中外法学PekingUniversityLawJournalVol.28,No.3(2016)pp.801-816论刑法规范的司法逻辑结构以四维论取代二元论的尝试刘远*摘要司法逻辑观念是一种立体思维，它在刑法学思维中架构起刑事法庭，而二元论对此无能为力。在刑法规范观上面，基于司法逻辑的四维论力图超越二元论，为此提倡原则一规则一标准的综合性规范观念。建基于二元论和唯规则论的刑法学十分漠视法庭旁听者，对行为规范的性质和内容及其个体主义呈现方式都缺乏认识。在司法逻辑下，应区分追诉规范与辩护规范，并在这种框架下理解法益与规范、构成要件与定罪情节。以行为规范为背景、以上述区分为前提的裁判规范，具有中立性和裁量性。刑法学视域中的法官不应被视为无个性的“自动售货机”。关键词刑法规范司法逻辑四维论二元论一、超越二元论刑法规范是什么规范？通说为二元论，即认为刑法规范是行为规范和裁判规范。二元论较之裁判规范一元论更可取。（1）然而，二元论就能够为面向司法的刑法学（以下简称刑法学）提供自洽的诠释架构吗？（一）思维形态与二元论如何看待二元论，根本上取决于采用什么样的思维形态。立体思维作为目前最高级的思*、南京师范大学法学院教授。本文系作者主持的国家社会科学基金项目“刑事司法过程的刑法学建构问题研究（项目编号12BFX055）的阶段性成果。（1）参见（日）高桥则夫：《规范论和刑法解释论》，戴波，李世阳译，中国人民大学出版社2011年版，页2。.801:?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
中 外法 学 Ｐ ｅｋ ｉ ｎ ｇ Ｕｎｉ ｖｅｒ ｓ ｉ ｔ ｙ Ｌａ ｗ Ｊ ｏ ｕ ｒｎａ ｌ Ｖｏｌ ． ２ ８ ， Ｎ ｏ． ３ （ ２ ０ １ ６ ） ｐ ｐ ． ８ ０ １ — ８ １ ６ 论刑 法规 范 的 司 法逻辑结构 以 四 维 论 取 代 二 元 论 的 尝 试 刘 远 ＃ 摘 要 司 法 逻 辑 观 念 是 一 种 立 体 思 维 ， 它 在 刑 法 学 思 维 中 架 构 起 刑 事 法 庭 ， 而 二 元 论 对 此 无 能 为 力 。 在 刑 法 规 范 观 上 面 ， 基 于 司 法 逻辑 的 四 维 论 力 图 超 越 二 元 论 ， 为 此 提 倡 原 则 一 规 则 一 标 准 的 综 合 性 规 范 观 念 。 建 基 于 二 元 论和 唯 规 则 论 的 刑 法 学 十 分 漠 视 法 庭 旁 听 者 ， 对 行 为 规 范 的 性 质 和 内 容 及 其 个 体 主 义 呈 现 方 式 都 缺 乏 认 识 。 在 司 法 逻 辑 下 ， 应 区 分 追 诉 规 范 与 辩 护 规 范 ， 并 在 这 种 框架 下 理 解 法 益 与 规 范 、 构 成 要 件 与 定 罪 情 节 。 以 行 为 规 范 为 背 景 、 以 上 述 区 分 为 前提 的 裁 判 规 范 ， 具 有 中 立 性 和 裁 量 性 。 刑 法 学 视 域 中 的 法 官 不 应 被 视 为 无 个 性 的 “ 自 动 售 货 机 ” 。 关 键 词 刑 法 规 范 司 法 逻 辑 四 维 论 二 元 论 一 、 超越二元论 刑 法 规范是 什么 规范 ？ 通 说为二 元 论 ， 即 认 为 刑 法 规 范是 行 为规 范 和 裁判 规 范 。 二 元论 较 之裁 判 规范一 元 论 更 可 取 。 〔 １ 〕 然 而 ， 二 元论 就 能够 为 面 向 司 法 的 刑 法 学 （ 以 下 简 称 刑 法 学 ） 提供 自 洽 的诠 释 架构 吗？ （ 一 ） 思 维 形态 与 二元 论 如 何看 待二 元论 ， 根 本上取 决 于 采用 什么 样 的 思 维 形态 。 立 体 思 维作 为 目 前最 高 级 的 思 ＊ 南 京 师 范 大学 法学院 教 授。 本 文 系 作者 主 持的 国 家社 会科 学 基 金项 目 “ 刑 事 司 法 过 程 的 刑 法 学建构 问 题研究 ” （ 项 目 编 号 １ ２ ＢＦＸ ０５ ５ ） 的 阶 段 性 成果 。 〔 １ 〕 参 见 （ 日 ） 高 桥 则 夫 ： 《 规范 论 和 刑 法 解 释论 》 ， 戴 波 、 李 世 阳 译 ， 中 国 人 民 大 学 出 版 社 ２ ０ １ １ 年 版 ， 页 ２ ａ ？ ８ ０ １ ？
中外法学2016年第3期维形态，使人们的思维最接近真实世界。【2】从立体思维而言，二元论是不够的。首先，二元论没有给出刑法规范的立体感。任何刑法规范都是在具有时空特性的真实世界单存在、演变和起作用的，都不是什么超时空的抽象实体。因此，当我们面尚司法给出一种诠释架构时，如果它能够引起一种关于刑法规范的具象整体感，那么我们就说它具有立体思维的水准。三元论显然不能。因为，刑事法庭是《刑法》之用的标准场合，其全部在场者都依据同一部《刑法》而思考和行动，可是作为刑法学的一个基本理论架构，二元论却无法在思维中支撑起刑事法庭。学习刑法的人普遍没有围绕着法庭及其结构运行而进行刑法思考的习惯，这个不争的事实便是明证。因此，建基于二元论（追论一元论）之上的刑法学可谓是远离了真实世界。在卢曼看来，法庭的双方当事人都援引对自已有利的规范，都运用合法/非法这个法律符码对已经发生的争议事项给予观察，这属于“一阶观察”；而法官要对争议双方所给出的已经内含合法/非法评价的对立规范给予二次评价，这属于“二阶观察”。卢曼认为，法庭上当事人之间的唇枪舌剑，是社会各子系统从经济、政治、科学、艺术等领域不断向法律系统提交各种竞争性规范的过程，这里呈现的是各种社会规范之间在横向上的冲突关系，他将其称之为规范的“社会维度”。法院要在之前的沟通（法条、先例、学说等）与当下的沟通（对案件的裁判）之间保持可联接性，呈现的是法律系统内部各种规范之间的纵向关系，卢曼称之为规范的“时间维度”。法律规范以程式的形式从人格、角色和价值中分化出来，并呈现出“如果…那么.”的条件形式，卢曼称之为规范的“事实维度”。（3】这种法社会学的立体思维并不专属于法社会学，应该为刑法学所借鉴。其次，二元论没有给出刑法规范的动态感。它所构建的画面是静物画面，由受规制的人与法官的裁判文书二者构成，无结构、无生气。可是，要“把法律理解为一种处置，而不是理解为一种物体”，「4要“归到一种宽泛的法律活动理论之下”，“重要的是，法律……不是这样一个盒子：当出现一个法律问题时，法官就把它从架子上拽出来，希望从中找到答案。”（5}“法律不只是一整套规则，它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动。它是分配权利与义务、并据以解决纷争、创造合作关系的活生生的程序。”6)刑法学如果把法庭遗留在思维之外，那么其所面对的就只是文本上的刑法而非行动中的刑法、抽象实体的刑法而非现实关系的刑法、静态的刑法而非动态的刑法。卢曼指出，法律系统需要不断经历“变化一选择一稳定”的循环过程。社会维度上所呈现的规范之间的横向冲突提供了规范“变化”的契机，然后经过法庭程序这个处理“时间维度”的装置对竞争性的各种异质规范进行“选择”，最后以重新设置的条件程式的“事实维度”形式“稳定”下来。这个过程不断循环前进，就是实现“规范性行为期望的一致性（2）参见苏越、刘荣光、朱青君、姚德宏：《现代思维形态学》，中国政法大学出版社1994年版，页165。【3】参见（德）尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，世纪出版集团、上海人民出版社2013年版，页12—14。【4）（美）理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，页280。【5]同上注，页283。【6］（美）伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，页11。802?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http:/www.cnki.net
中 外 法 学 ２０ １ ６ 年 第 ３ 期 维形态 ， 使 人们 的 思 维最接 近 真实 世界 。 从立 体 思维 而言 ， 二元论是不 够 的 。 首 先 ， 二元 论 没有 给 出 刑 法 规 范 的 立 体感 。 任 何 刑 法 规 范 都 是 在 具 有 时 空 特性 的 真 实 世 界 里 存在 、 演 变 和 起 作 用 的 ， 都 不 是 什 么 超 时 空 的 抽 象实 体 。 因 此 ， 当 我 们 面 向 司 法 给 出 一 种 诠释 架 构 时 ， 如 果 它 能 够 引 起 一 种 关 于 刑 法 规 范 的 具 象整 体 感 ， 那 么 我 们 就 说 它 具有 立 体思 维 的 水准 。 二 元 论 显 然 不 能 。 因 为 ， 刑 事 法 庭 是 《 刑 法 》 之 用 的 标 准 场 合 ， 其 全 部 在 场 者 都 依 据 同 一 部 《 刑 法 》 而 思 考 和 行 动 ， 可 是 作 为 刑 法 学 的 一 个 基 本 理 论 架 构 ， 二元 论 却 无 法 在 思 维 中 支 撑 起 刑 事 法 庭 。 学 习 刑 法 的 人 普 遍 没 有 围 绕 着 法 庭及 其 结 构 运 行 而 进 行 刑 法 思 考 的 习 惯 ， 这 个不 争 的 事 实 便 是 明 证 。 因 此 ， 建 基 于 二 元 论 （ 遑 论 一 元 论 ） 之 上 的 刑 法 学 可 谓 是 远 离 了 真 实 世 界 。 在 卢曼 看来 ， 法 庭的 双方 当 事 人都援 引 对 自 己 有 利 的 规 范 ， 都 运 用 合法 ／ 非法 这 个 法 律符 码对 已 经发生 的 争议事 项 给予观 察 ， 这属 于 “ 一 阶 观察” ； 而法 官要对 争议双方所 给 出 的 已 经 内 含 合 法 ／ 非法 评 价 的 对立 规范 给 予二 次评 价 ， 这 属 于 “ 二 阶 观 察 ” 。 卢 曼认为 ， 法 庭 上 当 事 人之 间 的 唇枪 舌 剑 ， 是社 会各 子 系 统 从经 济 、 政 治 、 科学 、 艺 术等 领域 不断 向 法 律系 统 提交各种 竞争 性 规范 的 过程 ， 这 里呈 现 的 是 各 种 社 会 规 范 之 间 在 横 向 上 的 冲 突 关 系 ， 他 将其称 之 为 规 范 的 “ 社会维度 ” 。 法 院 要在之 前 的 沟 通 （ 法条 、 先例 、 学 说等 ） 与 当 下 的 沟 通 （ 对案 件 的 裁判 ） 之 间 保 持 可联 接 性 ， 呈现 的 是 法 律 系 统 内 部 各 种 规范 之 间 的 纵 向 关 系 ， 卢 曼 称 之 为 规 范 的 “ 时 间 维 度 ” 。 法律 规范 以程 式的 形 式从 人格 、 角 色 和价 值 中 分化 出 来 ， 并 呈 现 出 “ 如 果 . . 那 么 . . ” 的 条件 形式 ， 卢曼称 之 为 规 范 的 “ 事 实 维度 ” 。 〔 ３ 〕 这 种 法社 会 学 的 立 体 思 维 并 不 专 属 于 法 社 会学 ， 应 该为刑 法学 所借鉴 。 其次 ， 二元 论没 有 给 出 刑 法 规范 的动 态感 。 它 所构建 的 画 面是 静物 画 面 ， 由 受 规制 的 人与 法官 的裁 判 文 书 二者 构 成 ， 无结 构 、 无 生气 。 可 是 ， 要 “ 把 法 律 理 解 为 一 种 处 置 ， 而 不 是理 解 为 一 种 物体 ” ， 〔 《要 “ 归 到 一 种 宽泛 的 法律 活 动 理 论 之下 ” ， “ 重 要 的 是 ， 法 律 . . 不是 这 样 一 个 盒 子 ： 当 出 现一 个 法律 问题 时 ， 法 官就把 它从 架 子上 拽 出 来 ， 希望 从中 找到 答案 。 ” 〔 ５ 〕 “ 法 律 不 只 是 一 整 套规 则 ， 它是 人们 进 行立 法 、 裁 判 、 执法 和 谈判 的 活 动 。 它是 分配权 利 与 义 务 、 并 据 以 解决 纷 争 、 创造 合作 关系 的 活生 生 的 程序 。 ” 〔 ６ 〕 刑 法 学如 果把 法 庭遗 留 在 思 维 之外 ， 那 么 其所 面对 的 就 只 是文 本 上 的 刑 法而 非行 动 中 的 刑 法 、 抽象 实体 的 刑 法而 非现 实关 系 的 刑法 、 静态 的 刑 法 而 非动 态 的 刑 法 。 卢 曼 指 出 ， 法 律 系 统 需 要 不 断 经 历 “ 变 化 一 选 择 一 稳 定 ” 的 循 环 过 程 。 社 会 维 度 上 所 呈 现 的 规 范 之间 的 横 向 冲 突 提 供 了 规 范 “ 变 化 ” 的 契 机 ， 然 后 经 过 法 庭 程 序 这 个 处 理 “ 时 间 维 度 ” 的 装 置 对竞 争 性 的 各 种 异 质 规 范 进 行 “ 选 择 ” ， 最 后 以 重 新设 置 的 条 件 程 式 的 “ 事 实 维 度 ” 形 式 “ 稳 定 ” 下 来 。 这个 过 程 不 断 循环 前 进 ， 就 是 实 现 “ 规 范 性 行 为 期 望 的 一 致 性 〔 ２ 〕 参见 苏 越 、 刘 荣光 、 朱青君 、 姚 德宏 ： 《 现代 思 维 形 态 学 》 ， 中 国 政法 大学 出 版 社 １ ９９ ４ 年 版 ， 页 １ ６ ５ 。 〔 ３ 〕 参见 （ 德） 尼 克 拉斯 ？ 卢 曼 ： 《 法 社会学 》 ， 宾凯 、 赵 春燕译 ， 世 纪 出 版 集 团 、 上海 人 民 出 版社 ２ ０ １ ３ 年 版 ， 页 １ ２ １ ４ ０ 〔 ４ 〕 （ 美 ） 理査 德 ？ Ａ？ 波 斯纳 ： 《 法 理学 问 题 》 ， 苏 力 译 ， 中 国 政法 大学 出 版社 ２ ０ ０２ 年版 ， 页 ２ ８ ０ 。 〔 ５ 〕 同 上注 ， 页 ２ ８ ３ 。 〔 ６ 〕 （ 美 ） 伯 尔曼 ： 《 法 律与 宗 教 》 ， 梁 治 平译 ， 中 国 政法 大 学 出 版 社 ２ ０ ０３ 年 版 ， 页 １ １ 。 ？ ８ ０ ２ ？
论刑法规范的司法逻辑结构一般化”这一法律功能的法律演化过程。教义学的学者们处于二个虚拟的法官视角来观察法官的观察，这种观察比法官的二阶观察具有更高的反身性，但其社会功能仍然是提高前后法律沟通之间的可联接性。【7】据此来说，刑法学所要处理的是一种法律沟通过程。可是，建基于二元论的刑法学没有进行这种真实的观察，缺乏这样一种动态感或过程性，也是不争的事实。（二）司法逻辑与二元论笔者把以法庭及其结构运行为主轴的立体思维，称为司法逻辑。因此，司法逻辑指的不是法官裁判文书中的推理规则，而是在法庭的结构运行中展现的实体性定罪量刑的司法规律。司法逻辑是切实反映客观逻辑的主观逻辑，是切实反映实践逻辑的理论逻辑。（8】不始于追诉之正，不经由辩护之反，无以实现裁判之合，这是司法逻辑；不以公开为经，不以公平为纬，无以架构司法公正，这也是司法逻辑。因此，在司法逻辑的视域中，刑法既不是什么超验实体，也不是抽象文本，而是一种主体间性的沟通过程；恰如考夫曼所说，在法律本体论上，应以关系本体论取代实体本体论。（9）立体思维和司法逻辑必然肯定法庭各方的存在性和主体性。“人不仅仅简单地意识到一个对象，人总是以某种特殊的方式意识到一个对象，也就是说，意向性地指向某物，就是将某物作为某物意向。人将某物作为某物意向（知觉、判断、想象），也就是说，人总是在特定的概念和描述下，或者从某个特定的角度来意向。”（10)因此，刑事司法过程中各方行动者分别是怎样看待和运用刑法规范的，就是有意义的问题。法庭具备前后、左右、上下、进程四维的时空形态。前后即审判区和旁听区的区分与联接审判区虽有内在矛盾但却作为整体与旁听区互动，前者向后者输入各种矛盾的信息，而后者对此的品评也作为信息反馈给前者；左右即控辩双方的区分与联接，也就是卢曼所说的“社会维度”，上下即裁判者和当事者（包括控辩双方）的区分和联接，在此当事者作为一个具有内在矛盾的结构整体对于法官来说也具有某种客体性；进程即从起诉到裁判乃至从一审到终审，也就是卢曼所说的“时间维度”。法官作为法律的化身，是四个维度的统合者，然而不经历多维的分立和对立，就无从实现统合。刑法学不能避开这些分立和对立而直接研究统合，否则只能研究非真实的统合。所谓刑法规范的司法逻辑结构，就是这种四维结构的抽象表达，这种抽象表达只有在勾连着对法庭的想像时才有可能。据此，本文提倡刑法规范的四维论，就是在刑法学上贯彻司法逻辑。117所以，首先要实现旁听者视域、追诉者视域、辩护者视域的分立，不要以为他们都像法官那样思考。这些视域分立的概念表达，分别就是行为规范、追诉规范、辩护规范的分立。离开了【7］参见卢曼，见前注（3]，页14。【8】参见刘远：“面向司法的刑法学建构探析”，《法学》2014年第10期，页22以下。【9】参见（德）阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，页19。【10】（丹）丹·扎哈维：《胡塞尔现象学》，李忠伟译，上海译文出版社2007年版，页19。【11】笔者是在确立这种观点之后才读到卢曼的《法社会学》的，一方面惊异于观点的相似性，一方面感到卢曼关于法律维度的区分有些不够。而卢曼所谓“事实维度”，笔者认为是转人了立法领域，在此不论。.803:?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
论 刑 法 规 范 的 司 法 逻 辑 结 构 一 般化 ” 这 一 法 律 功 能 的 法 律 演 化 过 程 。 教 义 学 的 学 者 们 处 于 一 个 虚 拟 的 法 官 视 角 来 观 察 法 官 的 观 察 ， 这 种 观察 比 法 官 的 二 阶 观 察 具 有 更 高 的 反 身 性 ， 但 其社 会 功 能 仍 然 是 提 高前 后 法 律 沟 通 之 间 的 可 联 接 性 。 〔 ７ 〕 据 此 来 说 ， 刑 法 学 所 要 处 理 的 是 一 种 法 律 沟 通 过 程 。 可 是 ， 建基 于 二 元 论 的 刑 法 学 没 有 进 行 这 种 真 实 的 观 察 ， 缺 乏 这 样 一 种 动 态 感 或 过 程 性 ， 也 是 不 争 的 事 实 。 （ 二 ） 司 法 逻辑 与 二 元论 笔 者把 以 法庭及 其 结构运 行 为主 轴 的 立 体思 维 ， 称为 司 法 逻辑 。 因 此 ， 司 法逻 辑指 的不 是 法 官裁 判文 书 中 的推 理规则 ， 而 是 在法 庭 的 结 构 运行 中 展 现 的 实 体 性 定 罪量 刑 的 司 法 规 律 。 司 法逻 辑是 切 实反 映客 观逻辑 的 主观 逻辑 ， 是 切实 反 映实 践 逻 辑 的 理论 逻辑 。 〔 ８ 〕 不 始 于 追 诉之正 ， 不 经 由 辩 护 之反 ， 无 以 实 现裁判 之合 ， 这是 司 法逻 辑 ； 不 以 公 开 为 经 ， 不 以 公平 为纬 ， 无 以 架 构 司 法 公正 ， 这 也是 司 法逻 辑 。 因 此 ， 在 司 法 逻辑 的 视域 中 ， 刑 法 既不 是什 么 超验 实体 ， 也 不是 抽象 文本 ， 而 是一 种 主 体 间 性 的 沟 通 过程 ； 恰 如 考夫 曼所说 ， 在 法 律本 体 论 上 ， 应 以 关系 本 体论 取代 实体 本 体 论 。 〔 ９ 〕 立 体 思维 和 司 法 逻辑 必然 肯定法 庭各 方 的 存 在性 和 主体 性 。 “ 人 不仅仅简 单地 意识 到 一 个对 象 ， 人 总 是 以某 种 特殊 的 方 式意识到 一 个 对象 ， 也就 是 说， 意 向 性地 指 向 某物 ， 就是 将 某物 作 为 某 物 意 向 。 人将 某 物 作 为 某 物 意 向 （ 知觉 、 判 断 、 想 象） ， 也 就是 说 ， 人 总 是 在 特定 的 概 念 和 描 述 下 ， 或 者从 某个 特 定 的 角 度来 意 向 。 ” 〔 １ Ｃ 〕 因此 ， 刑 事 司 法 过程 中 各方 行动 者分 别 是怎 样 看 待 和 运 用 刑 法 规范 的 ， 就是有 意 义 的 问 题 。 法庭 具备 前后 、 左 右 、 上 下 、 进程 四 维 的 时 空 形 态 。 前 后 即 审 判 区 和 旁 听 区 的 区 分与 联接 ， 审 判 区 虽 有 内 在 矛 盾但 却作 为 整 体 与 旁 听 区 互 动 ， 前 者 向 后者 输 人各 种 矛 盾 的信 息 ， 而后 者对 此 的 品 评 也作 为 信息 反 馈 给前者 ； 左 右 即 控辩 双方 的 区 分与 联 接 ， 也 就 是 卢 曼 所 说 的 “ 社 会维 度 ” ； 上下 即裁判 者和 当 事者 （ 包括控辩 双 方） 的 区 分 和 联 接 ， 在 此 当 事 者 作 为 一 个 具有 内 在 矛 盾 的 结构 整 体对 于法 官来 说也 具有 某种 客体性 ； 进 程 即 从起诉 到 裁判 乃 至 从一 审 到 终审 ， 也 就 是卢 曼所 说 的 “ 时间 维 度 ” 。 法 官作 为 法律 的 化身 ， 是 四 个维度 的 统合 者 ， 然而不 经历 多 维 的 分 立 和 对立 ， 就 无从实现 统合 。 刑 法学 不能 避开 这些 分立 和 对 立而 直接研究 统合 ， 否 则 只 能 研究 非真 实 的 统 合 。 所谓 刑 法 规范 的 司 法逻辑 结 构 ， 就是 这种 四 维结 构 的 抽 象表达 ， 这 种 抽 象表 达 只有 在勾 连 着对 法庭 的 想 像时 才有 可能 。 据 此 ， 本 文 提倡刑 法规 范 的 四 维论 ， 就是 在刑 法学 上 贯彻 司 法逻 辑 所 以 ， 首 先要 实现旁 听 者视域 、 追诉 者视域 、 辩护 者视域 的 分立 ， 不要 以 为 他们 都像 法官 那 样 思考 。 这 些视 域分 立 的 概念 表 达 ， 分 别就是 行 为 规 范 、 追诉 规范 、 辩 护 规 范 的 分 立 。 离 开 了 〔 ７ 〕 参 见 卢 曼 ， 见 前 注 〔 ３ 〕 ， 页 １ ４ 。 〔 ８ 〕 参 见 刘 远 ： “ 面 向 司 法 的 刑 法 学 建构 探析 ” ， 《 法 学》 ２ ０ １ ４ 年 第 １ ０ 期 ， 页 ２ ２ 以 下 。 〔 ９ 〕 参 见 （ 德 ） 阿 图 尔 ？ 考 夫 曼 、 温 弗里 德 ？ 哈 斯 默 尔 ： 《 当 代 法哲 学 和 法 律 理 论 导 论 》 ， 郑永 流 译 ， 法律 出 版 社 ２ ００ ２ 年 版 ， 页 １ ９ 。 〔 １ ０ 〕 （ 丹） 丹 ？ 扎哈 维 ： 《 胡 塞 尔 现 象 学 》 ， 李 忠 伟 译 ， 上 海 译 文 出 版 社 ２ ０ ０ ７ 年 版 ， 页 １ ９ 。 〔 １ １ 〕 笔 者 是在 确 立这种 观点 之后 才 读到 卢 曼 的 《 法社 会 学 》 的 ， 一 方 面 惊 异 于 观 点 的 相 似 性 ， 一方面 感 到 卢 曼 关 于 法律 维 度 的 区分有 些 不 够 。 而 卢 曼 所谓 “ 事 实维 度 ” ， 笔 者 认为 是 转 人 了 立 法领 域 ， 在 此不 论 。 ？ ８ ０ ３ ？
中外法学2016年第3期旁听者的主体性，行为规范概念还有实际意义吗？离开了追诉规范与辩护规范的分立和对立，裁判规范概念还有实际意义吗？这些都是应探究的问题。其次，在这种视域分立和概念分化的基础上，才谈得上裁判规范的整合性和刑法规范的统一性。二元论不仅离开旁听者谈行为规范，也离开追诉规范和辩护规范谈裁判规范，所以说缺乏司法逻辑。附带指出，在刑法规范观上超越二元论，需要辅之以原则一规则一标准的综合规范观念。我国传统上把规范与规则等同，12刑法学界也一直不太关心规范与规则的关系。当然，规则作为“对一个确定的具体事实状态赋予一种确定的具体后果”的规范，历史悠久，（13}以致使规范为规则的古老观念流传至今。（14}但事实上，规范与规则的关系在历史上也并非一成不变。15）现代社会是复杂社会，唯规则论是过时的。如波斯纳所言，规则的一个主要局限就是在解决纠纷的思维中屏蔽了诸多潜在关联因素，于是适用规则时必定不考虑具体情境，这经常使规则的基础价值无法完美实现。16)情境即“诸多潜在关联因素”，它们虽多，但可归为两类：行为环境和行为人背景。任何行为都是具体的人在具体的环境中实施的具体行为，而规则具有使适用者屏蔽情境的倾向。随着社会复杂性的增加，情境因素日趋重要，有利于法安定性的规则就不利于法的正义性与合目的性了。（17）再者，唯规则论难以适应法律的发展。规则有化简社会复杂性的作用，从而使生活成为可能，但在社会复杂化过程中，唯规则论过分化简了社会复杂性，不能直面复杂问题。对于社会的复杂化，规范不稳定并非坏事，每个社会都需要根据其各自的复杂性程度为规范期望的充分多样性创建空间。（18]由此，适用中的法律，是具体的、主观的和关乎个人的。【19]不同于规则，原则“是一种用来进行法律论证的权威性出发点”。（20）否定唯规则论，不等于原则的实施可以撒开规则。原则通过规则和标准来实施。这里要引入“标准”这一规范类型。标准是“法律所规定的一种行为尺度”。【21】故意杀人罪的刑法规范包含着“无正当理由不得杀人”的行为规范。(22）刑法中所有行为规范都可作类似表述。它们由两部分构成：针对通常情境“不得怎样”的规范和针对特殊情境“怎样”并不犯法的规范。前者即规则，后者即标[12】参见张文显：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，页70。（13）参见（美）罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2010年版，页27。【14】参见伯尔曼，见前注[6】，页76。（15】参见伯尔曼，见前注（6】，页45一64。(16）参见波斯纳，见前注（4]，页56一57。(17]参见（美）理查德·A，波斯纳：《道德和法律理论的疑间》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，页304。【18】参见卢曼，见前注【3]，页100-101。【19】参见伯尔曼，见前注（6J，页74一75。【20]】庞德，见前注（13]，页27【21】庞德，见前注(13]，页29。庞德在此举了例子；马车通过一条单轨铁道，火车的速度每小时三十英里，此时“停下来，看一看和听一听”的规则是适用的；但在另一种场合，一辆重型卡车通过一条有四条铁路线的铁道，流线型火车的速度达每小时一百英里，此时上述规则就不适用了，我们只好适用“适当注意以免他人受到不合理损害危险”之标准。【22】参见陈子平，《刑法总论》，上册，元照出版有限公司2005年版，页8。.804?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http:/www.cnki.net
中 外 法 学 ２ ０ １ ６ 年 第 ３ 期 旁 听者 的 主体性 ， 行为规 范 概念 还有 实 际意义 吗 ？ 离开 了 追 诉规 范 与辩护 规范 的 分立 和对立 ， 裁 判规 范 概念还有 实 际 意 义吗 ？ 这些 都 是应探 究 的 问 题 。 其 次 ， 在 这种 视 域 分立 和 概 念分 化 的基础 上 ， 才谈 得 上裁判 规 范 的 整合 性 和 刑法 规 范 的 统 一 性 。 二 元 论不 仅 离 开旁 听 者谈行 为 规 范 ， 也 离 开追 诉规范 和 辩护 规 范谈 裁判 规 范 ， 所 以 说缺 乏 司 法逻 辑 。 附带指 出 ， 在刑 法规 范 观上超越二元 论 ， 需 要 辅 之 以 原 则一 规 则一 标 准 的 综 合 规 范 观 念 。 我 国 传 统上 把规 范 与 规则 等 同 ， 〔 １ ２ 〕 刑 法学 界也一 直不 太关心 规 范与 规 则 的 关 系 。 当 然 ， 规 则 作 为 “ 对 一 个确 定 的 具体 事 实状态 赋予一 种确定 的 具体 后 果 ” 的 规 范 ， 历史 悠久 ， 〔 １３ 〕 以 致使 规 范 为 规 则 的 古老 观 念 流 传 至 今 。 Ｃ １ ４ 〕 但 事 实上 ， 规 范 与 规 则 的 关 系 在 历 史 上 也 并非 一 成 不 变 。 Ｃ １ ？ 现代社 会是 复杂 社 会 ， 唯 规则论是 过 时 的 。 如 波斯 纳 所言 ， 规则 的 一 个 主 要 局 限 就 是 在解 决 纠 纷 的 思 维 中 屏蔽 了诸多潜 在 关联 因 素 ， 于是 适用 规则 时 必 定不 考虑 具体情 境 ， 这经 常 使规 则 的 基 础价 值无 法 完 美 实 现 。 〔１ Ｓ 〕 情 境 即 “ 诸多 潜 在 关联 因 素 ” ， 它 们 虽 多 ， 但 可归 为 两 类 ： 行为 环境 和 行为 人 背 景 。 任何 行为 都是 具体 的 人 在具体 的环 境 中 实施 的 具体行 为 ， 而 规则 具有 使适 用 者屏 蔽情 境 的 倾向 。 随 着社 会 复杂性 的 增加 ， 情境 因 素 日 趋重 要 ， 有 利 于法安 定性 的 规则 就 不利 于 法 的 正义 性 与 合 目 的 性 了 。 〔 １ ７ 〕 再 者 ， 唯 规则 论难 以 适 应 法律 的 发 展 。 规 则 有 化 简社 会复 杂性 的作 用 ， 从 而使生 活成 为 可能 ， 但 在社 会 复 杂 化 过程 中 ， 唯 规则 论过 分化 简 了 社会复 杂性 ， 不 能直 面复 杂 问 题。 对于 社会 的 复 杂化 ， 规 范 不稳 定 并 非 坏 事 ， 每 个社 会 都 需 要 根据 其各 自 的 复杂性 程度 为 规 范期 望 的 充 分多 样 性创 建 空 间 。 〔 １ ８ 〕 由 此 ， 适 用 中 的 法 律 ， 是 具体 的 、 主 观的 和 关 乎个 人 的 。 不 同 于规则 ， 原 则 “ 是 一 种用来 进 行法 律论 证 的 权威 性 出 发 点 ” 。 〔 ２ 〇 〕 否 定 唯 规 则 论 ， 不 等 于原 则 的 实施可 以撇 开规 则 。 原 则 通 过 规则 和 标 准 来 实施 。 这 里 要 引 人 “ 标准 ” 这 一 规 范 类 型 。 标 准是 “ 法 律所规 定 的 一 种行 为 尺 度 ” 。 〔 ２ １ 〕 故 意 杀 人 罪 的 刑 法 规 范 包 含 着 “ 无 正 当 理 由 不得 杀人 ” 的 行为 规范 。 〔 ２ ２ 〕 刑 法 中 所有 行为 规范 都 可 作 类 似 表述 。 它 们 由 两部 分构 成 ： 针 对 通 常 情境 “ 不 得 怎 样 ” 的 规 范 和 针对 特殊情境 “ 怎 样 ” 并 不 犯 法 的 规 范 。 前 者 即 规 则 ， 后者 即 标 〔 Ｉ ２ 〕 参 见张 文 显 ： 《 法 理学 》 ， 高 等 教 育 出 版 社 、 北京 大 学 出 版 社 １ ９ ９ ９ 年 版 ， 页 ７ ０ 。 〔 Ｉ ３ 〕 参见 （ 美） 罗 斯科 ？ 庞 德 ： 《 通 过 法 律 的 社 会控 制 》 ， 沈宗 灵 译 ， 商务 印 书 馆 ２ ０ １ ０ 年 版 ， 页 ２ ７ 。 〔 １ ４ 〕 参见伯 尔 曼 ， 见 前注 〔 ６ 〕 ， 页 ７ ６ 。 〔 １ ５ 〕 参见伯 尔 曼 ， 见 前注 〔 ６ 〕 ， 页 ４ ５ — ６ ４ 。 〔１ ６ 〕 参见波 斯纳 ， 见前注 〔 ４ 〕 ， 页 ５ ６ — ５ ７ 。 〔 Ｉ ７ 〕 参见 （ 美 ） 理査 德 ． Ａ． 波 斯纳 ： 《 道德 和 法 律理论 的 疑 问 》 ， 苏 力 译 ， 中 国 政法 大 学 出 版 社 ２ ０ ０ １ 年 版 ， 页 ３ ０ ４ 。 〔 １ ８ 〕 参 见卢 曼 ， 见前 注 〔 ３ 〕 ， 页 １ ０ ０ — １ ０ １ 〔 １ ９〕 参 见伯 尔 曼 ， 见 前注 〔 ６ 〕 ， 页 ７ ４ — ７ ５ 。 〔 ２ ０〕 庞德 ， 见 前注 〔 １ ３ 〕 ， 页 ２ ７ ， 〔 ２ １ 〕 庞 德 ， 见 前注 〔 Ｉ ３ 〕 ， 页 ２ ９ 。 庞 德在此举 了 例 子 ： 马 车 通 过 一 条单轨铁 道 ， 火 车 的 速 度 每 小 时 三 十 英 里 ， 此 时 “ 停下 来 ， 看 一 看和 听 一 听 ” 的 规则 是适用 的 ； 但 在 另 一 种 场合 ， 一 辆 重 型 卡 车 通 过 一 条有 四 条 铁路线 的 铁道 ， 流 线 型 火 车 的 速度 达 每小 时 一 百 英里 ， 此时 上 述规则 就 不 适用 了 ， 我 们 只 好适用 “ 适 当 注 意 以 免他 人 受 到 不合理损 害危险 ” 之 标准 。 〔 ２ ２ 〕 参见陈 子 平 ： 《 刑 法 总论 》 ， 上 册 ， 元照 出 版 有限 公 司 ２ ００ ５ 年 版 ， 页 ８ 。 ？ ８ ０ ４ ？
论刑法规范的司法逻辑结构准，刑法学一直不注意区分。“刑法规则使得人们干活时不必全副武装或保镖不离左右”，（23）但特殊情境下，杀人却有可能是合法的，此时不适用“不得杀人”规则。规则和标准的区分也存在于追诉规范、辩护规范、裁判规范（容后再述）。当代复杂社会，“在法律上，特殊总是努力反对普遍。”{24标准是将规则之例外加以处理的概念和制度。标准要求重视案件情境，以克服规则的情境不敏感性、冷漠客观性之缺点，以实现实质正义。所以受规制的行为越具流动性，规则之治就越需辅以标准之治；在复杂社会维持的法治只能是规则和标准并举之治。（25】至于说标准的副作用，则是形式法治走向全面法治的必要代价。【26】我国正全面推进依法治国，这就是为什么要在刑法规范上区分刑法规则和刑法标准的现实原因。它所要求的，是一种以规则为基础、以标准为补充从而实现原则的综合规范观念。规则并未告诉你何时该遵循它，{27标准又是处理规则的例外，所以是原则对规则和标准起着解释作用。标准越多、作用越大，原则也越重要，而依原则形成并适用标准以限制和补救规则，就更加依赖司法逻辑。二、探索行为规范审判区和旁听区的区隔是刑事法庭的醒目构造。旁听者中也会有法律专家、学者，但可以忽略不计，就是说旁听者可以被视为法律的外行。然而，在现代司法制度下，旁听对司法过程何以是必要的？（一）行为规范的性质对上述问题仅仅进行程序法上的回答，是无济于事的。如果说旁听者是来接受法制宣传教育的，那就应该组织服刑人员旁听，他们最需要这种教育。现实中也没有哪个法官蠢到这样的程度，即每到庭审结束就对旁听者进行训示。法制宜传教育说缺乏对旁听者的尊重，其荒谬性就在于把旁听者看成是被动的客体，尽管旁听者会在规范意识上或多或少受益。如果说旁听者是来监督法庭程序的一这倒是对旁听者的主体性给予了某种肯定，那最能监督法庭程序的绝不是外行，哪怕是法学院的在校生也比外行强；让作为外行人的旁听者去监督法庭程序，无异于要求观众识破魔术师的表演。笔者认为，旁听者的主体性和能动性，只能从行为规范进行确证。普通民众不懂追诉规[23】波斯纳，见前注【4]，页64。【24]波斯纳，见前注【4]，页400。［25】参见波斯纳，见前注【4]，页57一59。【26】亚里士多德提出的作为形式正义的“校正正义”概念，比复仇更有助于实现公正，因为校正正义确立了司法正义不考虑个人特点之观念。但是，不能因此就一概否定个人化正义，校正正义只是从复仇到全面法治观念的进步过程中的一个中间阶段。根据法官个人在案件中的利害关系来解决纠纷固然应予否弃，按照争议双方的个性、身份、外貌或其他个人特点而不是按照他们诉讼本身的非个人化的优劣来解决纠纷也为亚里士多德所正确地否弃，但是，以一种看来对案件特点最佳的方式，而不是运用一般规则来解决纠纷，从而得出的是实质正义而非形式正义，这是亚里士多德所没有触及的。波斯纳认为这是只要最大限度兼顾规则与标准就应予肯定和重视的个人化正义。参见波斯纳，见前注（4]，页392一398。【[27]参见波斯纳，见前注【4]，页60，·805.?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http:/www.cnki.net
论 刑 法 规 范 的 司 法 逻 辑 结 构 准 ， 刑法 学 一 直不 注 意 区 分 。 “ 刑法 规则 使 得 人们 干活 时 不必 全 副 武 装 或保 镖不 离 左 右 ” ， 〔 ２３ 〕 但 特殊 情境 下 ， 杀人却 有 可能 是 合法 的 ， 此 时不 适用 “ 不得 杀 人 ” 规 则 。 规则 和 标 准 的 区 分也 存 在 于追 诉规范 、 辩 护 规范 、 裁判 规范 （ 容后 再述 ） 。 当 代 复杂 社会 在 法律 上 ， 特 殊 总是 努力 反 对 普遍 。 ” 〔 ２４ 〕 标 准是 将规 则 之例 外加 以 处 理 的 概 念和 制 度 。 标 准 要 求 重 视案 件 情 境 ， 以 克 服 规则 的 情境 不敏 感性 、 冷 漠客 观性之 缺点 ， 以 实现 实 质 正义 。 所 以 受 规制 的 行 为 越 具 流 动 性 ， 规则 之 治就 越需 辅 以 标 准之治 ； 在 复 杂社 会 维 持 的 法 治 只 能 是 规 则 和 标 准并 举 之 治 。 〔 ２５ 〕 至 于说 标准 的 副 作 用 ， 则 是形 式法 治走 向 全 面法 治 的 必 要代 价 。 〔 ２ ６ 〕 我 国 正 全 面 推 进依 法 治 国 ， 这就 是 为 什 么 要 在 刑 法规 范上 区 分刑 法规 则 和 刑 法标 准 的 现 实原 因 。 它 所 要 求 的 ， 是 一 种 以 规则 为 基础 、 以 标 准 为 补 充 从 而 实 现 原 则 的 综 合 规 范 观 念 。 规 则 并 未 告 诉 你 何 时 该 遵 循 它 ， 〔 ２ ７〕 标准 又 是 处理 规则 的 例外 ， 所 以 是 原则 对 规 则 和 标准 起 着 解 释 作 用 。 标 准 越多 、 作 用 越大 ， 原 则 也 越重 要 ， 而依原 则 形 成并 适用 标准 以 限制 和 补 救 规则 ， 就更加 依赖 司 法逻辑 ８ 二 、 探索行 为规 范 审 判 区 和 旁 听 区 的 区 隔 是刑 事法 庭 的 醒 目 构造 。 旁 听 者 中 也 会有 法律专 家 、 学者 ， 但 可 以 忽 略不计 ， 就是 说旁 听 者 可 以 被 视为 法律 的 外 行 。 然 而 ， 在 现代 司 法 制 度 下 ， 旁 听 对 司 法 过 程 何 以 是 必要 的 ？ （ 一 ） 行 为 规 范 的 性质 对 上述 问 题 仅仅 进行 程序 法上 的 回 答 ， 是 无 济于 事 的 。 如 果 说 旁 听 者是 来 接 受 法制 宣 传 教 育 的 ， 那就 应该组织 服刑 人员 旁 听 ， 他们 最需 要这 种教 育 。 现实 中 也 没有 哪 个法 官蠢 到 这 样 的 程度 ， 即 每到 庭 审 结 束 就对旁 听 者 进行 训 示 。 法 制 宣传 教育 说缺 乏 对 旁 听 者 的 尊 重 ， 其 荒谬 性 就在 于 把 旁 听 者看 成是 被动 的 客体 ， 尽 管旁 听 者会 在 规 范意 识 上 或 多 或 少 受 益 。 如 果 说旁 听 者是 来监 督法 庭程 序 的 一 这 倒是 对旁 听 者 的 主 体 性 给 予 了 某 种 肯定 ， 那 最 能 监督 法 庭 程 序 的 绝 不是 外行 ， 哪 怕 是法 学 院 的 在 校 生也 比 外 行 强 ； 让 作 为 外行 人 的 旁 听 者去 监 督 法 庭 程 序 ， 无异 于要 求 观众 识破 魔术 师 的 表演 。 笔 者认 为 ， 旁 听 者 的 主体 性 和 能 动 性 ， 只 能 从 行 为 规 范 进 行 确 证 。 普 通 民 众 不 懂 追 诉 规 〔 ２ ３ 〕 波斯 纳 ， 见前注 〔 ４ 〕 ， 页 ６ ４ 。 〔 ２ ４ 〕 波斯 纳 ， 见前注 〔 ４ 〕 ， 页 ４ ０ ０ 。 〔 ２ ５ 〕 参见 波斯 纳 ， 见 前 注 〔 ４〕 ， 页 ５ ７ — ５ ９ 。 〔 ２ ６ 〕 亚里 士 多 德 提 出 的 作 为 形 式 正 义 的 “ 校 正正 义 ” 概 念 ， 比 复 仇 更 有 助 于 实 现公 正 ， 因 为 校 正 正 义 确 立 了 司 法 正义 不 考虑 个人特点 之 观念 。 但是 ， 不 能 因 此 就 一 概 否 定 个 人化 正 义 ， 校 正 正 义 只 是从 复 仇到 全 面 法治 观念 的 进 步过程 中 的 一 个 中 间 阶 段 。 根 据 法 官 个人在 案 件 中 的 利 害 关系 来 解决纠 纷 固 然 应 予 否 弃 ， 按 照 争议 双方 的 个性 、 身 份 、 外 貌或 其 他 个人 特点 而 不 是 按 照 他们 诉讼 本 身 的 非 个 人 化 的 优劣 来 解 决纠 纷也为 亚 里 士 多德 所正 确地 否 弃 ， 但 是 ， 以 一 种 看 来对案 件 特点 最 佳 的 方式 ， 而 不 是 运 用 一 般规 则来 解 决纠 纷 ， 从而 得 出 的 是实 质正 义 而 非形 式正 义 ， 这 是 亚 里士 多 德 所 没 有 触及 的 。 波斯 纳认 为 这是 只 要 最大 限 度 兼顾规则 与 标 准 就 应 予 肯 定 和 重 视 的 个 人 化正 义 。 参见 波斯纳 ， 见 前注 〔 《 ， 页 ３ ９ ２ — ３ ９ ８ ， 〔 ２ ７ 〕 参 见 波 斯 纳 ， 见 前 注 〔 ４ 〕 ， 页 ６ ０ 。 ？ ８ ０ ５ ？