不作为犯中的先前行为或脆弱法益的事先的常态支配，既过于严格，也不符合社会现实。（23)山口厚教授认为，对法益侵害结果原因的支配，是产生作为义务的实质根据。他指出：“就先前行为制造、增加了危险的事例而言，不能将先前行为本身作为理由，肯定对结果原因的支配。必须留意的是，即使在实施可能制造、增加危险的操作的阶段，可以肯定基手危险源的支配的保证人地位三作为义务，但在不当采取措施而产生了危险之后的阶段，难以认为行为人在支配向结果发展的原因。例如，在机动车将要冲向行人时，要求司机采取刹车等适当的操作（危险源的支配）。然而，一且发生事故，致人受伤时，对伤害的恶化就不存在对原因的支配（在这种场合，同在场的与事故无关的人一样）。”（24诚然，如果认为制造事故的人，事后对已经造成的伤害本身不可能支配原因，是完全正当的。但是，若认为制造事故的人对由伤害到死亡的发展（死亡的危险）与无关的第三者相同，因而没有作为义务，那么，尚若制造事故时属于意外事件，当时也没有警察在场，被害人的生命就得不到应有的保护；在被害人死亡的情形下，也没有人对该死亡结果负责。这种结论难以被人接受。另一方面，山口厚教授又承认，制造了危险产品的人，在事后知道产品的危险性之后，具有结果原因的支配性，存在产品回收义务。（25）但是，与制造危险产品相比，交通事故所制造的危险更为紧迫。承认前者对结果原因的支配，却否认后者对结果原因的支配，恐怕有自相矛盾之嫌。事实上，“驾车不慎撞倒行人，可以说成这时候前行为人和被害人在同一空间，又是开启因果流程的人，最有可能救助被害人，因此应该救助被害人；也可以说成前行为人虽非故意开启因果流程，但他实际上可以有机会改变因果流程，所以有事实的支配，所以有救助被害人的义务。”（263此外，山口厚教授认为，对法益的脆弱性的支配，一般以行为人接受法益的保护为重要判断标准。（27）但是，这一观点仅考虑了自由主义的原理，而忽视了社会分工的原理。日本学者西田典之教授认为，只有当行为人具体地、现实地支配了因果流程时，其不作为才成立不作为犯。具体分为两种类型：其一，行为人基于自已的意思具有或者设定了排他性支配的场合，对因果流程具有支配的地位，因而产生作为义务。其二，虽然不是基于自已的支配意思但事实上处于支配因果流程的地位即支配领域性的场合，由于行为人没有支配意思，因而需要考虑“只有行为人应当作为”这样的规范要素。“但是，在这种场合，从作为义务的根据中排除先前行为是要当的。因为，第一，先前行为在多数场合，能够作为过失犯、结果加重犯处罚，因此，以先前行为为根据追究更重的罪责，形成了双重处罚，因而不当。第二，这种类型中成为作为义务的事实前提的支配领域性，是随着具体状况而变化的，随着轧人后逃逸、失火的现场是否属于这样的具体状况，而左右犯罪的成立，于是，被一时地、偶然地置于该状况中的不作为者的立场就极不安定，从而损害法的安定性。基于这样的考虑，这种类型的规范要素，应当限定为亲子、建筑物的所有者、租用者、管理者这样的，基于身份关系、社会地位而在社会生活中持续性地负有保护、管理义务的场合。”（28）但是，第一，如后所述，以过失犯罪、结果加重犯处罚先前行为，并不妥当，也有漏洞。行为23］还应当注意的是，德国刑法学者否认先前行为可以成为不作为犯的义务来源，不至于导致行为无罪，因为如后所述德国刑法第323条规定了见危不教罪。但是，即便如此，也存在处罚不均衡的问题。于是许道受教投建议增设加重犯的规定，亦即：“行为人引起危险或有特别的义务防止危险，但是不为第一项之救助义务者，处（加重）..”（参见前引【13]，许适曼文，第642页以下）。我国刑法没有类似于德国刑法第323条c的规定，如果否定危险的先前行为能够成为作为义务的来源，就使法益得不到应有的保护。(24]前引【3]，山口厚书，第91页以下。【25】同上书，第90页。[26］许玉秀：《当代刑法想潮》，中国民主法制出版社2005年版，第690页。[27】参见前引（3】，山口厚书，第90页。【28】前引（12】，西田典之书，第180页。:141:?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
不 作为 犯 中的先 前行 为 或脆 弱法 益的事 先 的常态 支配 , 既过 于严 格 , 也不 符合 社会 现实 。 〔23j 山 口 厚教授认 为 , 对法益侵 害结果原 因的支 配 , 是 产 生作 为义 务 的实 质根 据 。 他指 出 : “ 就先 前行为制 造 、 增加 了危 险的事例而 言 , 不能将先 前行 为本 身作为 理 由 , 肯定 对结果 原 因 的支配 。 必 须 留意 的是 , 即使在实施可能制造 、 增 加危险 的操 作 的阶段 , 可 以 肯定基 于危 险源 的支 配的保证人 地位 一 作 为义务 , 但在 不当采取措施 而产生 了危 险之 后 的阶段 , 难 以认 为行 为人在 支配 向结果 发展 的原 因 。 例如 , 在机动 车将要 冲向行 人时 , 要 求 司机 采取 刹 车等 适 当 的操 作 (危 险 源 的支 配 ) 。 然 而 , 一旦 发生事故 , 致 人受伤时 , 对伤害 的恶 化就不 存在对 原 因 的支 配 (在 这种 场合 , 同在 场 的与 事故无关 的人一样 ) 。 ” 〔 24j 诚 然 , 如 果认 为制造 事 故 的人 , 事 后对 已经 造成 的伤 害本 身 不可 能支 配 原 因 , 是 完全正 当的 。 但 是 , 若认 为制 造事 故 的人对 由伤 害 到死亡 的发 展 ( 死 亡 的 危 险 ) 与无 关 的第 三 者相 同 , 因而没 有作 为义 务 , 那 么 , 倘 若 制 造 事 故 时 属 于 意 外 事 件 , 当 时也 没 有 警 察 在 场 , 被 害人 的生命 就得 不到应 有 的保 护 ; 在被 害人 死 亡 的情 形 下 , 也 没 有人 对 该死 亡 结果 负 责 。 这种 结论 难 以被 人接 受 。 另一 方面 , 山 口 厚 教授 又承认 , 制造 了危 险产 品 的人 , 在 事 后知 道 产 品 的危 险性 之后 , 具 有结 果 原 因 的支 配 性 , 存 在 产 品 回 收 义 务 。 〔25 〕 但 是 , 与制 造 危 险产 品相 比 , 交通 事故 所制 造 的危 险更为 紧迫 。 承认 前者 对 结果 原 因 的支 配 , 却 否 认 后 者 对 结 果 原 因 的 支配 , 恐 怕有 自相矛盾 之 嫌 。 事实上 , “ 驾 车 不慎 撞 倒行 人 , 可 以 说 成 这 时候 前 行 为 人 和 被 害人 在 同 一 空 间 , 又是开启 因果流程 的人 , 最 有可 能救 助被 害人 , 因此应 该救 助 被 害人 ; 也 可 以 说成 前 行 为 人虽 非故意开启 因果 流程 , 但他 实际上可 以 有机会 改变 因果流 程 , 所 以有 事实 的支 配 , 所 以 有救 助 被害人 的义务 。 ” 〔 26j 此外 , 山 口 厚 教授认 为 , 对 法益 的脆 弱性 的支 配 , 一般 以 行 为人 接 受 法益 的 保 护 为重要 判断标 准 。 〔2 7〕 但 是 , 这一 观点 仅考 虑 了 自由主义 的原 理 , 而 忽视 了社会分工 的原理 。 日本学 者西 田典 之教授 认为 , 只有 当行 为人具 体地 、 现实地 支 配 了 因果 流程 时 , 其 不 作 为才 成立不 作为犯 。 具 体 分为 两种类 型 : 其一 , 行为人 基 于 自己 的意思 具有 或 者设 定 了 排他 性 支 配 的 场合 , 对 因果流 程具 有支 配 的地 位 , 因而产 生作 为义 务 。 其二 , 虽 然不 是 基 于 自己 的 支配 意 思但 事实上 处 于支配 因果 流程 的地位 即 支配领 域性 的场 合 , 由于行 为人 没有 支 配 意思 , 因而 需 要考 虑 “ 只有 行为 人应 当作为 ” 这 样 的规范 要 素 。 “ 但 是 , 在这 种 场合 , 从作 为义 务 的根 据 中排 除 先前 行 为是 妥 当的 。 因为 , 第一 , 先前 行 为在 多数 场合 , 能 够作 为过 失犯 、 结果 加 重犯 处 罚 , 因此 , 以 先前 行为 为根据 追究 更重 的罪 责 , 形成 了双 重处 罚 , 因而 不 当 。 第 二 , 这 种类 型 中成 为作 为 义务 的事 实前 提的支 配领 域性 , 是 随着具体状 况 而变 化 的 , 随着轧 人后 逃逸 、 失 火 的现 场是 否 属 于这 样 的具体状况 , 而左 右犯 罪 的成立 , 于 是 , 被一 时地 、 偶然地 置 于该状 况 中的不 作 为 者 的立 场就 极不 安定 , 从而损 害法 的安定 性 。 基 于这样 的考 虑 , 这种 类 型 的规 范 要 素 , 应 当 限定 为 亲子 、 建 筑 物的所 有者 、 租用 者 、 管 理者这 样 的 , 基于 身份关 系 、 社 会地 位而 在 社会 生 活 中持 续 性地 负 有 保 护 、 管 理义 务 的场合 。 ” 〔 283 但是 , 第一 , 如后所述 , 以过失犯 罪 、 结 果加重犯 处罚 先前行 为 , 并不 妥 当 , 也 有漏 洞 。 行为 〔2 3〕 〔2 4 〕 〔2 5〕 〔 2 6〕 〔 2 7〕 〔2 8〕 还 应当注意 的 是 , 德 国刑法学者否 认先前行为 可 以 成为不 作为 犯的 义 务来源 , 不至 于 导 致行 为无罪 , 因 为如后 所述 , 德 国 刑法第 3 23 条 c 规定 了见 危不救罪 。 但是 , 即 便如此 , 也存在 处 罚 不 均衡 的问 题 。 于 是 许遒曼 教 授建议 增设加 重 犯 的 规定 , 亦 即 : “ 行 为人 引 起 危险 或有 特 别 的 义 务 防 止 危 险 , 但是 不 为 第 一 项 之 救 助 义 务者 , 处. . ( 加重 ) . . ” ( 参见前 引 〔13 〕 , 许酒 曼 文 , 第 6 42 页 以 下 ) 。 我 国 刑法没 有 类 似于 德国 刑 法第 3 23 条 C 的规定 , 如 果 否 定 危 险的先前行为能够成为作 为义 务 的来源 , 就使法 益 得不 到应 有 的保护 。 前引 〔3 〕 , 山 口 厚 书 , 第 9 1 页 以 下 。 同上 书 , 第 90 页 。 许玉 秀 : 《 当代 刑 法思 潮 》 , 中 国 民主 法 制 出版社 20 0 5 年 版 , 第 6 90 页 。 参见 前引 〔3〕 , 山 口厚 书 , 第 90 页 。 前引 〔 12 〕 , 西 田 典之书 , 第 1 80 页 。 1 4 1
法学研究2011年第6期人对先前行为没有责任时，既不可能以过失犯罪处罚，也不可能以结果加重犯处罚。第二，使先前行为成为不作为犯的义务来源，并不属于双重处罚。一方面，肯定某种先前行为导致行为人产生作为义务，并不是一个法律上的否定评价。即使认为这是对先前行为的否定评价，也不直接产生否定的法律后果。另一方面，即使先前行为本身成立犯罪，并认为先前行为产生了作为义务，不履行义务的行为成立另一犯罪，也不会导致双重处罚。例如，甲过失导致某物体燃烧，原本可以轻易扑灭避免火灾，但甲故意不扑灭而引起了火灾。就此而言，只能评价为一个不作为的放火罪，而不是认定为失火罪与放火罪，更不可能实行并罚。即使前行为与后来的不作为侵害的法益不同，因而并罚，也是分别对前行为与后面的不作为分别评价，不存在双重处罚的问题。第三，先前行为产生作为义务，不存在随意性和偶然性，并不损害法的安定性。诚然，先前行为也可能是偶然的，但是，行为人知道或者应当知道自已的先前行为给法益造成了危险时，便产生作为义务。这一点并不因人而异、因时而异、因地而异。而且，将先前行为当作作为义务的来源，是最容易被国民接受的。危险的制造者当然成为法益的保护者，是天经地义的事情。再者，即使在某些场合，先前行为本身具有偶然性，也不意味着将先前行为当作作为义务的来源会影响法的安定性。例如，何时、何地发生危难常常是偶然的，但没有人认为要求警察救助危难会影响法的安定性。因为对于偶然发生的危难，警察的救助义务是确定的。这说明，危难的偶然性并不影响法的安定性。基于同样的理由，行为人可能偶然地制造了危险，但是，要求制造了危险的人防止实害结果的发生，则是不变的规则，不会影响法的安定性。其实，可能影响法的安定性的只是先前行为的判断。因此，如果对先前行为提出明确的判断标准，就不会影响法的安定性。第四，西田教授的观点会造成不公平现象。例如，被告人甲发现其住宅内的神中点燃的蜡烛倾倒，极有可能引起火灾，但他想到可以借此得到保险金，而掩门外出，果然引起了火灾。在公司加班的乙，发现因自已的重大过失而导致办公桌下用于取暖的炭火将桌子和文书点燃，当时原本容易扑灭，但乙为了避免他人发现自已的过失，也没有告诉值班人员就仓煌逃走，导致办公楼被烧毁。西田教授认为，甲成立不作为的放火罪，乙不成立放火罪。理由是，甲是建筑物的管理者，而乙不是。【29】但是，这种观点难以被人接受。与建筑物的管理者相比，一位在建筑物内违章使用炭火的人更加具有灭火义务。台湾地区学者许玉秀教授也反对将先前行为当作不作为犯的义务来源。她将先前行为与不作为分为不同类型，逐一提出了解决方案。[30但在本文看来，其解决方案存在疑问。（1）前行为是故意的作为，后行为是故意的不作为或者过失的不作为，所侵犯的法益不同的，按结果加重犯处理即可。例如，放火后发现建筑物内有人而不救助，被害人被烧死的，按放火罪的结果加重犯处理，不必将先前的放火行为当作不作为的义务来源。再如，使人服下毒药（伤害行为）后因忘记给解药，导致被害人死亡的，认定为故意伤害致死即可，不必将先前的伤害行为当作不作为的义务来源。但是，这种解决方案并不能解决后述共犯问题。例如，甲放火后发现建筑物内有人，原本打算救助被害人，但过路人乙教唆甲不救助，甲接受教唆没有救助，导致被害人死亡。如果不承认后行为（故意的不作为）具有独立的意义，就不能认定乙的行为构成故意杀人罪的教唆犯。31)（2）前行为是故意的作为，后行为是故意的不作为或者过失的不作为，所侵犯的法益相同的，按前一行为的既遂犯罪论处即可。例如，行为人在砍杀被害人的过程中，被害人掉人水池，行为人不救助导致被害人死亡的，只需按先前行为认定为故意杀人既遂。再如，故意拘禁他人之后，忘记了被害人被拘禁的事实的，只需要按先前行为认定为一个非法拘禁罪。诚然，对于后例C29］参见前引【12)，西田典之书，第170页，第180页。（30】前引（26}，许玉秀书：第673页以下。【31】甲的行为同时触犯了放火罪与故意杀人罪。.142:?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
法 学研 究 年 第 期 02 1 1 6 人对先前 行为没有 责任 时 , 既不可 能以 过失犯 罪处 罚 , 也 不可 能 以结果 加重 犯处罚 。 第二 , 使先前 行为成 为不作 为犯的义务 来源 , 并 不属于双 重处罚 。 一方 面 , 肯定某种 先前行 为导 致行为人 产 生作 为 义务 , 并不是 一个法律 上的否定评 价 。 即使认为这 是对先 前行 为 的否 定评 价 , 也 不直接产 生 否定 的法 律后果 。 另一方 面 , 即使先 前行为本身 成立犯 罪 , 并认 为先 前行 为产生 了作 为义务 , 不履 行义 务 的行 为成立 另一犯罪 , 也不会 导致 双重处 罚 。 例如 , 甲过 失导 致某 物体燃 烧 , 原本 可 以 轻易 扑灭 避免 火灾 , 但 甲故意不 扑灭而引起 了 火灾 。 就此而 言 , 只能评价 为一个 不作 为 的放 火罪 , 而不 是认 定 为失火罪 与放火罪 , 更不可能 实 行并 罚 。 即使 前行 为 与 后 来 的不 作 为侵 害 的法 益不 同 , 因 而并 罚 , 也是分别 对前行 为与后面 的不 作为分别 评价 , 不存在 双重 处罚 的问题 。 第三 , 先前行 为产 生作 为 义务 , 不存 在随意性 和偶然 性 , 并不 损 害法 的安 定性 。 诚 然 , 先 前 行为 也可 能是 偶 然 的 , 但是 , 行 为人知道 或者应 当知道 自己 的先前行 为给法益造 成 了危险 时 , 便产 生作 为义务 。 这一 点并不 因人 而 异 、 因时 而异 、 因地而异 。 而 且 , 将先前 行为 当作 作为义务 的来 源 , 是 最容 易被 国 民接受 的 。 危 险的制 造者 当然成 为法益 的保护 者 , 是天 经地 义 的事情 。 再 者 , 即使 在某 些 场 合 , 先前 行 为本 身 具有偶 然性 , 也 不 意味着 将 先前行 为 当作 作 为义务 的来 源会 影响 法 的安 定性 。 例 如 , 何 时 、 何 地 发 生危 难 常常是 偶 然 的 , 但 没有 人认 为要 求警 察救 助危 难会 影 响法 的安 定性 。 因 为对 于偶 然 发生 的危难 , 警 察 的救 助义 务是 确定 的 。 这说 明 , 危难 的偶然性 并不 影 响法 的安 定性 。 基 于 同样 的理 由 , 行 为人 可 能偶 然地 制造 了危 险 , 但 是 , 要 求制 造 了危 险 的人 防止实 害结 果 的发生 , 则 是 不变 的规则 , 不 会影 响法 的安定 性 。 其实 , 可能影 响法 的 安定性 的只 是 先前 行 为 的判 断 。 因此 , 如果 对 先前 行 为提 出 明确 的判 断标准 , 就 不会 影 响法 的安定 性 。 第 四 , 西 田 教授 的观 点会造 成 不 公平 现象 。 例 如 , 被告 人 甲发 现其住 宅 内的 神完 中点燃 的蜡 烛倾倒 , 极有 可 能 引起 火 灾 , 但他 想 到可 以 借此 得 到保 险金 , 而 掩 门外 出 , 果 然 引起 了 火灾 。 在 公 司加班 的乙 , 发 现 因 自己 的重大 过 失而 导致 办公 桌下用 于取 暖的 炭火将 桌 子和 文书 点燃 , 当时原本 容 易扑 灭 , 但 乙 为 了避免 他人 发 现 自 己 的过失 , 也 没有 告诉 值班 人 员就仓 惶 逃走 , 导致 办公 楼被 烧毁 。 西 田 教授 认 为 , 甲成立 不 作为 的放 火罪 , 乙 不成 立放 火 罪 。 理 由是 , 甲是 建 筑 物 的管 理 者 , 而 乙 不是 。 〔 2 9〕 但是 , 这 种 观 点难 以 被 人接 受 。 与 建筑物 的管理 者相 比 , 一位 在建 筑物 内违 章使用炭 火 的人更 加具 有灭火 义务 。 台湾地 区 学者 许 玉秀 教授也 反 对将 先前行 为 当作不 作为犯 的 义务来 源 。 她 将 先前 行 为与 不作 为分 为 不 同类 型 , 逐 一提 出 了解决 方案 。 〔30 〕 但在本 文 看来 , 其 解决 方案 存在 疑 问 。 ( 1) 前行 为是 故 意 的作 为 , 后 行 为 是 故 意 的 不 作为 或 者 过 失 的不 作 为 , 所 侵 犯 的 法 益不 同 的 , 按结 果加 重 犯处 理 即可 。 例如 , 放 火后 发现 建筑 物 内有人 而 不救 助 , 被 害人 被 烧死 的 , 按 放 火 罪 的结果加 重 犯处 理 , 不 必 将 先 前 的 放 火行 为 当作不 作 为 的义 务 来 源 。 再 如 , 使人 服 下 毒 药 ( 伤 害行 为 ) 后 因忘记 给解 药 , 导致被 害人 死亡 的 , 认定 为故意 伤 害 致 死 即可 , 不 必将 先 前 的 伤 害 行为 当作不 作 为 的义务 来源 。 但是 , 这种 解决 方案 并不 能解 决后 述 共犯 问题 。 例如 , 甲放 火后 发 现建筑 物 内有 人 , 原本 打算救助 被害 人 , 但过 路人 乙教 唆 甲不救 助 , 甲接 受教 唆 没有 救助 , 导 致 被害 人死 亡 。 如果 不承 认后 行 为 (故 意 的不作 为 ) 具有独立 的意义 , 就 不 能认 定 乙 的行为 构 成 故 意杀 人罪 的教 唆犯 。 〔 31 〕 (2 ) 前 行为 是故 意 的作 为 , 后 行 为是 故 意 的不 作为 或 者 过 失 的不 作 为 , 所 侵 犯 的法 益 相 同 的 , 按 前一 行为 的既遂犯 罪 论处 即可 。 例如 , 行 为 人在 砍 杀 被 害人 的过 程 中 , 被 害人 掉 人水 池 , 行 为 人不救 助导 致被 害人 死亡 的 , 只需 按 先前行 为认定 为故意 杀 人既 遂 。 再 如 , 故 意拘禁 他 人 之 后 , 忘 记 了 被 害人被 拘禁 的 事实 的 , 只需要 按 先前行 为认 定 为一 个非 法拘 禁 罪 。 诚 然 , 对于 后 例 〔 2 9〕 参见 前引 〔 1 2〕 , 西 田 典 之书 , 第 1 70 页 , 第 18 0 页 。 〔3 0〕 前引 〔 2 6〕 , 许玉 秀 书 , 第 6 73 页 以 下 。 〔3 1〕 甲的 行为 同时 触犯 了 放 火 罪 与故意 杀人 罪 。 1 4 2