严格限制结果加重犯的范围与刑罚张明楷·内容提要：我国刑法中的结果加重犯数量繁多，是适用死刑最多的犯罪类型；但是，结果加重犯是结果责任的残余，缺乏加重刑罚的合理根据。因此，一方面，要严格限制结果加重犯的成立范图：加重结果必须是成立条件之外的、具体罪刑规范阻止的加重结：被害对象必须限于基本行为的对象：基本行为必须具有发生加重结果的特别危险性：因果关系必须符合“直接性要件；行为人对加重结果至少有过失，而且对人身伤亡、公共危害之外的加重结果必须具有故意。另一方面，也要从量刑上限制结果加重犯的刑罚。关键词：结果加重犯加重根据范围限制量刑限制一、问题的提出结果加重犯，是指刑法规定的一个犯罪行为（基本犯），由于发生了严重结果而加重法定刑的犯罪类型。德国刑法有20余个条文规定了结果加重犯，致人死亡与严重危害身体健康的情形分别规定（严重危害身体健康的法定刑为"一年以上十年以下自由刑"或者“二年以上自由刑”【1】）；“至少轻率地致人死亡”与“因其行为致人死亡”的情形相区别，前者的法定刑均为“终身自由刑或者十年以下自由刑”（2];后者的法定刑皆为“三年以上自由刑”【3)。日本刑法有16个条文规定了结果加重犯，加·清华大学法学院教授。（1）根据德国刑法第38条的规定，有期自由刑的最高刑期为15年。【2】德国刑法第176条b规定了对儿童的性溢用至少轻率地致人死亡；第178条规定了强制裂衰和强奸至少轻书地致人死亡；第252条规定了抢劫至少轻率地致人死亡；第239条。第4款规定了挑人勘索至少轻率地致人死亡；第239条b第2款规定了扣押人质至少轻率地致人死亡：第306条c规定了放火至少轻率地致人死亡；第307条第3款规定了引起核能爆炸至少轻率地致人死亡；第308条第3款规定了引爆炸药至少轻率地致人死亡；第309条第3款规定了溢用放射线至少轻率地致人死亡；第314条第2款规定了引起火灾至少轻率地致人死亡；第314条第2款规定了危害公共安全的投毒至少轻率地致人死亡；第316条a第3款规定了对机动车司机的抢劫式攻击至少轻率地致人死亡；第316条c第3款规定了侵害空中和海上交通工具至少轻率地致人死亡。【3】德国刑法第221条第3款规定了遗弃致人死亡；第227条规定了伤害致死；第235条第5款规定了诱拐未成年人致人死亡；第239条第4款规定了剥夺他人自由致人死亡；第312条第4款规定了制造有缺陷的核技术设备致人死亡；第318条第4款规定了损坏重要设施致人死亡；第330条第2款规定了危害环境致人死亡；第330条a第2款规定了释放毒物致人死亡。根据德国刑法第18条的规定，对这类结果加重犯适用较重法定刑的，也以行为人对加重结果“至少有过失”为前提。.82.?1994-2014 ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.nct
严格 限制 结果加重犯 的范 围与刑 罚 张 明 楷 ` 内容 提要 : 我国刑 法 中的结果加 重犯数量繁多 , 是适用 死刑 最多的犯罪类 型 ;但是 , 结 果加 重 犯是结 果 责任的残 余 , 缺乏 加重刑 罚的合理根据 。 因此 , 一方 面 , 要严格 限制 结果加 重犯 的 成 立 范围 : 加重 结果 必须是成 立条件之外的 、 具体 罪刑 规范 阻止 的加 重 结 果 ;被 害对 象必须 限于基本行为 的对 象; 基本 行为 必须 具有发生加 重 结果 的特别危 险性 ; 因果 关 系必 须 符合 “ 直接性要件 ” ;行为人对加 重结 果至 少有过失 , 而 且对人 身伤 亡 、 公共 危 害之 外的加 重 结 果 必 须 具有故 意 。 另 一方 面 , 也要从量刑 上限制 结 果加 重犯的刑 罚 。 关键词 : 结果加 重犯 加 重根据 范 围限制 量 刑 限制 问题的提出 结果加重犯 ,是指刑法规定的一个犯罪行为(基本犯 ) , 由于发生 了严重结果而加重法定刑的犯罪 类型 。 德国刑法有 2 0 余个条文规定 了结果 加重犯 , 致人死亡与严重危害身体健康的情形分别规定 (严重 危害身体健康 的法定刑为 “ 一年以上 十年以下 自由刑 ” 或者 “ 二年 以上 自由刑 ” 〔 ’ 〕 ) ; “ 至 少轻 率地致人死亡 ” 与 “ 因其行为致人死亡 ” 的情形相区别 , 前者的法定刑均为 “ 终身 自由刑或者十年以下 自由刑 ” 〔 2 ;] 后者的法定刑皆为 “ 三年以上 自由刑 ” 〔” 〕 。 日本刑法有 16 个条文规定 了结果加重犯 , 加 , 清华大学法学院教 授 。 〔 l 〕 〔 2 ] ( 3 〕 8 2 根据德 国刑法第 38 条的规定 , 有期 自由刑的最高刑期为 巧 年 。 德 国刑法第 176 条 b 规定 了对儿童的性 滥用至少轻率地致 人死亡 ; 第 17 8 条规定 了强制 狠裹和强奸至 少 轻率地致人死 亡 ;第 252 条规定 了抢劫至少轻率地致人死 亡 ;第 239 条 a 第 4 款规定 了掳人勒索 至少 轻率地 致人死 亡 ; 第 2 39 条 b 第 2 款规定 了扣押人质至少轻率地致人死亡 ;第 3 06 条 。 规定 了放火至少轻率地致人死亡 ; 第 3 07 条第 3 款规定了引起核能爆 炸至少轻率地致人死亡 ;第 308 条第 3 款规定 了引爆炸药至少轻率地致人死亡 ;第 30 条第 3 款规定 了滥用放射线至少轻 率地致人死亡 ;第 3 14 条第 2 款规定了引起火灾至少轻率地致人死亡 ;第 3 14 条第 2 款规定了危害公共安全的投毒至少轻 率地致人死亡 ;第 31 6 条 a 第 3 款规定了对机 动车司机的抢 劫式攻击至少轻率地致人死亡 ; 第 3 16 条 c 第 3 款规定了侵害 空 中和海上交通工具至少轻率地致人死亡 。 德国刑法第 221 条第 3 款规定 了遗弃致人死亡 ;第 2 27 条规定 了伤害致死 ; 第 2 35 条第 5 款规定 了诱拐未成年人致人死亡 ;第 23 9 条第 4 款规定 了剥夺他人自由致人死亡; 第 31 2 条第 4 款规定了制造有缺陷的核技术设备致人死亡 ;第 31 8 条第 4 款规 定了损坏重要设施致人死亡 ; 第 3 0 条第 2 款规定 了危害环境致人死亡 ;第 3 0 条 a 第 2 款规定了 释放毒物致人死亡 。 根据 德国刑法第 18 条的规定 , 对这类结果加重犯适用较重法定刑的 , 也以行为人对加重结果 “ 至少有过失 ” 为前提
严格限制结果加重犯的范围与刑罚重结果仅限于死亡与伤害（其中有的仅限于死亡）。（4）韩国刑法也只有16个条文规定结果加重犯，加重结果同样仅限于伤害与死亡。5】瑞士刑法典似乎没有结果加重犯的规定。概言之，上述国家刑法的结果加重犯具有三个特点：数量较少；形式特征明显，容易识别；加重结果仅限于伤害与死亡。我国刑法对结果加重犯的规定存在五种方式：一是明确将死亡、重伤规定为加重结果（20个左右的条文)；二是将“严重后果”、“特别严重后果”规定为加重结果（30个左右的条文）；三是将“重大损失”作为加重结果内容（20个左右的条文）；四是将“数额巨大”、“数额特别巨大”作为加重结果内容（20个左右条文）【6；五是“情节严重”、“情节特别严重”的规定，由于“情节”并不限于结果，刑法理论常以“情节加重犯”来指称这类现象，但不可否认的是，“情节”包含结果，故情节加重犯中包含了结果加重犯（100个左右条文）。（7】显然，除了第一种类型以外，后四种类型中的加重结果内容并不确定。我国刑法中的结果加重犯皇现出与外国刑法中的结果加重犯相反的三个特点：一是数量较多：二是形式特征不明显，难以识别：三是加重结果的内容缺乏限定，除了伤害与死工之外，还包括财产损失等结果。因此，我国学者不能仅照搬国外的结果加重犯理论，需要根据我国刑法的自的、原与立法例对结果加重犯展开研究，尤其需要对结果加重犯确立严格的成立条件。否则，将会导致结果加重犯的范围漫无边际，背离刑罚的自的与原则。结果加重犯的法定刑过重，是世界范围内的普遍现象。过重的表现为，虽然结果加重犯通常表现为基本犯罪的故意犯与加重结果的过失犯的复合形态，但其法定刑却远远重于基本犯的法定刑与过失犯的法定刑之和。【8】例如，抢劫罪基本犯的法定刑为3年以上10年以下有期徒刑，过失致人死亡罪的最高法定刑为7年有期徒刑；而抢劫（过失）致人死亡的法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。强奸、破坏交通工具罪等诸多犯罪都是如此。外国刑法也不例外。例如，德国刑法第176条规定的对儿童的性滥用罪基本犯的最高法定刑为10年自由刑，第222条规定的过失杀人罪的法定最高刑为5年自由刑，但第176条b规定的致儿童死亡的性滥用的法定刑为终身自由刑或10年以上自由刑。再如，日本刑法第236条规定的抢劫罪基本犯的法定刑为5年以上15年以下有期惩役，第212条仅对过失致死罪规定了罚金刑；但第240条规定：抢劫“致人死亡的，处死刑或者无期惩役”。日本刑法第177条规定的强奸罪基本犯的法定刑为2年以上15年以下有期惩役，第209条规定的过失伤害的法定刑仅为罚金；但第181条规定的强奸致伤罪的法定刑为无期或者3年以上惩役。又如，【4】日本刑法第118条第2款规定了泄漏煤气等致死伤罪（与伤害罪比较，依照较重的刑罚处罚）；第124条规定了妨害交通工具致死伤罪；第126条第3款规定了颠覆火车、电车、船舶致死罪；第127条规定了交通危险致死罪；第145条规定了污染净水等致死伤罪；第146条规定了将毒物等混人水道致死罪；第181条规定了强奸、强制瑕衰、准强奸、准强制狠裘致死伤罪；第196条规定了特别公务员滥用职权、特别公务员暴行、凌厚、虐待致死伤罪（与伤害罪比较，依照较重的刑罚处罚）；第205条规定了伤害致死罪；第213条规定了同意壁胎致死伤罪；第214条规定了业务上壁胎致死伤罪；第216条规定了不同意堕胎致死伤罪（与伤害罪比较，依照较重的刑罚处罚）；第219条规定了遗弃、保护责任者遗弃致死伤罪；第221条规定了非法逮捕、监禁致死伤罪；第240条规定了抢劫致死伤罪；第260条规定了损坏建筑物致死伤罪。【5】韩国刑法第173条规定了损坏煤气等致死伤；第177条规定了决水致死伤；第188条规定了妨害交通致死伤；第194条规定了饮用水投毒致死伤；第258条规定了重伤害；第259条规定了伤害致死；第262条规定了暴行致死伤；第269条规定了随胎致死伤；第270条规定了医生等壁胎、未经同意随胎致死伤；第275条规定了遗弃致死伤；第281条规定了非法速捕、监禁致死伤；第301条规定了强奸、强制煨衰致死伤；第337条规定了抢劫伤人与抢劫致伤；第338条规定了抢劫杀人与抢劫致死；第340条规定了海上抢劫伤人、杀人与致死伤；第367条规定了毁损财物致死伤。【6】虽然人们常以“数额犯"相称，但由于这里的数额实际上是指行为造成的损失数额（如盗窃数额巨大，当然意味着盗窃行为造成的被害人财物损失数额巨大),因而也可谓结果加重犯。【7】由于刑法的规定过于复杂，表述也不统一，故以上统计不一定准确。【8】当然，也有少数例外。例如，刑法第257条第1、2款分别规定：“以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役”；“犯前款罪，致使被害人死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。再如，刑法第260条第1、2款分别规定：“虑待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制"：“犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑”。显然，这两个条文所规定的加重刑并不重于基本犯与过失犯的法定刑之和。这些结果加重犯不在本文讨论之列。而且由于加重刑较轻，没有必要对这类结果加重犯的成立范围作出特别限制。.83·?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.nct
严格限制结果加 重 犯 的范 围与刑罚 重结果仅限 于死亡与伤害 其( 中有的仅限于死亡 ) 。 〔 〕4韩 国刑法也 只有 6 1个条文规定结果加重犯 , 加重结果 同样仅限于伤害与死亡 。 〔5 〕瑞士刑法典似乎没有结果加重犯的规定 。 概言之 , 上述国家刑 法的结果加重犯具有三个特点 : 数量较少 ; 形式特征 明显 , 容易识别 ;加重结果仅限于 伤害与死亡 。 我国刑法 对结果加重犯的规定存在五 种方式 : 一是明确将死亡 、 重伤规定为加重结果 ( 20 个左右 的条文 ) ; 二是将 “ 严重后果 ” 、 “ 特别严重后果 ” 规定为加重结果 ( 30 个左右的 条文 ) ; 三是将 “ 重 大损 失 ” 作为加重结果内容 ( 20 个左右的条文 ) ; 四是将 “ 数额巨 大 ” 、 “ 数额特别巨大 ” 作 为加重结果内容 ( 20 个左右条文 ) 〔6 〕; 五是 “ 情节严重 ” 、 “ 情节特别严重 ” 的规定 , 由于 “ 情节 ” 并不限于结果 , 刑法理论 常以 “ 情节加重 犯 ” 来指称这类现象 , 但不可否认的是 , “ 情节 ” 包含结果 , 故情节加重犯 中包含 了结果 加重犯 ( 10 个左右条文 ) 。 〔 7 〕显然 , 除了第一种类型 以外 , 后 四种类型 中的加重结果 内容并不确定 。 我国刑法中的结果加重犯呈现出与外国刑法 中的结果加重犯相反 的三个特点 : 一是数量较多 ; 二是形 式特征不 明显 , 难 以识别 ; 三是加重结果 的内容缺乏 限定 , 除了伤害与死亡之外 , 还包括财产损失等结 果 。 因此 , 我 国学者不能仅照搬国外的结果加重犯理论 , 需要根据我 国刑法的 目的 、 原则与立法例对 结果加重犯展开研究 ,尤其需要对结果加重犯确立严格的成立条件 。 否 则 , 将会导致结果加重犯的范 围漫无边际 , 背离刑 罚 的 目的与原则 。 结果加重犯的法定刑过重 , 是世界范围 内的普遍现象 。 过重的表现为 , 虽然结果加重犯通常表现 为基本犯罪的故意犯与加重结果 的过失犯的复合形态 , 但其法定刑却远远重 于基本犯的法定刑与过 失犯的法定刑之和 。 〔“ 〕 例如 , 抢劫罪基本犯的法定刑为 3 年以上 10 年以下有期徒刑 , 过失致人死亡 罪 的最高法定刑为 7 年有期徒刑 ; 而抢劫 (过失 )致人死亡的法 定刑为 or 年以上 有期徒刑 、 无期徒刑 或者死刑 。 强奸 、 破坏交通工具罪等诸多犯罪都是如此 。 外 国刑法也不例外 。 例如 , 德国刑法第 176 条规定的对儿童 的性滥用 罪基本犯的最高法定刑为 10 年 自由刑 , 第 2 2 条规定的过失杀人罪 的法定 最高刑为 5 年 自由刑 , 但第 176 条 b 规定的致儿童死亡 的性滥用的法定刑为终身 自由刑或 10 年以 上 自由刑 。 再如 , 日本刑法第 2 36 条规定的抢劫罪 基本犯 的法定刑为 5 年 以上 巧 年 以 下有期惩役 , 第 2 12 条仅对过失致死罪规定 了罚 金刑 ; 但第 2 40 条规定 : 抢劫 “ 致人死亡 的 , 处死刑或者无期惩役 ” 。 日本刑法第 17 条规定的强 奸罪 基本犯的法定刑为 2 年 以上 巧 年以下 有期惩役 , 第 2 09 条规定的过 失伤害的法定刑仅为罚金 ; 但第 181 条规定的强奸致伤罪 的法定刑为无期或者 3 年以上惩役 。 又 如 , 〔 4 〕 日本刑法第 1 18 条第 2 款规定 了泄漏煤气等致死伤罪 (与伤害罪 比较 , 依照 较重的刑罚处 罚 ) ; 第 12 4 条规定 了妨 害交 通 工具致死伤罪 ;第 12 6 条第 3 款规定 了 颠覆火车 、 电车 、 船舶致死罪 ; 第 127 条规定了交通危 险致死罪 ; 第 14 5 条规定了 污 染净水等致死 伤罪 ;第 146 条规定了将 毒物等混人水道致死罪 ; 第 18 1 条规定 了强奸 、 强制 狠褒 、 准 强奸 、 准 强制 狠衷致 死 伤罪 ; 第 19 6 条规定 一 了特别公 务员滥用职权 、 特别公务 员暴行 、 凌 辱 、 虐待致死伤罪 (与伤 害罪 比较 , 依照 较重的刑罚处 罚 ) ;第 2 05 条规定 了伤害致死罪 ;第 21 3 条规定 了同意堕胎致死伤罪 ;第 21 4 条规定 了业务上堕胎致死 伤罪 ;第 21 6 条规 定 了不 同意堕胎致死伤罪〔与伤害罪 比较 , 依照较重的刑罚处罚 ) ;第 21 9 条规定了 遗弃 、 保护责任者遗弃致死 伤罪 ; 第 2 21 条规定 了非法逮捕 、 监禁致死伤罪 ;第 24 0 条规定了 抢劫致 死伤罪 ;第 26 0 条规定 了损坏建筑物致死伤罪 。 〔5 〕 韩国刑法第 1 73 条规定了损坏煤气等致死伤 ; 第 17 条规 定了决水致死伤 ; 第 18 条规定了妨害交通致死 伤 ;第 194 条规 定 了饮用水投毒致死伤 ; 第 2 58 条规定了重伤 害 ;第 2 59 条规定 了伤害致死 ; 第 262 条规定 了暴行致死伤 ; 第 269 条规定 了 堕胎致死伤 ; 第 2 70 条规定 了医 生等堕胎 、 未经 同意 堕胎致死伤 ; 第 2 75 条规定 了遗弃致死伤 ; 第 2 81 条规定 了非法逮捕 、 监禁致死伤 ; 第 3 01 条规定 了强奸 、 强制狠裹致死伤 ;第 3 37 条规定 了抢 劫伤人与抢劫致 伤 ; 第 3 38 条规定 了 抢劫杀人与 抢劫致死 ; 第 340 条规定 了海上抢劫伤人 、 杀人 与致死伤 ;第 3 67 条规定了毁损财物致死伤 。 〔 6 〕 虽然人们常以 “ 数 额犯 ” 相称 , 但 由于 这里的数额实 际上是指行为造成的损失数额 (如盗窃数额巨 大 , 当然意味着盗窃行为 造成的被害人 财物损失数额 巨大 ) , 因而也可谓结果加重犯 。 〔 7 〕 由于刑法的规定 过于复杂 , 表述也不统一 , 故以上统计不一定准确 。 〔 8 〕 当然 , 也有少数例外 。 例如 , 刑法第 2 57 条第 l 、 2 款分别规定 : “ 以暴力 干涉他人婚姻 自由的 , 处二 年以 下有期 徒刑或 者拘 役 ” ; “ 犯前款罪 , 致使被害人死亡的 , 处二年 以 上七年 以下有期徒刑 ” 。 再如 , 刑法第 2 60 条第 1 、 2 款分别规定 : “ 虐待家庭 成员 , 情节恶劣的 , 处二年 以下有期徒刑 、 拘役或者管制 ” ; “ 犯前款罪 , 致使被害人重伤 、 死亡 的 , 处二年 以上七 年以下 有期 徒刑 ” 。 显然 , 这两个条文所规定的加重刑并不重于基本犯与过失犯的法定刑之和 。 这些结果加重犯不在本 文讨论之列 。 而且由于加重刑较轻 , 没有必要 对这类结果加重犯的成立范围作出特别限制 。 8 3
法学研究2005年第1期韩国刑法第333条规定的抢劫罪基本犯的法定最高刑为15年有期徒刑，第267条规定的过失致人死亡罪的法定最高刑为2年徒刑；而第338条规定的抢劫致死罪的法定刑为死刑或者无期徒刑。为什么结果加重犯的法定刑如此之重？如果结果加重犯的加重法定刑缺乏合理根据，那么，就只能认为它是结果责任的残余，必须限制其成立范围与刑罚程度。结果加重犯因为法定刑过重而成为适用死刑最多的犯罪类型，所以，它与死刑的增减、存废具有直接关联。近些年来，我国刑法理论界已达成如下共识：应当削减死刑，尤其是大幅度削减甚至废除经济犯罪的死刑。但是，如果只是在刑法学界达成削减死刑的共识，而不将共识落实为具体的解释结论，则难以收到更好的成效。在现行刑法之内，刑法学者首先要做的是，将前减死刑的理念具体化为削减死刑的解释结论，从而达成削减死刑的目标。不要以为，只有刑事立法削减了死刑条款，才可以削减死刑判决。其实，从解释论上说，即使对现行刑法不作任何修改，也可以做到不判处一例死刑。【9】也不要以为，只要将削减死刑的理念灌输到司法人员大脑中，就会自然而然地减少死刑的适用。因为在现行刑法存续期间，刑法理论不可能宣布某种死刑条款作废，也不可能禁止法官依法适用死刑。不仅如此，在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接根据刑法理念定罪量刑，否则必将损害刑法的安定性。换言之，直接根据刑法理念定罪量刑本身便违反刑法理念。在成文法将刑法理念具体化、实证化之后，便需要刑法解释，使刑法条文符合刑法理念。从另一角度而言，对刑法的解释必须以刑法理念为指导，解释者应当以实现刑法理念为已任。不以刑法理念为指导，只是通过查阅《新华词典》、《现代汉语词典》等汉语工具书探求成文刑法含义的刑法“解释”学，充其量是一种“文字法学”，甚至不成其为法学。即使有时得出了合理结论，那也只是一种偶然的巧合。同样，在解释有关死刑的刑法条款时，也必须以削减死刑的理念为指导。由于刑法规定的死刑大多集中在结果加重犯、现实中适用死刑的也大多为结果加重犯，所以，如果限制了结果加重犯的成立，将必然限制.死刑的适用。易言之，如果在解释论上严重限制结果加重犯的成立范围与刑罚程度，便可以大量减少死刑判决。二、结果加重犯的加重根据如上所述，各国刑法所规定的结果加重犯的法定刑都远远重于基本犯与过失犯的法定刑之和。但迄今为止的各种学说，几乎都不能圆满说明结果加重犯的加重根据。单一形态论认为，加重结果的发生只是客观的（加重）处罚条件，不需要行为人具有认识和认识可能性；结果加重犯与基本犯一样，都是单纯一罪；刑法之所以对结果加重犯加重刑罚，就是因为客观上发生了加重结果。【10）显然，单一形态论既违反责任主义原理，也不能说明结果加重犯的加重根据。责任主义包括主观责任与个人责任两个原则。个人责任，是指只能就行为人实施的个人行为对行为人进行非难。主观责任，是指只有当行为人具有辨认控制能力以及故意、过失与期待可能性时，才能追究责任。狭义的责任主义是指主观责任，旨在排斥结果责任。当今大陆法系国家的刑法理论认为，责任主义是宪法上的原理。如联邦德国宪法法院1966年10月25日的判决指出：“对刑法上的不法行为的刑罚以及对其他不法行为的类似刑罚的制裁等一切刑罚均以存在责任为前提的原则，具【9】首先，从其他国家废除死刑的途径来看，往往是在现行刑法存在死刑条款的情况下，先做到事实上不适用死刑。所以，即使现行刑法规定了死刑，也可能不适用死刑。其次，我国刑法一般规定的是相对确定的法定刑，死刑并不是惟一的选择；即使现行刑法中存在绝对的死刑，犯罪人不具有法定的减轻、免除处罚的情节，也可以适用刑法第63条的规定减轻处罚而不判处死刑（当然，在现阶段还不可能真正做到这一点。但是，如果民众与决策者费成废止死刑，法盲就完全可以在现行刑法内不判处一例死刑)。所以，解释者不可忽视解释的作用，不要以为任何新的刑法理念都必须通过修改刑法来实现；即使刑法的文字不变，刑法的内容也可以随着时代的变化而变化。【10】参见[日】香川达大：《结果的加重犯の本质》，庆应通讯1978年版，第63页以下。:84:?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.nct
法 学研 究 2 0 0 年第 l 期 5 韩国刑法第 3 3 条规定的抢劫罪基本犯的法定最高刑为 1 年有期徒刑 5 ,第 2 67 条规定的过失致人死 亡罪 的法定最高刑为 2 年徒刑 ; 而第 3 38 条规定的抢劫致死罪 的法定刑为死刑或者无期徒刑 。 为什 么结果加重犯的法定刑如此之重 ? 如果结果加重犯的加重 法定刑缺乏合理根据 , 那么 , 就只能认为它 是 结果责任的残余 , 必须限制其成立 范围与刑罚程度 。 结果加重犯因为法定刑过重而成为适用死刑最多的犯罪 类型 , 所 以 , 它与死刑 的增 减 、 存废具有 直接关联 。 近些年来 , 我国刑法理论界 已达成如下共识 : 应当削减死刑 , 尤其是大幅度削减甚至废除 经 济犯罪 的死刑 。 但是 , 如果只是在刑法学界达成削减死刑的共识 , 而不将共识落实为具体的解释结 论 ,则难以收到更好 的成效 。 在现行刑法之内 , 刑法学者首先要做的是 , 将削减死刑 的理念具体化为 削减死刑的解释结论 , 从而达成削减死刑的 目标 。 不 要以为 , 只有刑事立法削减了死刑条款 , 才可 以 削减死刑判决 。 其实 , 从解 释论上 说 , 即使对 现行 刑法不作任何修改 , 也可 以做 到不 判处一例死 刑 。 〔9 〕也不要以为 , 只要将削减死刑的理念灌输到司 法人员大脑中 , 就会 自然 而然地减少死刑的适 用 。 因为在现行刑法存续期间 ,刑法理论不可 能宣布某种死刑条款作废 , 也不可能禁止法官依法适用 死刑 。 不仅如此 , 在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代 , 不可 能直接根据刑法理念定 罪量 刑 , 否则必将损害刑法的安定性 。 换言之 , 直接根据刑法理念定罪量刑本身便违反刑法理念 。 在成文 法将刑法理念具体化 、 实证化之后 , 便需要刑法解释 , 使刑法条文符合刑法理念 。 从另一 角度而 言 , 对 刑法的解释必须以刑法理念为指导 , 解释者应当以实现刑法理念为己任 。 不以刑法理念为指导 , 只是 通过 查阅《新华词典》 、 《现代汉语词典》等汉语工具书探求成文刑法含义的刑法 “ 解释 ” 学 , 充其量是一 种 “ 文 字法学 ” , 甚至 不成其为法学 。 即使有时得出 了合理结论 , 那也只是一种偶然的巧 合 。 同样 , 在 解释有关死刑的刑法 条款时 , 也必须以削减死刑的理念为指导 。 由于刑法规定的死刑大多集 中在结 果加重犯 、 现实中适用死刑的也大多为结 果加重 犯 , 所以 , 如果限制了结果加重犯的成立 , 将必 然限制 死刑的适用 。 易言之 , 如果在解释论上严重 限制结果加重犯的成立范围与刑罚程度 , 便可 以大量减少 死刑判决 。 二 、 结果加重犯 的加重根据 如上所 述 , 各国刑法所规定的结果加重 犯的法定刑都远远重于基 本犯与过失犯的法定刑 之和 。 但迄今为止的各种学说 , 几乎都不能圆满说明结果加重犯的加重根据 。 单一形 态论认为 , 加重结果的发生 只是客 观的 (加重 )处罚条件 , 不需要行为人具有认识和认识可 能性 ; 结果加重犯与基本犯一样 , 都是单纯一罪 ; 刑法之所以对结果加重犯加重刑罚 , 就是 因为客观上 发生 了加重 结果 。 〔’ 。〕显 然 , 单一形态 论既违 反责任主义原理 , 也不 能说明结果加重 犯的加重根据 。 责任主义包括主观责任与个人责任两个原则 。 个人责任 , 是指 只 能就行为 人实施的个人行为对 行为人进行非难 。 主观责任 , 是指只有当行为人具有辨认控制能力 以及故意 、 过失与期待可 能性时 , 才能追究责任 。 狭义的责任主 义是指主观责任 , 旨在排斥结果责任 。 当今大陆法 系 国家 的刑法理论 认为 , 责任主义是宪法上 的原理 。 如联邦德国宪法法院 19 6 年 10 月 25 日的判决指出 : “ 对刑法上 的 不法行为的刑罚 以及对其他不 法行为的类似刑罚的制裁等一切刑罚均 以存在责任为前提的原则 , 具 〔1 0 ] 8 4 首先 , 从其他国家废除死刑的途径来看 , 往往是在现行刑法存在死刑条款的情况下 , 先做到事实 上不适用 死刑 。 所 以 , 即 使现行刑法规定 了死刑 , 也可能不适用死刑 。 其次 , 我 国刑法一般规定的是相对确定的法定刑 , 死刑并不是惟 一的选择 ; 即使现行刑法中存在绝对的死刑 , 犯罪人不具有法定 的减轻 、 免除处罚的情节 , 也可以适 用刑法第 63 条的规定减轻 处罚 而不判处死刑 (当然 , 在现阶段还不 可能真正做到这一点 。 但是 , 如果民 众与决策者赞成废止死刑 , 法官就完全 可以 在现 行刑法 内不判处一例死刑 ) 。 所以 , 解释者不可 忽视解 释的 作用 , 不要 以 为任何新的刑法理念都必须通 过修改刑法 来实 现 ; 即使刑法的文字不变 , 刑法的内容也可以 随着时代的变化而变化 。 参见 〔日 」香川达夫 : 《结果的加重犯内本质》 , 庆应通讯 19 7 8 年版 , 第 63 页以下
严格限制结果加重犯的范围与刑罚有宪法的价值。该原则在作为基本法的本质原则之一的法治国原理中可以找到根据。……….·刑法上的非难以具有非难可能性为前提。如果不是这样，刑罚便成为对行为人不应当承担责任的事实的一种报应，这与法治国原理不一致。因此，对没有责任的行为人的举止进行刑法的威慢或者类似刑法的威慢违反了法治国原理，侵害了行为人所享有的基本法第2条第1款的基本权。”（11日本学者也大多在其宪法第13条、第31条、第39条中寻找责任主义的合理根据。【12]人应当受到尊重。“对人类的普遍“尊重在某种意义上是“找不到根据的一一它是一种终极的态度，而这一点本身是不能用更终极的术语来加以说明的。”【13】尊重人首先意味着将人作为自在目的，“除了人们自身的要求外，不得为了某种目的而将人工具化，即不得将人用来作为实现超越他自身要求或强加于他的某种“目标的工具，是尊重人的最基本要求。如果刑罚不以罪过作为适用的限度，仅以对社会成员的威慢，对犯罪人的隔离或最适当的再社会化为追求目标，无疑就是将刑罚变成了一种实现某种预防性刑事政策的随机的工具。”（14）对于没有故意、过失的行为也追究责任，无非是为了通过惩罚行为人以达到防止某种行为的目的，这实际上是将人作为实现目的的手段对待，背离了尊重人的观念。犯罪应当得到抑制。罪刑法定主义与责任主义都对犯罪起抑制作用。根据罪刑法定主义，国家通过事先明文预告犯罪与刑罚，使人们能够正确区分罪与非罪，从而对犯罪产生“反对动机”，作出不实施犯罪的意思决定，实现刑法对行为的规制。同样，如果不采取责任主义，只要发生了危害结果就作为犯罪科处刑罚，那么，由于缺乏对结果的预见（故意）与预见可能性（过失），便不可能通过设定为了避免结果发生而不实施犯罪行为的“反对动机"来规制行为。15）所以，当行为人没有故意、过失时，将其行为以犯罪论处，是根本不可能预防犯罪的。基于上述理由，责任主义成为刑法的原则。（16）责任主义的实际机能有二：一是归责中的责任主义，即只有当行为人对符合构成要件的违法行为具有主观责任时，其行为才成立犯罪；二是量刑中的责任主义，即刑罚的程度必须控制在责任的范围内，或者说，刑罚的程度不能超出责任的上限。归责中的责任主义，决定了超出主观责任范围的结果，是不可归责的结果，不属于刑法评价的对象。因此，行为人不能预见的结果，既不能在定罪中起作用，也不能在量刑中作评价。单一形态论将加重结果作为客观处罚条件，不要求行为人具有过失。这意味着行为人必须对没有过失的结果承担加重责任，显然违反了责任主义。基于相同理由，单一形态论也不可能说明结果加重犯的加重根据。因为根据责任主义原理，行为人不能对其没有过失的任何结果承担责任，既然如此，行为人更不能对其没有过失的任何结果承担加重责任。与单一形态论相近的是德国学者Hardwig的理论。Hardwig指出，德国刑法要求行为人对加重结果至少有过失的规定，只不过是一种借口。以故意伤害致死为例。在故意伤害的场合，被害人会反抗，因而陷入非常危险的状态；行为人对于事态的发展不可能预测，因而会发生行为人不能预料的结果。所以，要求行为人对死亡具有过失，并不符合现实。换言之，没有将个人的预见可能性作为问题的余地，而应将恶意地造成整个事态作为问题来考虑。刑法规定结果加重犯，主要的不是规制行为人（11】转引自[日]西原春夫等编：《刑法资料》，柏书房1995年版，第119页以下。【12】参见［日】内藤谦：《刑法总论讲义（下）1》，有斐阁1991年版，第738页以下；［日］获原滋：《实体的于7口七又理论の研究》，成文堂1991年版，第180页以下：[日】神山敏雄：《两罚规定七业务主の刑事责任》，《法学七三十-》1974年第227号，第85页。（13】【美范伯格：《自由、权利和社会正义》，王守昌、裁棚译，贵州人民出版社1998年版，第135页。【14】【意】杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第181页。（15）前引（12),内藤谦书，第739页。(16]参见H.Jeachk/Weigend,Lehrbuch des Strafrechs.Allgemeiner Teil,5.Au.Dumuncker&Humblot199623f:[]平野龙一：《刑法总论1》，有斐阁1972年版，第51页以下。.85·?1994-2014 ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.nct
严格 限制 结果 加重 犯 的范 围与刑 罚 有宪法的价值 。 该原则在作为基本法的本质原则之一 的法治国原理中可 以找到根据 。 . . 刑法上 的 非难以具有非难可能性为前提 。 如果不是这样 , 刑罚便成为对行为人不应 当承担责任的事实的一 种 报应 , 这与法治国原理不一致 。 因此 , 对没有责任的行为人的举止进行刑法的威慑或者类似刑法的威 慑违反 了法治国原理 ,侵害了行为人所享有 的基本法第 2 条第 1 款的基本权 。 ” 〔川 日本学者也大多 在其宪法第 13 条 、 第 31 条 、 第 39 条中寻找责任主义 的合理根据 。 〔’ 2〕 人应当受到尊重 。 “ 对人类 的普遍 ` 尊重 ’ 在某种意义上是 ` 找不到根据 的 ’ — 它是一种终极的 态度 , 而这一点本身是不能用更终极 的术语来加 以说 明的 。 ” 〔’ 3〕 尊重人首先意味着将人作为 自在 目 的 , “ 除了人们 自身的要求外 , 不得为了某种 目的而将人工具化 , 即不得将人用来作为实现超越他 自身 要 求或强 加于 他的某种 ` 目标 ’ 的工具 , 是尊重人的最基本要求 。 如果刑罚不 以罪 过作为适用的限度 , 仅以对社会成员的威慑 , 对犯罪 人的隔离或最适当的再社会化为追求 目标 , 无疑就是将刑罚变成了一 种 实现某种预防性刑事政策的 随机的工具 。 ” 〔`4 〕对于没有故意 、 过失 的行为也追究责任 , 无非是为了 通过惩罚行为人 以达到防止某种行为的 目的 , 这实际上 是将人作为实现 目的的手段对待 , 背离了尊重 人的观念 。 犯罪应当得到抑制 。 罪刑法定主义与责任主义都对犯罪 起抑制作用 。 根据罪 刑法定主 义 , 国家 通过事先明文预告犯罪 与刑罚 , 使人们能够正 确区分罪与非 罪 , 从而对犯罪产生 “ 反 对动机 ” , 作出不 实施犯罪的意思决定 , 实现刑法对行为的规制 。 同样 , 如果不采取责任主义 , 只要 发生 了危害结果 就 作为犯罪科处刑罚 , 那么 , 由于缺乏对结果的预见 (故意)与 预见可 能性 (过失 ) , 便不 可能通过设定为 了避免结果发生而不实施犯罪行为的 “ 反对动机 ” 来规制行为 。 〔’ 5〕所 以 , 当行为人没有故意 、 过失 时 , 将其行为 以 犯罪论处 , 是根本不可能预防犯罪 的 。 基 于上述理由 , 责任主义成为刑法的原则 。 〔` 6〕 责任主义 的实际机能有二 : 一是归责中的责任主 义 , 即只有当行为人对符合构成要件的违法行为具有主观责任时 , 其行为才成立犯罪 ; 二是量刑 中的 责任主义 , 即刑罚 的程度必须控制在责任的范 围 内 , 或者说 , 刑罚 的程度不能超出责任 的上限 。 归责 中的责任主 义 , 决定 了超出 主观责任范围 的结果 , 是不可 归责的结果 , 不属于刑法评价的对象 。 因此 , 行为人不能预见的结果 , 既不能在定罪中起作用 , 也不能在量刑 中作评价 。 单一形态 论将加重结果作 为客观处罚条件 , 不 要求行为人具有过失 。 这意味着行为人必须对没有过失 的结果承担加重责任 , 显 然违反了责任主义 。 基于相同理 由 , 单一形态论也不可能说明结果加重犯的加重根据 。 因为根据责任主义原理 , 行为 人不 能对其没有过失 的任何结果承担责任 , 既然 如此 , 行为人更不能对其没有过失的任何结果 承担加 重责任 。 与单一形态论相近的是德 国学者 H a dr w i g 的 理论 。 H a dr w 咭指 出 , 德国刑法要求行为人对加重 结果至 少有 过失的规定 , 只不过是一种借 口 。 以故意伤害致死为例 。 在故意伤害的场合 , 被害人会反 抗 , 因而陷人非常危险的状态 ; 行为人对于事态 的发展不可 能预测 , 因而会发生行为人不 能预料 的结 果 。 所以 , 要求行为人对死亡具有过失 , 并不符合现实 。 换言之 , 没 有将个人的 预见可能性 作为问题 的余地 , 而应将恶意地造成整个事态作为间题来考虑 。 刑法规定结果加重犯 , 主要 的不是规制行为人 〔1 1〕 〔1 2 〕 转 引 自〔日〕西原春夫等编 ; (刑 法资料》 , 柏 书房 19 95 年版 , 第 119 页 以下 。 参见 〔日〕内藤谦 : 《刑法总论讲义 (下 ) 工》 , 有斐阁 19 91 年版 , 第 7 38 页 以下 ; 〔日 〕荻原滋 : 《实体的尹二 · 丫口 七 又 理论内研 究》 , 成文堂 19 91 年版 , 第 1 80 页以 下 ; 汇日 」神 山 敏雄 : 《两罚规 定 七业务 主内刑 事责任》 , 《法学 七 三士 一 》19 74 年第 2 27 号 , 第 85 页 。 〔美 〕范伯格 : 《自由 、 权利 和社会正义》 , 王守昌 、 戴栩译 , 贵州人 民出版社 】9 98 年版 , 第 135 页 。 〔意 〕杜里奥 · 帕多瓦尼 : 《意大利刑法学原理》 , 陈忠林 译 , 法律 出版社 19 98 年版 , 第 18 1 页 。 前引〔12 〕 , 内藤谦书 , 第 7 3 9 页 。 参见 H . J e SC h e U T . Wie 脚d , L he r b u hc des S : 厂叻 政 流打 . A z枷 , ie o r ieT l , 5 . A u fl . , D u m u o e k er & H u m bl o t l 9 9 6 , s . 2 3 r ; 〔日 〕 平野龙一 : 《刑 法总论 I 》 , 有斐阁 19 72 年版 , 第 51 页 以下 。 洲叫侧
法学研究2005年第1期所意欲的结果，而是规制超出意欲结果之外的更重的结果。因此，规定结果加重犯，是立法者以加重刑对违法行为发出的警告；行为人没有介意构成要件所预想的警告便是结果加重犯的加重根据。【17但是，一方面，Hardwig并不主张要求行为人对加重结果具有过失，这显然不符合责任主义原则。（18另一方面，将行为人没有介意构成要件所预想的警告作为加重理由，也并不充分。因为任何犯罪的产生，都可谓因为行为人没有介意构成要件所预想的警告而形成，但是，并不是任何犯罪都有加重的法定刑。复合形态论认为，结果加重犯是基本犯的故意犯与加重结果的过失犯的复合形态；由于过失犯一般不处罚未遂，所以没有发生加重结果时，也不成立结果加重犯。（19）显然，复合形态论虽然实现了责任主义的要求，但仍然不能说明结果加重犯的加重根据。换言之，复合形态论只能说明结果加重犯的加重刑是故意犯与过失犯的法定刑之和，而不能解释为什么结果加重犯的加重刑远远超出故意犯与过失犯的法定刑之和。危险性说在德国与日本是最有力的学说。该说认为，具有一定倾向（在经验上内含着发生加重结果的类型的、高度的危险性)的故意犯，作为其倾向的现实化而造成了加重结果，就是结果加重犯的加重根据；结果加重犯，是立法者就类型性地发生加重结果的频率极高的一定的故意犯，事前挑选出来作为特别形态的犯罪类型而加以规定的。因此，结果加重犯不是基本犯与加重结果之间的单纯外形上存在关联的犯罪类型，而是由于固有的不法内容（危险关联）使基本犯与加重结果具有内在的密切关联和特定构造的犯罪类型。（20)应当承认，危险性说比单一形态论与复合形态论具有优势，也符合责任主义原则。21）但是，此学说也存在问题：其一，仍然不能说明为什么结果加重犯的法定刑如此之重。以伤害致死为例，致人重伤而没有致人死亡的情况大量存在，但仍应认为，致人重伤的基本行为存在致人死亡的类型的危险。但是，在发生了死亡结果的情况下，法定刑却异常加重，这显然只是因为发生了加重结果。而行为人对加重结果仅有过失，结局仍然是仅因发生了加重结果而加重法定刑。其二，基本犯的最高刑实际上已经考虑了基本行为的特别危险性。例如，强奸罪基本犯的法定刑，实际上已经考虑了其致人伤亡的特别危险性，只是当该危险性变为实害时，才出现结果加重犯。倘若基本行为的特别危险性没有变为实害，则并非结果加重犯。显然，由于特别危险性本身已经在加重结果中实现，而不可能成为独立的法益侵害要素，所以它不能说明结果加重犯的加重根据。而且，如果说基本犯的法定刑没有考虑基本行为的特别危险性，则意味着法定刑之间存在空档，但事实上并非如此。其三，主观上是否需要行为[17)Wemer Hardwig,Berachtungen zum erfolgsqualijfizierten Delikt,Goldammers Archivfur Strafrecht 1965,S.99f【18）Hardwig将结果加重犯定义为"故意的基本犯非故意地造成加重结果的情形"，显然其中包含了偶然的结果加重犯，因而有违反责任主义之嫌。【19】当然，也有学者持不同观点，认为过失犯在观念上存在未遂，所以，也存在过失的结果加重犯的未遂（参见[日]福田平：《刑法总论》，有斐阀2001年全订第3版增补版，第226页）。（20）参见[日]丸山雅夫：《结果的加重犯の构造》，《现代刑事法>2003年第4号，第45页。Jakobs教授认为，在结果加重犯的场合，基本犯以对人的生命、身体的危险为内容，或者基本犯预想了对人的生命、身体的危险，而行为人存在“同一的危险的量的错误”。即由于行为人对基本犯可能造成的被害程度，或者对基本犯中存在的法益受侵害危险产生误解，形成量的错误时，才产生结果加重犯。因此，结果加重犯的加重根据，是行为人对基本犯产生的危险的量的制御不能（quantitativ nichtbeherrschbar)(Ganther Jakobs,StrafrechtAllgemeinerTeil.2.Aufl.,Walter deGruyter1993S.332.）。可以看出，Jakobs教授的观点与危险性说没有实质区别。（21）危险性说在产生之时，可能有悸责任主义原则。但当今的危险性说，都要求行为人对加重结果至少有过失。在德国，其刑法第18条明文规定行为人对加重结果至少有过失时，才能适用加重的法定刑；在日本，其刑法理论几乎没有争议地主张行为人对加重结果必须存在过失（当然，日本的审判实践基本上采取了单一形态论）。所以，不能认为危险性说违反责任主义。换言之，危险性说实际上是在复合形态论的基础上，加人了基本行为高度危险性的根据。:86:?1994-2014 ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.nct
法学研 究 050 年第 期l 2 所意欲的结果 , 而是规制超出意欲结果之外的更重的结果 。 因此 , 规定结果加重犯 , 是立法者 以加重 刑对违法行为发出的警告 ;行为人没有介意构成要件所预 想 的警告便是结果加重犯 的加重 根据 。 〔’ 7 : 但是 , 一方面 , H ar d w i g 并不 主张要求行为人对加重结果具有过失 , 这显然不符合责任主义原则 。 〔`“ : 另一 方面 , 将行为人没有介意构成要件所预想的警告作为加重理 由 , 也并不充分 。 因为任何犯罪 的产 生 , 都可谓因为行为人没有介意构成要件所预想的警告而形成 , 但是 , 并不是任何犯罪都有加重 的法 定刑 。 复合形态论认为 , 结果加重犯是基本犯的故意犯与加重结果的过失犯的复合形态 ; 由于过失犯一 般不处罚 未遂 , 所以 没有发生 加重结果时 , 也不成立结果加重犯 。 〔’ 9 〕显然 , 复合形态论虽 然实现了责 任主义 的要求 , 但仍然不能说明结果加重犯的加重根据 。 换言之 , 复合形 态论只 能说明结果加重犯 的 加重刑是故意犯与过失犯的法定刑之和 , 而不能解释为什么结果加重犯的加重刑远远 超出故意犯 与 过失犯的法定刑之和 。 危险性说在德国与 日本是最有力的学说 。 该说认为 , 具有一定倾 向(在经验上 内含着发生加重结 果的类型的 、 高度的危险性 )的故意犯 , 作为其倾 向的现实化而造成了加重 结果 , 就是结果加重犯的加 重根据 ; 结果加重犯 , 是立法者就类型性地发生加重结果 的频率极高的一 定的故意犯 , 事前挑选 出来 作为特别形态 的犯罪类型而加 以规定的 。 因此 , 结果加重犯不 是基本犯与加重结 果之间 的单纯外形 上存在关联的犯罪类型 , 而是由于 固有的不法 内容 (危险关联 )使基本犯与加重结果具有内在的密切 关联和特定构造的犯罪 类型 。 〔划 应当承认 , 危险性说 比单一 形态论与复合形态论具有优势 , 也符合责任主义原则 。 〔川 但是 , 此学 说也存在问题 : 其一 , 仍然不 能说明为什么结果加重犯的法定刑如此之重 。 以伤害致死为 例 , 致人重 伤而没有致人死亡 的情况大量存在 ,但仍应认为 , 致人重 伤的基本行为存在致人死亡的类型 的危险 。 但是 , 在发生 了死亡结果的情况 下 , 法定刑却异常加重 , 这显然只 是因为发生 了加重结果 。 而行为人 对加重结果仅有过失 , 结局仍然 是仅因发生 了加重结果而加重法定刑 。 其二 , 基本犯的最高刑实际上 已经考虑了基本行为的特别危险性 。 例如 , 强 奸罪基本犯的法定刑 , 实际 上 已经考虑 了其致人伤亡的 特别危险性 , 只是当该危险性变为实害时 , 才出现结果加重犯 。 倘若基本行为的特别危险性没有变为 实害 , 则并非结果加重犯 。 显然 , 由于特别危险性本身已 经在加重 结果 中实现 , 而 不可 能成为独立 的 法 益侵害要素 , 所 以它不能说明结果加重犯的加重根据 。 而且 , 如果说基本犯 的法 定刑没有考虑基本 行为的特别危险性 , 则意味着法定刑之间存在空档 , 但事实上并非如此 。 其三 , 主观上 是否需 要行为 ( 1 7 〕 W e rn e r H a dr w ig , Be ` r 口d 主君u 卿 n z u m e orf 替。 au l if z 化r ` e n eD li k : , G o l t d a m m e r s A re hi v ift r S t r af r ce h t 19 6 5 , s . 99 f . 〔1 5] aH dr w 屯将结果加重犯定义为 “ 故意 的基本犯非故意地造成加重结果的情形 ” , 显然其中包含了偶然的结果加重犯 , 因而有 违反责任主义之嫌 。 〔1 9] 当然 , 也有学者持不 同观点 , 认为过失犯在观念上存在未遂 , 所以 , 也存在过失的结果加重犯的未遂 (参见 【日〕福 田平 : 《刑 法总论 》 , 有斐 阁 20 01 年全订第 3 版增补版 , 第 2 26 页 ) 。 〔20 〕 参见【日〕丸 山雅夫 : 《结果的加重犯内 构造》 , <现代刑事法》20 3 年第 4 号 , 第 45 页 。 Jak ob s 教授认为 , 在结果加重犯 的场 合 , 基本犯 以对人的生命 、 身体的危险为内容 , 或者基本犯预想 了对人的生命 、 身体 的危险 , 而行为人存 在 “ 同一的危险 的 量的错误 ” 。 即由于行为人对基本犯可能造成的被 害程度 , 或者对基本犯中存在的法益受侵害危险产生误解 , 形成量的错 误时 , 才产生结果加重犯 。 因此 , 结果加重犯的加重根据 , 是行为人对基本犯产生 的危险的量 的制御不能 ( qu an it at iv in ch t b e h e r rs e h bar ) ( G u n t h e r J a k o b s , S r r afr e c h t A I妙m e i n e r eT il , 2 . A u n . , W al t e r d e G ru y t e r l 9 9 3 , 5 . 3 32 . ) 。 可以看出 , J a k o b s 教 授的观点与危险性说没有实质 区别 。 〔21 〕 危险性说在产生之时 , 可能有悖责任 主义原则 。 但当今的危险性说 , 都要求行 为人对加重结果至少有过 失 。 在德 国 , 其刑 法第 18 条 明文规定行为人对加重结果至少有过失时 , 才能适用加重的法定刑 ; 在 日本 , 其刑法理论几乎 没有争议地主 张 行为人对加重结果必须存在过失 (当然 , 日本的审判实践基本上采取 了单一形态论 ) 。 所 以 , 不能认 为危 险性说违反责任 主 义 。 换言之 , 危险性说实际上是在复合形态论的基础上 , 加人了基本行为高度危险性的根据