意杀人罪; 过失致人死亡罪。因此，不纯正不作为很可能比纯正不作为有更多的机会成 为入罪理由。( 3) 按不作为犯的意见来源分，14 个案件中无一例外，都是法院在判决理由中首次提出不 作为问题，没有一个案件是由律师或检察机关提出。因此，尚无根据推论说，不作为概念是更有利控方 还是更有利辩方的法律理由。 这些观察让人想到，不作为尤其是不纯正不作为很可能成为许多罪名成立的理由。这就自然引出 一个问题: 除了法定的纯正不作为以外，是不是所有其他犯罪都可能由不纯正不作为构成? 换句话说， 不作为犯罪有没有一个自身的外延边界，在此之外，有些犯罪只能由作为构成。这个问题之所以可能有 意义是因为，如果任何犯罪都可能由不作为构成，而刑法又只规定了少数一些纯正不作为犯，那么，罪刑 法定原则是否可能由此受到侵蚀? 刑法义务是否会被扩大理解? 通常认为，刑法中大部分规定是禁止 性规定，其典型的对象往往是作为。如果某个危害后果不是由积极作为引起的，法律对此又没有明文规 定，论证其有罪最便捷的方法之一可能就是将其归入不作为犯罪。从这个意义上说，不作为犯的概念很 可能是刑事法制的一个软肋，是“无行为则无犯罪”原则的一个“后门”。后门是可以有的，但对后门更 需严加看守。如果说，刑法禁止积极地实施某种行为就已经在某种意义上限制了人们自由的话，那么， 刑法命令人们必须有效实施某种行为才能避免刑事追诉，则意味着在更大程度上限制人们的自由。如 果这种限制仍是合理的，人们至少有权知道这种限制的明确界限何在。 这个问题并不是个理论空白。其中，最有意义的论点之一是，认为不纯正不作为的成立应以其是否 与作为之间具有等价性为前提。日本学者日高义博提出: 填补不真正不作为犯与作为犯存在结构上的 空隙而使两者价值相等，这种等价值性的判断标准必须在构成要件相符性阶段来考虑。也就是说，为了 解决等量问题，首先在犯罪成立的第一步构成要件相符性阶段，不真正不作为犯和作为犯必须是等价值 的。② 至于何谓等价性，日本刑法学家西田典之认为: 不作为要与作为具有构成要件的等价性，不作为 者就必须将正在发生的因果流程控制在自己手中，即获得基于意思的排他性支配。③ 不过，在没有法律 明文规定的情况下，对到底何谓等价性的讨论，难免借助各种主观判断和价值取向。与此不同，热衷经 验归纳的美国学者从另一个进路讨论刑法上的作为义务标准问题，认为即使可以确定某种特定关系要 求介入并防止危害，这种介入义务仍然是有限度的。沿着这个思路，美国学者弗莱彻认为，刑法的义务 标准有以下几个来源: 被告人和他的依赖着的关系、分享风险的共同体、合同与实际照顾、被告人制造的 危险、制定法确定的义务、控制第三人的义务、避免危害义务的范围等等。④ 不过，司法实践中对不纯正不作为犯的量刑往往会轻于与其共用一个犯罪构成的作为犯。这就难 免让人想到，要求轻重不等的两种犯罪之间具有所谓等价性，至少说明所谓等价性的内涵不是单纯指两 种犯罪在严重程度上等值。既然不是程度上的等值，那就是性质上的同质了? 其实，在找到不纯正不作 为犯与作为犯之间等价的确切法律根据之前，这种所谓同质说也很可能是个似是而非的理解。⑤ 与其 说，这两者之间存在所谓的等价性，倒不如说，人们想象或希望以( 不纯正) 不作为成立的犯罪应该与作 为犯罪一样。其实，这已经流露出人们对不纯正不作为犯概念的某种担心。这里的“应该”如果既没有 刑法总则中的规定，从具体犯罪构成要件的法律规定中又找不到不作为犯的踪影，就很难说它的法律根 据何在。一个可能性是，对不作为犯的纯正与不纯正划分本身就有问题。例如，人们习惯的一种说法 是，像遗弃这样的犯罪只能由不作为构成，而杀人罪既可能由作为构成，也可能由不作为构成。因而，前 109 论不作为犯的法定性与相似性 ② ③ ④ ⑤ ［日］日高义博: 《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社 1992 年版，第 105 － 106 页。 ［日］西田典之: 《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社 2007 年版，第 94 页。 ［美］乔治·弗莱彻: 《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社 2008 年 4 月版，第 445 － 455 页。 事实上，已经有学者开始质疑所谓等价性的理论根据。参见刘斯凡: 《不真正不作为犯等价性否定论》，载《河南师范大学学报( 哲学 社会科学版) 》2009 年第 3 期，第 116 － 119 页
中国法学2012年第2期者为纯正不作为而后者为不纯正不作为。事实上，这与不纯正不作为的公认概念也正相吻合。③然而，像刑法典第422条规定的拒传、假传军令罪的性质就很难归入这两种犯罪中的任何一种。作为一个选择性罪名，该罪既可以是不作为的拒传军令行为，也可以是作为的假传军令行为。如果将其归入纯正不作为，明摆着里面有一个作为的构成要件行为。如果将其归入不纯正不作为，又无法解释法条里显性的不作为规定，因而无法满足不纯正不作为概念的通说。如果根据这个观察便急于提出问题，在纯正不作为与不纯正不作为之间是否存在第三种行为形式，那我们的思考便可能走进另一条死胡同。因为这里更具前提意义的问题应该是，到底什么是不作为犯罪？为回答这个问题，我们尝试着从另一条路通向答案，其基本思路是，从犯罪构成要件出发逐一观察、比较每个法定的不作为犯，从中归纳出不作为犯罪的特征和定义。这个思路的前提假定是，法定的不作为犯应当是不作为犯的实定法原型和样本。我们只能基于实定法的这些原型和样本抽象出学理概念，不能反过来将某种学理概念硬塞进实定法本身，除非这种学理概念当初就来自于扎实的实定法观察，不论谁去重复这种观察，都会得出大体相似的结论。我们暂且将这种研究方法称为实定法的实证研究，或者前教义学观察。既然聚焦不作为犯的实定法原型，那么，即使我们承认在这些原型之外还有不作为犯，那它也应该是与这些原型相似的犯罪。在法定不作为犯罪以外，与法定不作为犯之间相似性程度越低，说明成立不作为犯的概率越小，理由越不充足，将该种行为以不作为犯入罪时就应更加谨慎。用相似性标准辨识不作为犯罪的边界，至少比等价性概念更具可操作性和可重复性。由此引申出来的一种划分是：将不作为犯分为法定的不作为犯与非法定的不作为犯。前者是指有实定法明文规定的不作为犯，后者是指没有法律（哪怕是隐性的）明文规定的不作为犯。从这个意义上说，法定不作为犯的存在是肯定的，而非法定不作为犯是否存在？有多少？根据什么进行判断？都是未知的。本文对这些问题的回答，将从何谓法定的不作为犯开始。二、法定不作为犯的基本类型刑法中，不作为犯的典型表述是“拒绝…”、“拒不”、“不履行……”等等。穷尽具有这些字样的罪名以后，还有些不作为的含义可能隐含在具体罪状中，同样属于纯正不作为。例如，按照刑法典第161条的规定，依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐購重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员则构成违规披露、不披露重要信息罪。这里，披露不应该披露的信息，以及不披露应该披露的信息，都是法律所不允许的。虽然没有“拒绝”、“拒不”等显性表述，但不披露应该披露的信息也应当是法定构成要件行为，我们仍可将其视为一种法定的不作为。还有一种情况是，虽然刑法典中未明示，但在相关司法解释中予以明确，也应归入法定的不作为。例如，刑法典第397条玩忽职守罪的规定，条文中也没有不作为的显性表述，但在1999年9月16日的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》第二条中明确规定，玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。其中的“不履行”职责，可以理解为放弃履行职责，显然是一种不作为。从内容来看，法定的不作为犯可以归结为以下几种类型：（1）不履行报告说明义务。表现为不报告说明事故、应当披露的信息、持有国家秘密的来源与用途、收入的合法来源、境外存款。（2)不履行财税义务。表现为不归还透支款息、挪用的资金公款、代为保管的财物：不报税、不纳税：收储不入账：不支付劳一般认为，不纯正不作为是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪。面且，不纯正不作为在刑法上并无明文规定。参见6陈兴良主编《刑法总论精释》，人民法院出版社2010年4月版，第180页。11021994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
中国法学 2012 年第 2 期 者为纯正不作为而后者为不纯正不作为。事实上，这与不纯正不作为的公认概念也正相吻合。⑥ 然而， 像刑法典第 422 条规定的拒传、假传军令罪的性质就很难归入这两种犯罪中的任何一种。作为一个选 择性罪名，该罪既可以是不作为的拒传军令行为，也可以是作为的假传军令行为。如果将其归入纯正不 作为，明摆着里面有一个作为的构成要件行为。如果将其归入不纯正不作为，又无法解释法条里显性的 不作为规定，因而无法满足不纯正不作为概念的通说。 如果根据这个观察便急于提出问题，在纯正不作为与不纯正不作为之间是否存在第三种行为形式， 那我们的思考便可能走进另一条死胡同。因为这里更具前提意义的问题应该是，到底什么是不作为犯 罪? 为回答这个问题，我们尝试着从另一条路通向答案，其基本思路是，从犯罪构成要件出发逐一观察、 比较每个法定的不作为犯，从中归纳出不作为犯罪的特征和定义。这个思路的前提假定是，法定的不作 为犯应当是不作为犯的实定法原型和样本。我们只能基于实定法的这些原型和样本抽象出学理概念， 不能反过来将某种学理概念硬塞进实定法本身，除非这种学理概念当初就来自于扎实的实定法观察，不 论谁去重复这种观察，都会得出大体相似的结论。我们暂且将这种研究方法称为实定法的实证研究，或 者前教义学观察。 既然聚焦不作为犯的实定法原型，那么，即使我们承认在这些原型之外还有不作为犯，那它也应该 是与这些原型相似的犯罪。在法定不作为犯罪以外，与法定不作为犯之间相似性程度越低，说明成立不 作为犯的概率越小，理由越不充足，将该种行为以不作为犯入罪时就应更加谨慎。用相似性标准辨识不 作为犯罪的边界，至少比等价性概念更具可操作性和可重复性。由此引申出来的一种划分是: 将不作为 犯分为法定的不作为犯与非法定的不作为犯。前者是指有实定法明文规定的不作为犯，后者是指没有 法律( 哪怕是隐性的) 明文规定的不作为犯。从这个意义上说，法定不作为犯的存在是肯定的，而非法 定不作为犯是否存在? 有多少? 根据什么进行判断? 都是未知的。本文对这些问题的回答，将从何谓 法定的不作为犯开始。 二、法定不作为犯的基本类型 刑法中，不作为犯的典型表述是“拒绝.”、“拒不.”、“不履行.”等等。穷尽具有这些字样 的罪名以后，还有些不作为的含义可能隐含在具体罪状中，同样属于纯正不作为。例如，按照刑法典第 161 条的规定，依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的 财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益， 或者有其他严重情节的，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员则构成违规披露、不披露重要信息 罪。这里，披露不应该披露的信息，以及不披露应该披露的信息，都是法律所不允许的。虽然没有“拒 绝”、“拒不”等显性表述，但不披露应该披露的信息也应当是法定构成要件行为，我们仍可将其视为一 种法定的不作为。还有一种情况是，虽然刑法典中未明示，但在相关司法解释中予以明确，也应归入法 定的不作为。例如，刑法典第 397 条玩忽职守罪的规定，条文中也没有不作为的显性表述，但在 1999 年 9 月 16 日的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定( 试行) 》第二条 中明确规定，玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共 财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。其中的“不履行”职责，可以理解为放弃履行职责，显然是 一种不作为。 从内容来看，法定的不作为犯可以归结为以下几种类型: ⑴不履行报告说明义务。表现为不报告说 明事故、应当披露的信息、持有国家秘密的来源与用途、收入的合法来源、境外存款。⑵不履行财税义 务。表现为不归还透支款息、挪用的资金公款、代为保管的财物; 不报税、不纳税; 收储不入账; 不支付劳 110 ⑥ 一般认为，不纯正不作为是指以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪。而且，不纯正不作为在刑法上并无明文规定。参见 陈兴良主编: 《刑法总论精释》，人民法院出版社 2010 年 4 月版，第 180 页
论不作为犯的法定性与相似性动报酬。(3拒绝抚养义务。表现为遗弃。（4)不服从命令。表现为拒不执行消防措施、解散命令、判决裁定、卫生防疫措施，拒绝停止使用无线电台，拒绝铲除毒品原植物，拒绝提供间谍犯罪证据，不交公礼物拒绝传达军令，拒绝救援友邻部队，拒绝服役，拒绝军事订货、军事征用。（5)不履行职责。表现为玩忽职守，执行判决、裁定失职，不移交刑事案件，不征、少征税款，商检失职，动植物检疫失职，放纵制售伪劣商品犯罪行为、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童。截止到修正案（八）的刑法中，具有这些形式特征的法定不作为犯共有41个，占罪名总数的9.1%。这41个罪就是法定不作为犯的全样本，按其法定性的具体形式，文可以分为四种类型：第一种法定不作为犯是充要不作为犯，是当且仅当一个罪名下全部构成要件行为是不作为时所成立的犯罪，相当于纯正不作为。充要不作为共有14个罪名，占法定不作为犯的34%。它们是刑法典第138条规定的教育设施重大安全事故罪：第261条规定的遗弃罪：第311条规定的拒绝提供间谋犯罪证据罪：第313条规定的拒不执行判决、裁定罪；第376条规定的战时拒绝、逃避征召、军事训练罪和战时拒绝、逃避服役罪：第381条规定的战时拒绝军事征用罪：第395条规定的巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪。第402条规定的伺私舞弊不移交刑事案件罪、第414条规定的放纵制售伪劣商品犯罪行为罪：第416条规定的不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪：第429条规定的拒不救援友邻部队罪：第445条规定的战时拒不救治伤病军人罪。第二种法定不作为犯是必要不作为犯，即罪状中的不作为与作为之间互为必要条件时成立犯罪的情形。必要不作为共有9个罪名，占法定不作为的22%。它们是刑法典第129条规定的丢失枪支不报罪：第139条规定的消防责任事故罪：第187条规定的吸收客户资金不入账罪；第202条规定的抗税罪；第270条规定的侵占罪：第276条之一规定的拒不支付劳动报酬罪；第282条第二款规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪；第288条规定的扰乱无线电管理秩序罪；第296条规定的非法集会、游行示威罪。在这些犯罪中，如果没有丢失枪支后的不报告行为、吸收客户资金后的不入账行为，就不能构成本罪。由于不作为是这些罪的必要条件，因此，它们理应归入法定不作为。但是，这些不作为又不是孤立的。若没有事先的丢失枪支行为，或者吸收客户资金行为，后来的不报告、不入账也不能独立成罪。这里，先于不作为的丢失枪支、吸收资金等行为都是构成要件内的客观行为，与后来的不作为密不可分，互为必要条件，这就决定了必要不作为犯既非纯正不作为，又非不纯正不作为。可见，当一个罪状中的不作为既不是可有可无，又不是独立成罪条件时，就应该是必要不作为犯。第三种法定的不作为犯是选择不作为犯，即罪状中的不作为与作为之间呈“或者”关系时成立犯罪的情形。选择不作为犯共有10个罪名，占法定不作为犯的24%。它们是刑法典第161条规定的违规披露、不披露重要信息罪：第330条规定的妨害传染病防治罪；第380条规定的战时拒绝、故意延误军事订货罪：第397条规定的玩忽职守罪：第399条规定的执行判决、裁定失职罪：第404条规定的伺私舞弊不征、少征税款罪；第408条规定的食品监管渎职罪；第412条规定的商检失职罪；第413条规定的动植物检疫失职罪；第422条规定的拒传、假传军令罪。对这些犯罪来说，罪状中“或者”前后的构成要件行为都可以独立成罪。如违规披露信息与不披露信息、玩忽职守中的不履行与不认真履行、不依法采取诉讼保全措施与违法采取诉讼保全措施、拒传与假传军令等等，每一对作为与不作为之间都不是互为条件的关系，而是各自独立成为构成要件的客观行为。这里需要说明两点：其一，与不作为的拒绝军事订货、不征税款、不检验等相对，延误军事订货、少征税款、延误检验出证、错误出证等行为是作为还是不作为的一种非典型形态？笔者认为，它们是作为。因为看上去“延误、“少征”行为是当为时未为或当为而未为，但是，如果没有后来的交货或者征收等作为“延误”和“少征”都不能成立。其二，在“或者”的两端，与不作为相对的作为不可能由不纯正不作为构成。我们很难想象，既非拒传军令，又非作为的假传军令行为为何物。这些犯罪中既然已有了法定的不作为形式，就没有必要再从其相对的作为中分离出所请的不纯正的不作为。这是从作为中确定地排除不纯正不作为的一例。第四种法定的不作为犯是上述第二、第三种情形的混合体，可以称作混合不作为犯，也就是选择不11121994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
动报酬。⑶拒绝抚养义务。表现为遗弃。⑷不服从命令。表现为拒不执行消防措施、解散命令、判决裁 定、卫生防疫措施，拒绝停止使用无线电台，拒绝铲除毒品原植物，拒绝提供间谍犯罪证据，不交公礼物， 拒绝传达军令，拒绝救援友邻部队，拒绝服役，拒绝军事订货、军事征用。⑸不履行职责。表现为玩忽职 守，执行判决、裁定失职，不移交刑事案件，不征、少征税款，商检失职，动植物检疫失职，放纵制售伪劣商 品犯罪行为、不解救被拐卖、绑架妇女、儿童。截止到修正案( 八) 的刑法中，具有这些形式特征的法定 不作为犯共有 41 个，占罪名总数的 9. 1% 。这 41 个罪就是法定不作为犯的全样本，按其法定性的具体 形式，又可以分为四种类型: 第一种法定不作为犯是充要不作为犯，是当且仅当一个罪名下全部构成要件行为是不作为时所成 立的犯罪，相当于纯正不作为。充要不作为共有 14 个罪名，占法定不作为犯的 34% 。它们是刑法典第 138 条规定的教育设施重大安全事故罪; 第 261 条规定的遗弃罪; 第 311 条规定的拒绝提供间谍犯罪证 据罪; 第 313 条规定的拒不执行判决、裁定罪; 第 376 条规定的战时拒绝、逃避征召、军事训练罪和战时 拒绝、逃避服役罪; 第 381 条规定的战时拒绝军事征用罪; 第 395 条规定的巨额财产来源不明罪和隐瞒 境外存款罪。第 402 条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪、第 414 条规定的放纵制售伪劣商品犯罪行 为罪; 第 416 条规定的不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪; 第 429 条规定的拒不救援友邻部队罪; 第 445 条规定的战时拒不救治伤病军人罪。 第二种法定不作为犯是必要不作为犯，即罪状中的不作为与作为之间互为必要条件时成立犯罪的 情形。必要不作为共有 9 个罪名，占法定不作为的 22% 。它们是刑法典第 129 条规定的丢失枪支不报 罪; 第 139 条规定的消防责任事故罪; 第 187 条规定的吸收客户资金不入账罪; 第 202 条规定的抗税罪; 第 270 条规定的侵占罪; 第 276 条之一规定的拒不支付劳动报酬罪; 第 282 条第二款规定的非法持有国 家绝密、机密文件、资料、物品罪; 第 288 条规定的扰乱无线电管理秩序罪; 第 296 条规定的非法集会、游 行示威罪。在这些犯罪中，如果没有丢失枪支后的不报告行为、吸收客户资金后的不入账行为，就不能 构成本罪。由于不作为是这些罪的必要条件，因此，它们理应归入法定不作为。但是，这些不作为又不 是孤立的。若没有事先的丢失枪支行为，或者吸收客户资金行为，后来的不报告、不入账也不能独立成 罪。这里，先于不作为的丢失枪支、吸收资金等行为都是构成要件内的客观行为，与后来的不作为密不 可分，互为必要条件，这就决定了必要不作为犯既非纯正不作为，又非不纯正不作为。可见，当一个罪状 中的不作为既不是可有可无，又不是独立成罪条件时，就应该是必要不作为犯。 第三种法定的不作为犯是选择不作为犯，即罪状中的不作为与作为之间呈“或者”关系时成立犯罪 的情形。选择不作为犯共有 10 个罪名，占法定不作为犯的 24% 。它们是刑法典第 161 条规定的违规披 露、不披露重要信息罪; 第 330 条规定的妨害传染病防治罪; 第 380 条规定的战时拒绝、故意延误军事订 货罪; 第 397 条规定的玩忽职守罪; 第 399 条规定的执行判决、裁定失职罪; 第 404 条规定的徇私舞弊不 征、少征税款罪; 第 408 条规定的食品监管渎职罪; 第 412 条规定的商检失职罪; 第 413 条规定的动植物 检疫失职罪; 第 422 条规定的拒传、假传军令罪。对这些犯罪来说，罪状中“或者”前后的构成要件行为 都可以独立成罪。如违规披露信息与不披露信息、玩忽职守中的不履行与不认真履行、不依法采取诉讼 保全措施与违法采取诉讼保全措施、拒传与假传军令等等，每一对作为与不作为之间都不是互为条件的 关系，而是各自独立成为构成要件的客观行为。这里需要说明两点: 其一，与不作为的拒绝军事订货、不 征税款、不检验等相对，延误军事订货、少征税款、延误检验出证、错误出证等行为是作为还是不作为的 一种非典型形态? 笔者认为，它们是作为。因为看上去“延误”、“少征”行为是当为时未为或当为而未 为，但是，如果没有后来的交货或者征收等作为，“延误”和“少征”都不能成立。其二，在“或者”的两端， 与不作为相对的作为不可能由不纯正不作为构成。我们很难想象，既非拒传军令，又非作为的假传军令 行为为何物。这些犯罪中既然已有了法定的不作为形式，就没有必要再从其相对的作为中分离出所谓 的不纯正的不作为。这是从作为中确定地排除不纯正不作为的一例。 第四种法定的不作为犯是上述第二、第三种情形的混合体，可以称作混合不作为犯，也就是选择不 111 论不作为犯的法定性与相似性
中国法学2012年第2期作为犯中的不作为行为由必要不作为犯构成。混合不作为犯共有8个罪名，占法定不作为犯的20%。它们是刑法典第139条规定的不报、谎报安全事故罪；第196条规定的信用卡诈骗罪：第201条规定的逃税罪；第272条规定的挪用资金罪；第351条规定的非法种植毒品原植物罪；第382和394条规定的贪污罪：第384条规定的挪用公款罪：第441条规定的遗失武器装备罪。在这个罪名中，作为与不作为相交织。例如，多数情况下，贪污是一种积极的作为犯罪，表现为侵吞、盗窃、骗取。但刑法典第394条又规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，也是贪污罪。这样，第382条规定的贪污行为与第394条规定的贪污行为之间首先是一种选择关系，贪污罪既可以由积极的侵吞、盗窃、骗取等作为形式构成，也可以由消极不交公的不作为构成。在此基础上，不交公本身又不是一个成立犯罪的充要条件，而只是个必要条件。如果没有事先的公务交往中接受礼物的行为，也无法成立贪污罪。而这种接受礼物的行为，又是构成要件内的客观行为。因而，贪污罪是选择不作为犯中嵌套一个必要不作为犯。再如，挪用型犯罪中，挪用公款用于非法活动与超过三个月未还之间就是选择关系，而未还与挪用公款数额较大之间又是互为条件的关系。在信用卡诈骗中，使用伪造的信用卡与恶意透支之间就是选择关系，而恶意透支中的经催收不归还与之前的申领、消费、取现、透支等行为之间又是互为条件的关系。上述观察至少说明，将不作为犯分为纯正的和不纯正的，掩盖了不作为犯的许多具体形态。而我们对法定不作为犯的划分，起码突出了不作为犯的法定性，强调从法定的构成要件出发区分不作为的各种情况。首先，这种新的划分从逻辑关系的角度理解各类法定不作为犯之间的区别。这意味着，满足一定形式逻辑的要求，一个行为才可能该当或符合一定构成要件的要求被认为是犯罪。这样，在原有的纯正、不纯正两类不作为犯之间，又出现了法定的必要不作为犯、法定的选择不作为犯和法定的混合不作为犯三种新类型，并以是否法定为标准将这些新类型与所请不纯正不作为犯区别开来。至少，在以往的理解中，这些都不是不纯正不作为犯的典型形态。至此，我们基本圈定了不作为犯罪的法定样本，为回答到底什么是不作为犯罪的问题提供了基本依据。进一步看，新的划分还质疑不作为犯罪的超法规存在。人们有理由提问，既然构成要件中的不作为不仅仅是充要条件，还可以是必要条件，也可以是选择条件，还可以是必要与选择的混合条件，那么，在这以外，还有哪些既非必要条件又非选择条件的不作为？如果有，为什么不将其法定化？不将其法定化，是不是为某种需要而提供方便？如果是，这种所谓方便又会是谁的方便？尽管如此，我们还是不敢仅仅根据这些观察给出一个法定不作为犯罪的定义，更不敢据此冒然界说什么是不作为犯罪。因为上述观察只是在法定不作为犯的内部进行的类型学考察，而要深入了解不作为犯，还应将法定不作为犯与其他犯罪进行比较观察，进一步从什么不是不作为的角度去把握不作为问题。三、法定不作为犯的形式特征既然这41个罪是独立于其他犯罪的法定犯罪类型，那么，这些法定不作为犯就不仅内部构造清晰，还应该具有自已完整、独特的法律特征。而要了解这些法律特征，只有在比较中才能观察到法定不作为犯与其他犯罪之间在形式上的区别。应当说明，这种比较并不是在暗示只有法定不作为才是不作为犯。事实上，按照型法典第15条规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。?而刑法并没有规定不作为犯罪，法律有规定的才负刑事责任。因此，我们至少可以说，不作为犯罪，法律没有规定的也不是没有可能被认为是犯罪。因此，在与法定不作为犯相对的其他犯罪中，不排除存在法律尚未明示、但实然或应然上按照犯罪处理的不作为，警如所谓的不作为杀人。只是其规模大小、分布如何尚不得而知。因此，在接下来的比较观察中，如果在某个方面，法定不作为犯与其他犯罪之间无法被证实存在显著差异，很可能就是其他犯罪中这种法律未明文规定的不作为犯在起作用。因为参与比较的两类犯罪之间，恰好①尽管如此，刑法教科书中将交通肇事罪等刑法并没有规定为过失犯罪的一些犯罪定义为过失犯罪的情况也随处可见。112?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2012 年第 2 期 作为犯中的不作为行为由必要不作为犯构成。混合不作为犯共有 8 个罪名，占法定不作为犯的 20% 。 它们是刑法典第 139 条规定的不报、谎报安全事故罪; 第 196 条规定的信用卡诈骗罪; 第 201 条规定的 逃税罪; 第 272 条规定的挪用资金罪; 第 351 条规定的非法种植毒品原植物罪; 第 382 和 394 条规定的 贪污罪; 第 384 条规定的挪用公款罪; 第 441 条规定的遗失武器装备罪。在这几个罪名中，作为与不作 为相交织。例如，多数情况下，贪污是一种积极的作为犯罪，表现为侵吞、盗窃、骗取。但刑法典第 394 条又规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公， 数额较大的，也是贪污罪。这样，第 382 条规定的贪污行为与第 394 条规定的贪污行为之间首先是一种 选择关系，贪污罪既可以由积极的侵吞、盗窃、骗取等作为形式构成，也可以由消极不交公的不作为构 成。在此基础上，不交公本身又不是一个成立犯罪的充要条件，而只是个必要条件。如果没有事先的公 务交往中接受礼物的行为，也无法成立贪污罪。而这种接受礼物的行为，又是构成要件内的客观行为。 因而，贪污罪是选择不作为犯中嵌套一个必要不作为犯。再如，挪用型犯罪中，挪用公款用于非法活动 与超过三个月未还之间就是选择关系，而未还与挪用公款数额较大之间又是互为条件的关系。在信用 卡诈骗中，使用伪造的信用卡与恶意透支之间就是选择关系，而恶意透支中的经催收不归还与之前的申 领、消费、取现、透支等行为之间又是互为条件的关系。 上述观察至少说明，将不作为犯分为纯正的和不纯正的，掩盖了不作为犯的许多具体形态。而我们 对法定不作为犯的划分，起码突出了不作为犯的法定性，强调从法定的构成要件出发区分不作为的各种 情况。首先，这种新的划分从逻辑关系的角度理解各类法定不作为犯之间的区别。这意味着，满足一定 形式逻辑的要求，一个行为才可能该当或符合一定构成要件的要求被认为是犯罪。这样，在原有的纯 正、不纯正两类不作为犯之间，又出现了法定的必要不作为犯、法定的选择不作为犯和法定的混合不作 为犯三种新类型，并以是否法定为标准将这些新类型与所谓不纯正不作为犯区别开来。至少，在以往的 理解中，这些都不是不纯正不作为犯的典型形态。至此，我们基本圈定了不作为犯罪的法定样本，为回 答到底什么是不作为犯罪的问题提供了基本依据。进一步看，新的划分还质疑不作为犯罪的超法规存 在。人们有理由提问，既然构成要件中的不作为不仅仅是充要条件，还可以是必要条件，也可以是选择 条件，还可以是必要与选择的混合条件，那么，在这以外，还有哪些既非必要条件又非选择条件的不作 为? 如果有，为什么不将其法定化? 不将其法定化，是不是为某种需要而提供方便? 如果是，这种所谓 方便又会是谁的方便? 尽管如此，我们还是不敢仅仅根据这些观察给出一个法定不作为犯罪的定义，更 不敢据此冒然界说什么是不作为犯罪。因为上述观察只是在法定不作为犯的内部进行的类型学考察， 而要深入了解不作为犯，还应将法定不作为犯与其他犯罪进行比较观察，进一步从什么不是不作为的角 度去把握不作为问题。 三、法定不作为犯的形式特征 既然这 41 个罪是独立于其他犯罪的法定犯罪类型，那么，这些法定不作为犯就不仅内部构造清晰， 还应该具有自己完整、独特的法律特征。而要了解这些法律特征，只有在比较中才能观察到法定不作为 犯与其他犯罪之间在形式上的区别。应当说明，这种比较并不是在暗示只有法定不作为才是不作为犯。 事实上，按照刑法典第 15 条规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。⑦ 而刑法并没有规定不作为 犯罪，法律有规定的才负刑事责任。因此，我们至少可以说，不作为犯罪，法律没有规定的也不是没有可 能被认为是犯罪。因此，在与法定不作为犯相对的其他犯罪中，不排除存在法律尚未明示、但实然或应 然上按照犯罪处理的不作为，譬如所谓的不作为杀人。只是其规模大小、分布如何尚不得而知。因此， 在接下来的比较观察中，如果在某个方面，法定不作为犯与其他犯罪之间无法被证实存在显著差异，很 可能就是其他犯罪中这种法律未明文规定的不作为犯在起作用。因为参与比较的两类犯罪之间，恰好 112 ⑦ 尽管如此，刑法教科书中将交通肇事罪等刑法并没有规定为过失犯罪的一些犯罪定义为过失犯罪的情况也随处可见