Tsinghua LawRevew清华法学VoliNO1(2007）紧急避险法律性质研究黎宏*摘要紧急避险是合法利益之间的冲突，其之所以被允许，是因为没有引起成立犯罪程度的法益侵害。这是判断行为是否成立紧急避险的出发点。从此立场出发，可以得出以下结论：对生命的紧急避险，从犯罪的本质是值得刑罚处罚程度的法益侵害的角度来看，未尝不可，只是在其适用上，必须严格限定；对自招危险的紧急避险，原则上不予允许，行为人具有忍受义务：只有所遗受的侵害超出了应当忍受的限度时，才能允许。关键词紧急避险利益冲突对生命的避险自招避险所谓紧急避险，根据我国《刑法》第21条的规定，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的危险，不得已而采取的损害第三者合法权益的行为。紧急避险，即便造成他人利益的损害，行为人也不负刑事责任。与正当防卫是为保护合法利益而反击加害的不法利益不同，紧急避险是为了保护一个合法权益而牺牲另一个合法权益。避险人既然损害了无辜的第三人的合法利益。为什么还不负刑事责任呢？这就是所谓紧急避险的法律性质问题。关于这一点，刑法理论上，历来有下述两种学说认为：紧急避险是为保护较大利益而牺性较小利益，没有社会危害性的排除违法性说。和在法益冲突的紧急情况下，人具有不顾一切地逃避危险、保全自己的本能，不可能期待行为人不实施损害他人合法利益的避险行为的排除责任说。上述对立的说法，在刑法解释论上，会产生以下分歧：第一，对于紧急避险，对方是不是可以实施正当防卫，结论会完全不同。如果说紧急避险是客观上不具有社会危害性的排除违法事由的话，那么，对于紧急避险，对方就不能实施正当防卫。因为，其不符合正当防卫是“正”对“负”即“合法”对“不法”的关系；相反地，如果说，紧急避险是客观上具有社会危害性的违法行为，只是主观上不具有期待可能性而被免除处罚的话，那么，对紧急避险，对方就可以实施正当防卫了。第二，关于紧急避险，有关人员是不是可以成立行为人的教唆犯、帮助*清华大学法学院教授21994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http/37ww.cnki
清华法学 TsinghuaLawReview Vol.1, No.1(2007) 紧急避险法律性质研究 黎 宏＊ 摘 要 紧急避险是合法利益之间的冲突, 其之所以被允许, 是因为没有引起成立犯罪程度的法 益侵害。 这是判断行为是否成立紧急避险的出发点。 从此立场出发, 可以得出以下结论:对生命的紧 急避险, 从犯罪的本质是值得刑罚处罚程度的法益侵害的角度来看, 未尝不可, 只是在其适用上, 必 须严格限定;对自招危险的紧急避险, 原则上不予允许, 行为人具有忍受义务;只有所遭受的侵害超 出了应当忍受的限度时 , 才能允许。 关键词 紧急避险 利益冲突 对生命的避险 自招避险 所谓紧急避险, 根据我国 《刑法》 第 21条的规定 , 是指为了使国家、 公共利益、 本人或者他 人的合法权益免受正在发生的危险, 不得已而采取的损害第三者合法权益的行为。紧急避险 , 即便 造成他人利益的损害, 行为人也不负刑事责任。与正当防卫是为保护合法利益而反击加害的不法利 益不同, 紧急避险是为了保护一个合法权益而牺牲另一个合法权益。避险人既然损害了无辜的第三 人的合法利益, 为什么还不负刑事责任呢? 这就是所谓紧急避险的法律性质问题。关于这一点, 刑 法理论上, 历来有下述两种学说认为:紧急避险是为保护较大利益而牺牲较小利益, 没有社会危害 性的排除违法性说, 和在法益冲突的紧急情况下, 人具有不顾一切地逃避危险、 保全自己的本能 , 不可能期待行为人不实施损害他人合法利益的避险行为的排除责任说。 上述对立的说法 , 在刑法解释论上, 会产生以下分歧:第一, 对于紧急避险 , 对方是不是 可以实施正当防卫, 结论会完全不同。如果说紧急避险是客观上不具有社会危害性的排除违法 事由的话, 那么 , 对于紧急避险 , 对方就不能实施正当防卫 。因为, 其不符合正当防卫是 “正” 对 “负 ”, 即 “合法” 对 “不法 ” 的关系;相反地 , 如果说 , 紧急避险是客观上具有社会危害 性的违法行为, 只是主观上不具有期待可能性而被免除处罚的话 , 那么 , 对紧急避险 , 对方就 可以实施正当防卫了 。第二, 关于紧急避险, 有关人员是不是可以成立行为人的教唆犯、 帮助 · 37· ＊ 清华大学法学院教授
清华法学2007年第1期犯，结论也会不同。如果说紧急避险是排除违法事由的话，那么，按照成立共犯，正犯必须达到符合构成要件的违法行为程度的限制从属性说，教暖、帮助他人实施紧急避险的行为，绝对不能成立教唆犯和帮助犯：相反地。如果说紧急避险是排除责任事由的话，那么，结论就会相反，教唆、帮助他人实施紧急避险的行为，能够成立教唆犯和帮助犯。同时，有关紧急避险的法律性质的探讨，在现实司法实践中，也具有重要意义。如在为了躲避被自己惊吓的公牛的追击，将旁边的人拉到自己面前抵挡，结果导致他人死亡的场合，该如何处理，有极大的分歧。有的认为是故意杀人，而有的认为应构成紧急避险。这就涉及牺牲地人生命保全自已的行为是否紧避险：对于自已招来的危险能否进行紧急避险等问题，而这些问题的解决，最终有赖于对紧急避险的法律性质的理解。以下，笔者在探讨紧急避险的法律性质之后，试就牺牲他人生命的避险以及自招避险的处理问题，进行具体分析一、紧急避险的法律性质紧急避险，以为避免正在发生的危险而采取措施，损害无辜第三者的利益，从而避免自己或者他人正面临的危险为特征。这种损人利已的行为，在古代之所以被认可，理论上有各种说法。其中广泛流传的是中世纪教会法中的一句法律谚语“紧急状态下无法（Necessitas nonhabetlegam)”。意思是，在紧急状态下，可以实施法律在通常状态下所禁止的某种行为，以避免紧急状态所带来的危险。但这个法律格言，仅仅表明了一种现象而已，并没有明确地说明为什么在紧急状态下可以不需要法律的原因。现在，关于紧急避险的本质，不同的法学流派仔在不同解释：自然法学派认为，紧急避险是自然法所赋予的权利，是一个理性人将自口神圣的私权通过社会共同契约的方式让度出一部分之后，对个人生命、自由权利的捍卫，制定法不能剥夺，只能放任；功利法学派认为，紧急避险是冲突法益不能两全时，客观上不得已而采取的措施，不存在谴责行为人的根据，不应处罚：自由意志论者认为，面对突如其来的危险，行为人往往丧失意志自由，其行为与无责任能力人的行为性质相同，因此。不承担责任。1）上述观点，都有各自的道理，但是，在罪刑法定的前提之下，紧急避险作为一种制定法上的制度，其不负刑事责任的原因，当然应当从刑法规定的立场来考虑，而不能单纯地从法学理论上加以说明。因此，从刑法规定的立场来看，行为人实施紧急避险这种“损人利已”的不道德行为，到底是因为什么原因可以不承担刑事责任就成为一个需要探讨的重要问题关于这点，国外刑法学中，主要有两种见解：一是排除违法性说。这种观点认为，紧急避险之所以不成立犯罪，是因为其客观上不具有违法性即社会危害性，没有侵害社会的整体利益。其理论基础是“优越利益原理”，即双方利益发生冲突，不能两全之时，利益小者不得不为利益大者牺牲，以保全较大的利益，从而求得社会整体利益的维持。但是，紧急避险和正当防卫不同，其所侵害的是完全无辜的第三者的合法利益。同时，牺牲利益和保全利益常常价值同等，或者根本就无法进行衡量比较，并不存在此【1】关于紧急避险性质的各种观点的介绍参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版第778页以下，?384-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.Allrights reserved.http://www.cnki
清华法学 2007年第 1期 犯 , 结论也会不同。如果说紧急避险是排除违法事由的话, 那么, 按照成立共犯 , 正犯必须达 到符合构成要件的违法行为程度的限制从属性说 , 教唆 、 帮助他人实施紧急避险的行为, 绝对 不能成立教唆犯和帮助犯;相反地, 如果说紧急避险是排除责任事由的话 , 那么 , 结论就会相 反 , 教唆、 帮助他人实施紧急避险的行为 , 能够成立教唆犯和帮助犯 。 同时, 有关紧急避险的法律性质的探讨, 在现实司法实践中, 也具有重要意义。如在为了 躲避被自己惊吓的公牛的追击 , 将旁边的人拉到自己面前抵挡, 结果导致他人死亡的场合, 该 如何处理, 有极大的分歧 。有的认为是故意杀人, 而有的认为应构成紧急避险。这就涉及牺牲 他人生命保全自己的行为是否紧急避险 , 对于自己招来的危险能否进行紧急避险等问题, 而这 些问题的解决, 最终有赖于对紧急避险的法律性质的理解。 以下, 笔者在探讨紧急避险的法律性质之后 , 试就牺牲他人生命的避险以及自招避险的处 理问题 , 进行具体分析。 一 、 紧急避险的法律性质 紧急避险, 以为避免正在发生的危险而采取措施 , 损害无辜第三者的利益, 从而避免自己 或者他人正面临的危险为特征 。这种损人利己的行为 , 在古代之所以被认可, 理论上有各种说 法 。其中广泛流传的是中世纪教会法中的一句法律谚语 “紧急状态下无法 (Necessitasnonhabet legem)”。意思是 , 在紧急状态下, 可以实施法律在通常状态下所禁止的某种行为, 以避免紧急 状态所带来的危险。但这个法律格言 , 仅仅表明了一种现象而已 , 并没有明确地说明为什么在 紧急状态下可以不需要法律的原因。 现在, 关于紧急避险的本质, 不同的法学流派存在不同解释:自然法学派认为, 紧急避险 是自然法所赋予的权利, 是一个理性人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让度出一部 分之后 , 对个人生命 、 自由权利的捍卫, 制定法不能剥夺, 只能放任;功利法学派认为, 紧急 避险是冲突法益不能两全时, 客观上不得已而采取的措施 , 不存在谴责行为人的根据 , 不应处 罚 ;自由意志论者认为, 面对突如其来的危险, 行为人往往丧失意志自由, 其行为与无责任能 力人的行为性质相同 , 因此, 不承担责任。 〔 1〕 上述观点 , 都有各自的道理, 但是, 在罪刑法定 的前提之下 , 紧急避险作为一种制定法上的制度, 其不负刑事责任的原因, 当然应当从刑法规 定的立场来考虑 , 而不能单纯地从法学理论上加以说明。因此, 从刑法规定的立场来看, 行为 人实施紧急避险这种 “损人利己 ” 的不道德行为 , 到底是因为什么原因可以不承担刑事责任, 就成为一个需要探讨的重要问题。 关于这一点 , 国外刑法学中, 主要有两种见解 : 一是排除违法性说。这种观点认为 , 紧急避险之所以不成立犯罪 , 是因为其客观上不具有 违法性即社会危害性 , 没有侵害社会的整体利益。其理论基础是 “优越利益原理 ”, 即双方利益 发生冲突, 不能两全之时 , 利益小者不得不为利益大者牺牲 , 以保全较大的利益 , 从而求得社 会整体利益的维持。但是 , 紧急避险和正当防卫不同, 其所侵害的是完全无辜的第三者的合法 利益, 同时 , 牺牲利益和保全利益常常价值同等, 或者根本就无法进行衡量比较 , 并不存在此 · 38· 〔 1〕 关于紧急避险性质的各种观点的介绍, 参见马克昌主编:《犯罪通论》 , 武汉大学出版社 1999 年版, 第 778页以下
黎宏：紧急避险法律性质研究多彼少的比较问题。这些场合下，如何进行利益比较呢？如果允许保护自已利益而牺牲无辜的第三者的同等价值的利益的话，岂不是在法律上正面认可了强者对弱者或者多数人对于少数人的特权了吗？这就是排除违法性说难以解决的问题。二是排除责任说。本说是为了解决上述排除违法性说之不足而提出来的。基本意思是，紧急避险行为客观上是有社会危害性的，只是由于行为人当时除了实施避险行为之外：没有其他选择，即主观上不具有期待可能性，所以，不追究其责任而已。详言之，紧急避险是侵害他人的正当法益，所以违法，但由于人在紧急情况下，具有不顾一切地保护自己利益的本能，在这种本能显现出来的时候，难以期待行为人实施合法行为，按照“法律不能强人所难”的原则紧急避险的场合，行为人的责任应当被排除。这种学说的基本特征是，“为了保护自己利益而牺性他人利益的行为，是侵害权利的违法行为”主张在同时受到法律保护的两个利益冲突的场合，任何人都不应当将降临自已头上的危险转嫁给他人，转嫁行为，无论如何都是违法的，只是由于该行为是在紧急状态下实施的，行为人没有期待可能性，所以，排除责任，上述观点中，排除责任说，在国外只是一个少数说。这主要是因为以下原因：首先，忽视法益均衡要件的存在。按照排除责任说，紧急避险之所以不负刑事责任，仅仅是由手当时的情况下，没有期待行为人实施合法行为的可能，仅仅将排除责任作为要求。按照这种思路推理下去，就会得出这样的结论，即不管是利益价值同等的场合还是不同等的场合，所有的避险行为都可以根据这个理由而说明其不成立犯罪，根本用不着考虑法益均衡的问题。但是，各国现行法上，关于紧急避险，都有类似“由此而产生的损害不得超过意图避免的损害”的规定，即要求法益均衡，这显然是将违法性要件作为了紧急避险的成立条件。其次。这种理解难以贯彻到底。在各国的现行法中，不仅规定了为了自已个人利益的紧急避险，而且，也规定了“为了他人利益”的紧急避险，但是，在为了他人利益而实施紧急避险的场合，很难说行为人没有不实施避险行为的“期待可能性”；最后，会得出不合理的结论来。按照排除责任说，紧急避险行为都是违法的，因此，被转嫁危险的第三人对避险者可以实施正当防卫，但是，对手为了躲避岁徒的追赶而擅自闯入自己家里的避险者，认可房子的主人具有保护自己住宅安宁不受侵害而将其打成重伤的正当防卫权，这本身是否合适，显然存在疑问；同时，在教唆或者帮助他人实施紧急避险的场合，由于在排除责任说看来，该避险行为本身是不合法的，因此。与其有关的教暖或者帮助行为，就要成立犯罪。教暖或者帮助他人实施刑法上并不违法的行为，却要构成犯罪，这种结论无论如何都是令人难以接受的。由于以上问题的存在，所以，关于紧急避险的本质，出现了将上述两种见解综合起来考虑的见解，这就是所谓“二分说”，其中具有各种类型，但无非是将紧急避险分为不同情况加以考祭，认为紧急避险，有的是没有社会危害性即排除违法，有的是没有期待可能性即排除责任。我国学者关于紧急避险不负刑事责任的理由，通常是这样理解的：紧急避险虽然在客观上造成了一定合法利益的损害，但是使更大的合法利益免遭损害，从客观后果上看，是对社会有益的。从主观上看，行为人造成较小合法利益的损害是出于不得已，目的是为了保护较大的合法利益，不但没有危害社会的故意，反而具有良好的动机和目的。因此，从主客观来考察，紧急避险不仅不具有社会危害性，而且是对社会有益的。（2）【2】参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编）中国法制出版社1999年版，第245页；陈兴良：《陈兴良刑法学教科书》中国政法大学出版社2003年版。第120页：前注【1】马克昌主编书。第781页。21994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/39ww.cnki
黎宏:紧急避险法律性质研究 多彼少的比较问题。这些场合下, 如何进行利益比较呢? 如果允许保护自己利益而牺牲无辜的 第三者的同等价值的利益的话 , 岂不是在法律上正面认可了强者对弱者或者多数人对于少数人 的特权了吗 ? 这就是排除违法性说难以解决的问题 。 二是排除责任说 。本说是为了解决上述排除违法性说之不足而提出来的 。基本意思是, 紧 急避险行为客观上是有社会危害性的 , 只是由于行为人当时除了实施避险行为之外 , 没有其他 选择, 即主观上不具有期待可能性 , 所以, 不追究其责任而已。详言之, 紧急避险是侵害他人 的正当法益 , 所以违法, 但由于人在紧急情况下, 具有不顾一切地保护自己利益的本能, 在这 种本能显现出来的时候 , 难以期待行为人实施合法行为 , 按照 “法律不能强人所难 ” 的原则, 紧急避险的场合 , 行为人的责任应当被排除。这种学说的基本特征是, “为了保护自己利益而牺 牲他人利益的行为, 是侵害权利的违法行为 ”, 主张在同时受到法律保护的两个利益冲突的场 合 , 任何人都不应当将降临自己头上的危险转嫁给他人, 转嫁行为, 无论如何都是违法的, 只 是由于该行为是在紧急状态下实施的 , 行为人没有期待可能性, 所以 , 排除责任。 上述观点中 , 排除责任说 , 在国外只是一个少数说 。这主要是因为以下原因 :首先 , 忽视 法益均衡要件的存在 。按照排除责任说 , 紧急避险之所以不负刑事责任, 仅仅是由于当时的情 况下, 没有期待行为人实施合法行为的可能, 仅仅将排除责任作为要求。按照这种思路推理下 去 , 就会得出这样的结论 , 即不管是利益价值同等的场合还是不同等的场合 , 所有的避险行为, 都可以根据这个理由而说明其不成立犯罪, 根本用不着考虑法益均衡的问题 。但是 , 各国现行 法上, 关于紧急避险 , 都有类似 “由此而产生的损害不得超过意图避免的损害 ” 的规定, 即要 求法益均衡 , 这显然是将违法性要件作为了紧急避险的成立条件。其次, 这种理解难以贯彻到 底 。在各国的现行法中, 不仅规定了为了自己个人利益的紧急避险, 而且, 也规定了 “为了他 人利益 ” 的紧急避险 , 但是, 在为了他人利益而实施紧急避险的场合 , 很难说行为人没有不实 施避险行为的 “期待可能性 ”;最后 , 会得出不合理的结论来 。按照排除责任说, 紧急避险行为 都是违法的 , 因此, 被转嫁危险的第三人对避险者可以实施正当防卫, 但是, 对于为了躲避歹 徒的追赶而擅自闯入自己家里的避险者, 认可房子的主人具有保护自己住宅安宁不受侵害而将 其打成重伤的正当防卫权, 这本身是否合适 , 显然存在疑问 ;同时 , 在教唆或者帮助他人实施 紧急避险的场合 , 由于在排除责任说看来, 该避险行为本身是不合法的 , 因此, 与其有关的教 唆或者帮助行为 , 就要成立犯罪。教唆或者帮助他人实施刑法上并不违法的行为 , 却要构成犯 罪 , 这种结论无论如何都是令人难以接受的。 由于以上问题的存在 , 所以, 关于紧急避险的本质, 出现了将上述两种见解综合起来考虑 的见解 , 这就是所谓 “二分说” , 其中具有各种类型 , 但无非是将紧急避险分为不同情况加以考 察 , 认为紧急避险, 有的是没有社会危害性即排除违法 , 有的是没有期待可能性即排除责任。 我国学者关于紧急避险不负刑事责任的理由, 通常是这样理解的 :紧急避险虽然在客观上 造成了一定合法利益的损害, 但是使更大的合法利益免遭损害, 从客观后果上看 , 是对社会有 益的。从主观上看, 行为人造成较小合法利益的损害是出于不得已 , 目的是为了保护较大的合 法利益 , 不但没有危害社会的故意 , 反而具有良好的动机和目的 。因此 , 从主客观来考察, 紧 急避险不仅不具有社会危害性 , 而且是对社会有益的。 〔2〕 · 39· 〔 2〕 参见高铭暄、 马克昌主编:《刑法学》 (上编), 中国法制出版社 1999年版, 第 245页;陈兴良:《陈 兴良刑法学教科书》 , 中国政法大学出版社 2003年版, 第 120页;前注 〔1〕, 马克昌主编书, 第 781页
清华法学2007年第1期旧是，仔细地分析起来，会看出：上述有关紧急避险性质的说明，并不尽如人意。一方面，在主观上，有根据动机定罪之嫌。即便是在紧急避险的场合，行为人完全没有危害社会的故意，恐怕也是说不过去的。所谓故意，就是有意而为，即行为人明知自己行为所可能引起的危害后果，而希或者放任该种结果的发生。在紧急避险的场合：特别是在为了保护自已的利益而牺牲无辜第三者的利益的场合，可以说行为人不知道自已所可能给他人利益造成损害的后果吗？特别是在为了挽救自己的性命而伤害他人身体的严重“损人利已”场合，恐怕是不能说行为人没有危害社会的故意的。这种场合下，只能说行为人的损害是“不得已”而为之，具有可以理解的动机和目的而已。但“不得已”而为之，并不是否定行为人具有犯罪故意的理由，只是说明行为人在当时的情况下没有实施合法行为的期待可能性而已：同时，动机和目的的可以理解只是说明行为人责任程度较轻，并不能因此而抹杀行为人主观上对犯罪行为和后果具有认识这种客观事实。不仅如此，这样考虑的话，还有可能导致唯动机定罪的“动机论”或者落入以行为人主观意思定罪的“心情刑法，的巢白，将行为人只要是为了公共利益或者为了他人利益而实施的盗窃、抢劫等犯罪行为，一概视为没有犯罪故意的行为。另一方面，在客观上，有以偏概全之嫌。紧急避险的场合，通常情况下，保护法益是小于栖牲法益的，这种情况下，可以说紧急避险行为是使更大的合法利益免遭损害，对社会有利，但是，并非所有的紧急避险都是牺牲较小利益保护较大利益。牺牲利益和保护利益具有同等价直，或者栖性利益大于保护利益，但没有造成不应有损害的情况，也是可能存在的，这种场合下，还能说避险行为是使更大合法利益免遭损害的有利行为吗？显然不能，因此，仅仅以保护利益大于牺牲利益的场合为例，说明紧急避险客观上是有益于社会的行为的结论，有以偏概全之嫌。实际上，紧急避险的法律性质之所以引人注目，就是因为在保护法益和牺性法益之间具有同等价值场合的处理。特别是在牺牲他人生命拯救自已生命的场合，该如何处理，成为问题。我国刑法中，虽然对此没有明文规定，但是，通常见解均认为，“生命权是最高的权利，通常不容许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命，更不容许牲别人的生命来保全自已的生命”【3】既然如此，所以，关于紧急避险的合法性问题，就完全可以根据冲突法益的比较衡量加以解决，而不需要再将行为人主观上的故意作为问题专门探讨了。而且，这种探讨没有什么现实意义，因为，其回避了紧急避险场合下的一个最关键、也是最敏感的话题，即能否以牺牲他人生命保全自己生命利益的问题有学者认为，紧急避险行为既是权利行为又是放任行为。在保护国家、公共利益和他人利益的场合，避险行为是权利行为；在将本应由自己承担的损害转嫁到无辜第三人身上的时候是放任行为，不合法，但也不是犯罪。【4】上述观点，在将紧急避险区分为保护自利益的防卫型紧急避险和保护他人利益的救助型紧急避险的一点上，有其合理之处，并且在指出救助型紧急避险的场合，避险行为虽不合法但也不是犯罪，而是二者之外的第三种类型即放任行为的一点上，也具有值得倾听之处。但是，将防卫型紧急避险和正当防卫一样看待，认为其是一种权利，则值得商椎。原因正如有的学者所指出的一样，即如果肯定紧急避险是权利行为，那就意味着被转嫁危险的对方具有忍受侵害【3】前注【2】陈兴良书第122页；前注【1】马克昌主编书，第802页。【4】参见王政勋：《正当行为论》法律出版社2000年版，第234页。404-2014China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki
清华法学 2007年第 1期 但是, 仔细地分析起来, 会看出 , 上述有关紧急避险性质的说明 , 并不尽如人意。 一方面 , 在主观上 , 有根据动机定罪之嫌 。即便是在紧急避险的场合 , 行为人完全没 有危害社会的故意 , 恐怕也是说不过去的 。所谓故意 , 就是有意而为 , 即行为人明知自己 行为所可能引起的危害后果 , 而希望或者放任该种结果的发生 。 在紧急避险的场合 , 特别 是在为了保护自己的利益而牺牲无辜第三者的利益的场合 , 可以说行为人不知道自己所可 能给他人利益造成损害的后果吗 ? 特别是在为了挽救自己的性命而伤害他人身体的严重 “损人利己 ” 场合 , 恐怕是不能说行为人没有危害社会的故意的 。这种场合下 , 只能说行为 人的损害是 “不得已 ” 而为之 , 具有可以理解的动机和目的而已 。但 “不得已 ” 而为之 , 并不是否定行为人具有犯罪故意的理由 , 只是说明行为人在当时的情况下没有实施合法行 为的期待可能性而已 ;同时 , 动机和目的的可以理解只是说明行为人责任程度较轻 , 并不 能因此而抹杀行为人主观上对犯罪行为和后果具有认识这种客观事实 。 不仅如此 , 这样考 虑的话 , 还有可能导致唯动机定罪的 “动机论 ” 或者落入以行为人主观意思定罪的 “心情 刑法 ” 的窠臼 , 将行为人只要是为了公共利益或者为了他人利益而实施的盗窃 、 抢劫等犯 罪行为 , 一概视为没有犯罪故意的行为 。 另一方面, 在客观上 , 有以偏概全之嫌。紧急避险的场合 , 通常情况下, 保护法益是小于 牺牲法益的 , 这种情况下 , 可以说紧急避险行为是使更大的合法利益免遭损害 , 对社会有利, 但是, 并非所有的紧急避险都是牺牲较小利益保护较大利益, 牺牲利益和保护利益具有同等价 值 , 或者牺牲利益大于保护利益 , 但没有造成不应有损害的情况, 也是可能存在的 , 这种场合 下 , 还能说避险行为是使更大合法利益免遭损害的有利行为吗 ? 显然不能 , 因此 , 仅仅以保护 利益大于牺牲利益的场合为例 , 说明紧急避险客观上是有益于社会的行为的结论 , 有以偏概全 之嫌。实际上, 紧急避险的法律性质之所以引人注目, 就是因为在保护法益和牺牲法益之间具 有同等价值场合的处理, 特别是在牺牲他人生命拯救自己生命的场合 , 该如何处理 , 成为问题。 我国刑法中 , 虽然对此没有明文规定 , 但是, 通常见解均认为, “生命权是最高的权利, 通常不 容许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命 , 更不容许牺牲别人的生命来保全自己的生 命 ”。〔 3〕 既然如此, 所以 , 关于紧急避险的合法性问题, 就完全可以根据冲突法益的比较衡量 加以解决, 而不需要再将行为人主观上的故意作为问题专门探讨了。而且, 这种探讨没有什么 现实意义, 因为 , 其回避了紧急避险场合下的一个最关键 、 也是最敏感的话题, 即能否以牺牲 他人生命保全自己生命利益的问题。 有学者认为 , 紧急避险行为既是权利行为, 又是放任行为。在保护国家 、 公共利益和他人 利益的场合 , 避险行为是权利行为;在将本应由自己承担的损害转嫁到无辜第三人身上的时候, 是放任行为 , 不合法 , 但也不是犯罪 。〔 4〕 上述观点, 在将紧急避险区分为保护自己利益的防卫型紧急避险和保护他人利益的救助型 紧急避险的一点上 , 有其合理之处 , 并且在指出救助型紧急避险的场合 , 避险行为虽不合法, 但也不是犯罪, 而是二者之外的第三种类型即放任行为的一点上, 也具有值得倾听之处。但是, 将防卫型紧急避险和正当防卫一样看待, 认为其是一种权利 , 则值得商榷。原因正如有的学者 所指出的一样, 即如果肯定紧急避险是权利行为 , 那就意味着被转嫁危险的对方具有忍受侵害 · 40· 〔 3〕 〔 4〕 前注 〔2〕, 陈兴良书, 第 122页;前注 〔1〕, 马克昌主编书 , 第 802页。 参见王政勋:《正当行为论》, 法律出版社 2000年版, 第 234页
黎宏：紧急避险法律性质研究的义务：这当然是不公平的；况且，按照我国《宪法》的规定，凡是损害他人合法权益的行为，不可能是权利行为，紧急避险既然损害的是他人的合法权益。则无论如何不可能是法定的权利。5）同时，放任行为说，也有进一步商讨的余地。在社会危害性的判断上，只要坚持客观说即以客观违法论为前提，在所谓违法与合法的判断上，就只能有合法与违法的区分，而决不可能有“放任行为，这种第三种类型的存在，因此在法益冲突的情况下，将伴随看侵害无辜的第三者法益的紧急避险视为既不违法也不合法的“放任行为”是不要当的。还有学者认为，紧急避险既不是一种有益于社会的行为，也不是笼统的合法行为，更不是权利义务行为。刑法之所以规定紧急避险不负刑事责任，主要是因为在紧急状态下：两种利益不能同时并存法律要同时保护这两种利益已力不能及，要求普通公民忍受危难也不现实。如果一方为保全自己或者亲近者的利益，而牺牲了另一方的利益，当然不足深责，况且所避免的损害要大于实际造成的损害。6】就是说，紧急避险，是不值得对行为人进行责怪的情况。这种观点，类似于国外学说中的排除责任说，即紧急避险是排除责任事由，紧急避险行为客观上是有社会危害性的，只是由于行为人当时除了实施避险行为之外，没有其他选择主观上不具有期待可能性，所以，不追究其责任而已。既然如此，那么，前述有关对于排除责任说的批判对其自然也能适用。具体来说，有以下几点：第一，忽视了法益均衡要件的存在。如果说在紧急状况下，普通公民为保全自己利益而牺性他人利益的行为“不足深责”的话，那么，不管所保全的利益大小如何，只要是避险行为就一律都要作为紧急避险处理这样才具有理论上的一贯性。但是，我国现行《刑法》第21条第2款明文规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任”，换言之即便是在紧急状态下实施的避险行为，其所引起的损害也不能超出必要的限度，否则，就不能成立紧急避险。如此说来，关于紧急避险，现行刑法并不因为其是在紧急状态下实施的而认定其合法，还因为该行为是客观上没有超出必要限度的行为而认定其合法。因此。由于是紧急状态下实施的行为，行为人主观上没有责任，所以成立紧急避险的说法，并不具有说服力。第，不符合型法的规定。一般来说，在两种利益不能并存的紧急状况下，要求利益的持有人或者受益人舍口为人，忍忽受危难，从人性的立场上讲，是过高的要求，因此，在自已的利益和他人的利益发生冲突的场合，为保全自己的利益而辆性另一方的利益的行为是可以理解的，当然“不足深责”。但是，我国《刑法》第21条第1款明文规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，免受止在发生的危险而实施的避险行为也是紧急避险。换言之，我国刑法中的紧急避险，不仅限于为了自己的利益，还包括为了他人利益的场合。在为了他人利益而实施避险的场合，说行为人主观上是属于“不得已”而为之的选择恐怕是不切合实际的。（7】第三，会得出不合理的结论来。按照上述结论，紧急避险之所以合法，首先是因为其主观上“不足深责”同时，客观上“所避免的损害要大于实际造成的损害”。换言之，在成立紧急【5】参见刘明祥：“论紧急避险的性质”，《法学研究》1997年第4期第99页。[6]同上注。【7】法国学者对此有更加精彩的说明。即“如果说我们可以承认，为保护自己的生命或者自己的某项权利而采取行为的人在精神上受到强制的话，那么为了保护他人的生命或者他人的某项财产而实行犯罪的人，则是在意识完全清醒与冷静的状态下采取行动的”，参见法】卡斯东“斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译中国政法大学出版社1998年版。第366页。21994-2014 China Academic JournalElectronicPublishing House.Allrightsreservedhttp:/A1ww.cnki
黎宏:紧急避险法律性质研究 的义务 , 这当然是不公平的 ;况且, 按照我国 《宪法》 的规定, 凡是损害他人合法权益的行为, 不可能是权利行为, 紧急避险既然损害的是他人的合法权益, 则无论如何不可能是法定的权 利 。〔 5〕 同时, 放任行为说 , 也有进一步商讨的余地。在社会危害性的判断上 , 只要坚持客观说 即以客观违法论为前提, 在所谓违法与合法的判断上 , 就只能有合法与违法的区分 , 而决不可 能有 “放任行为 ” 这种第三种类型的存在 , 因此, 在法益冲突的情况下 , 将伴随着侵害无辜的 第三者法益的紧急避险视为既不违法也不合法的 “放任行为 ”, 是不妥当的 。 还有学者认为, 紧急避险既不是一种有益于社会的行为 , 也不是笼统的合法行为 , 更不是 权利义务行为。刑法之所以规定紧急避险不负刑事责任 , 主要是因为在紧急状态下 , 两种利益 不能同时并存, 法律要同时保护这两种利益已力不能及 , 要求普通公民忍受危难也不现实。如 果一方为保全自己或者亲近者的利益, 而牺牲了另一方的利益, 当然不足深责, 况且所避免的 损害要大于实际造成的损害。 〔 6〕 就是说 , 紧急避险, 是不值得对行为人进行责怪的情况 。这种 观点, 类似于国外学说中的排除责任说 , 即紧急避险是排除责任事由 , 紧急避险行为客观上是 有社会危害性的 , 只是由于行为人当时除了实施避险行为之外, 没有其他选择, 主观上不具有 期待可能性 , 所以 , 不追究其责任而已 。既然如此 , 那么, 前述有关对于排除责任说的批判, 对其自然也能适用。具体来说 , 有以下几点: 第一, 忽视了法益均衡要件的存在 。如果说在紧急状况下 , 普通公民为保全自己利益而牺 牲他人利益的行为 “不足深责 ” 的话, 那么 , 不管所保全的利益大小如何 , 只要是避险行为, 就一律都要作为紧急避险处理, 这样才具有理论上的一贯性 。但是 , 我国现行 《刑法 》 第 21条 第 2款明文规定 :“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的, 应当负刑事责任 ”, 换言之, 即便是在紧急状态下实施的避险行为, 其所引起的损害也不能超出必要的限度, 否则 , 就不能 成立紧急避险。如此说来 , 关于紧急避险, 现行刑法并不因为其是在紧急状态下实施的而认定 其合法 , 还因为该行为是客观上没有超出必要限度的行为而认定其合法 。因此, 由于是紧急状 态下实施的行为 , 行为人主观上没有责任 , 所以成立紧急避险的说法 , 并不具有说服力 。 第二, 不符合刑法的规定 。一般来说 , 在两种利益不能并存的紧急状况下 , 要求利益的持 有人或者受益人舍己为人 , 忍受危难 , 从人性的立场上讲, 是过高的要求 , 因此 , 在自己的利 益和他人的利益发生冲突的场合, 为保全自己的利益, 而牺牲另一方的利益的行为是可以理解 的 , 当然 “不足深责 ”。但是, 我国 《刑法》 第 21条第 1款明文规定 , “为了使国家 、 公共利 益 、 本人或者他人的人身 、 财产和其他权利 ” 免受正在发生的危险而实施的避险行为 , 也是紧 急避险 。换言之 , 我国刑法中的紧急避险 , 不仅限于为了自己的利益 , 还包括为了他人利益的 场合。在为了他人利益而实施避险的场合, 说行为人主观上是属于 “不得已 ” 而为之的选择, 恐怕是不切合实际的 。〔 7〕 第三, 会得出不合理的结论来。按照上述结论 , 紧急避险之所以合法 , 首先是因为其主观 上 “不足深责”, 同时 , 客观上 “所避免的损害要大于实际造成的损害 ”。换言之, 在成立紧急 · 41· 〔 5〕 〔 6〕 〔 7〕 参见刘明祥:“论紧急避险的性质”, 《法学研究》 1997年第 4期, 第 99页。 同上注。 法国学者对此有更加精彩的说明。 即 “如果说我们可以承认, 为保护自己的生命或者自己的某项权 利而采取行为的人在精神上受到强制的话, 那么为了保护他人的生命或者他人的某项财产而实行犯罪的人, 则 是在意识完全清醒与冷静的状态下采取行动的”。 参见 〔法〕 卡斯东· 斯特法尼等:《法国刑法总论精义》, 罗 结珍译, 中国政法大学出版社 1998年版, 第 366页