现代法学2012年7月Jul.,2012Vol. 34 No. 4第34卷第4期Modern Law Science文章编号：1001-2397(2012)04-0003-15理论思考刑法学中的当然解释张明楷（清华大学法学院，北京100084）摘要：一般来说，当然解释是法条的适用方法，但在刑法中，当然解释应当作为一种解释理由。举重以明轻，是就出罪、处罚轻而言；举轻以明重，是就入罪、处罚重而言。当然解释的依据是事物的本质与法条的旨趣。由于刑法并不禁止有利于被告人的类推解释，故在适用举重以明轻的原理得出有利于被告人的解释结论时，不需要刑法的明文规定，但不能将刑法的处罚漏洞作为举重以明轻的根据。罪刑法定原则禁止不利于被告人的类推解释，故在适用举轻以明重的原理得出不利于被告人的解释结论后，还要求案件事实符合刑法规范，但是，不能将对案件事实的缩小评价当作对刑法规范的类推解释。关键词：当然解释；概念；性质；依据；规则中图分类号：DF61文献标识码：A：D0I:10.3969/j.issn.1001-2397.2012.04.01都没有地位。一、当然解释的概念与性质笔者也曾按照通说的观点，将刑法解释方法区分为文理解释与论理解释，论理解释主要包括扩大（扩张）解释、缩小解释、当然解释、反对解释、补正众所周知，我国刑法理论一般将刑法解释方法分为文理解释与论理解释。“文理解释，就是对法解释、体系解释、历史解释、比较解释，并认为，任何律条文的文字，包括单词、概念、术语，从文理上所解释都必须符合刑法的目的，任何解释都或多或少作的解释”“论理解释，就是按照立法精神，从逻辑包含了目的解释。①但是，这种区分并不严谨，至为上所作的解释。论理解释又分为当然解释、扩大解明显的是将形式的分类与实质的分类相混淆。释与限制解释。”这种分类存在明显的缺陷。其日本学者筐仓秀夫将解释方法分为解释的参一，扩大解释与限制解释并不是论理解释，只是基照事项与条文的适用方法，条文自身的含义、条文于一定的理由扩大或者缩小刑法用语含义的一种之间的体系关联、立法者的意思、立法的历史背景、方法。扩大或者缩小刑法用语含义本身，既不是理法律意思（即正义、事物的逻辑、解释的结果），属于论根据，也不是逻辑方法。其二，这种分类所列举解释的参照事项：平义解释（按文字字面含义适用）、宣言解释、扩张解释、缩小解释、反对解释、当的解释方法是极为有限的。例如，体系解释、历史解释、自的解释、当然解释等，在刑法理论的通说中然解释、类推、比附、反制定法的解释（变更解释或者补正解释），则属于条文的适用方法。相当清楚的是，在解释法律规范时，可以同时参考法律条文收稿日期：2012-05-08作者简介：张明楷（1959－）男，湖北仙桃人，清华大学法学院教授，博士生导师。①参见：张明楷-刑法学DM.北京：法律出版社，2007:373?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
理论思考 文章编号: 1001 － 2397( 2012) 04 － 0003 － 15 收稿日期: 2012 － 05 － 08 作者简介: 张明楷( 1959 － ) 男，湖北仙桃人，清华大学法学院 教授，博士生导师。 刑法学中的当然解释 张明楷 ( 清华大学 法学院，北京 100084) 摘 要: 一般来说，当然解释是法条的适用方法，但在刑法中，当然解释应当作为一种 解释理由。举重以明轻，是就出罪、处罚轻而言; 举轻以明重，是就入罪、处罚重而言。当然 解释的依据是事物的本质与法条的旨趣。由于刑法并不禁止有利于被告人的类推解释，故 在适用举重以明轻的原理得出有利于被告人的解释结论时，不需要刑法的明文规定，但不 能将刑法的处罚漏洞作为举重以明轻的根据。罪刑法定原则禁止不利于被告人的类推解 释，故在适用举轻以明重的原理得出不利于被告人的解释结论后，还要求案件事实符合刑 法规范，但是，不能将对案件事实的缩小评价当作对刑法规范的类推解释。 关键词: 当然解释; 概念; 性质; 依据; 规则 中图分类号: DF61 文献标识码: A DOI: 10． 3969 /j． issn． 1001 － 2397． 2012． 04． 01 一、当然解释的概念与性质 众所周知，我国刑法理论一般将刑法解释方法 分为文理解释与论理解释。“文理解释，就是对法 律条文的文字，包括单词、概念、术语，从文理上所 作的解释。”“论理解释，就是按照立法精神，从逻辑 上所作的解释。论理解释又分为当然解释、扩大解 释与限制解释。”［1］这种分类存在明显的缺陷。其 一，扩大解释与限制解释并不是论理解释，只是基 于一定的理由扩大或者缩小刑法用语含义的一种 方法。扩大或者缩小刑法用语含义本身，既不是理 论根据，也不是逻辑方法。其二，这种分类所列举 的解释方法是极为有限的。例如，体系解释、历史 解释、目的解释、当然解释等，在刑法理论的通说中 都没有地位。 笔者也曾按照通说的观点，将刑法解释方法区 分为文理解释与论理解释，论理解释主要包括扩大 ( 扩张) 解释、缩小解释、当然解释、反对解释、补正 解释、体系解释、历史解释、比较解释，并认为，任何 解释都必须符合刑法的目的，任何解释都或多或少 包含了目的解释。① 但是，这种区分并不严谨，至为 明显的是将形式的分类与实质的分类相混淆。 日本学者笹仓秀夫将解释方法分为解释的参 照事项与条文的适用方法，条文自身的含义、条文 之间的体系关联、立法者的意思、立法的历史背景、 法律意思( 即正义、事物的逻辑、解释的结果) ，属于 解释的参照事项; 平义解释( 按文字字面含义适 用) 、宣言解释、扩张解释、缩小解释、反对解释、当 然解释、类推、比附、反制定法的解释( 变更解释或 者补正解释) ，则属于条文的适用方法。相当清楚 的是，在解释法律规范时，可以同时参考法律条文 3 2012 年 7 月 第 34 卷 第 4 期 Modern Law Science Jul．，2012 Vol. 34 No． 4 ① 参见: 张明楷． 刑法学［M］． 北京: 法律出版社，2007: 37．
现代法学自身的含义、条文之间的体系关联、立法者的意思、从上面的举例可以看出，当然解释具有双重属立法的历史背景等：但是，不可能同时采取平义解性：一方面，与类推解释、扩大解释等不同的是，当释、宣言解释、扩大解释、缩小解释等等。换言之，然解释本身就能提供一种解释理由。之所以能成在对一个法条（或法条用语）进行解释时，解释的参为解释理由，主要是因为当然解释是基于类比得出照事项是可以并用的，而条文的适用方法则不可能结论的。“类比在道德和法律论证中有重要的用并用，只能采用其中一种方法。途。在遵循基本的道德原则相同的案件不难看出，上述解释的参照事项实际上是指解同等对待时，其基础就是在不同的案件之间作比释理由。因此，对刑法的某个条文或者用语得出某较。例如有两个类似的案件：两个人在类似的条件种解释结论，可以基于多种理由。上述条文的适用下做出类似的行为，奖其中一个而贬损另外一个方法，可谓解释技巧，对一个法条或者用语只能采在道德上就是值得怀疑的。法律上遵循先例的原用一种技巧。例如，对刑法》第275条的“毁坏”概则也是在案件之间作类比，在当下的案件和曾经已经判决的案件之间作类比。”郑永流教授指出：念，不可能既作平义解释，又作扩大解释：也不可能“在寻找相似性的意义上，举重明轻和举轻明重也既作平义解释，又作缩小解释：更不可能既作扩大解释，又作缩小解释。解释者采取其中哪一种解释属类比，而不是所谓“当然解释。它们的共同含义技巧是需要解释理由支撑的。不管人们是采取物为，某一条文的内在依据（如事物的本性），较条文理的毁坏说（物质的毁坏说），还是采取效用侵害明确涵盖的事实，更可适用于条文未明确涵盖的事实，不过，二者的发生相向而行。”国这一观点强调说，抑或采取有形侵害说，都需要解释理由。但是，解释理由不可能只有一种，也不可能仅限于文理解举重以明轻、举轻以明重是一种解释理由。但在本释、体系解释、历史解释与目的解释四种，除了目的文看来，将举重以明轻、举轻以明重称为类比和称解释外，也不可能要求在任何一方面都具有理由。为当然解释并不矛盾。因为举重以明轻和举轻以在解释技巧中，类推、比附显然是以刑法没有明重中的轻重类比，实际上是一种当然推理，亦即，明文规定为前提的。但是，刑法实行罪刑法定原当刑法不处罚某种重行为时，得出对较之更轻的行则，故类推解释、比附是罪刑法定原则所禁止的技为也不得处罚的结论，或者当刑法处罚某种轻行为巧（当然，有利于被告人的除外）。于是，称某种解时，得出对较之更重的行为更应当处罚的结论，是合乎事理、情理或者理所当然的。③将举重以明轻释为类推解释或比附，就成为人们反对该解释的理和举轻以明重，作为解释刑法时应当遵循的一项原由，或者说成为该解释不能被采纳的理由。当然解释（当然推理），也是以刑法没有明文规理，具有重要意义：法官在解释刑法时，必须维护型定为前提的。亦即，在所面临的案件缺乏可以适用法的公平正义；在处理案件时，必须使案件之间的的法条时，通过参照各种事项，从既有的法条获得处理结论协调一致。因此，法官不应孤立地解释任指针，对案件适用既有法条的一种解释。当然解释何一个刑法条文，而必须将一个条文作为刑法整体有两种样态：就某种行为是否被充许而言，采取的是举重以明轻的判断：就某种行为是否被禁止而言，采取的是举轻以明重的判断。例如，尚者法律①参见：筐仓秀夫.法解释讲义DMI.东京：东京大学出版会，2009:4,25允许在林中骑马，根据举重以明轻的原理，人们当②参见：筐仓秀夫.法解释讲义DMI.东京：东京大学出版会，然可以在林中徒步旅行。再如，如者法律规定禁止2009 :96.将狗带入公园，根据举轻以明重的原理，当然禁止③参见：增田丰，语用论的意义理论与法解释方法论DMI.东京：劲草书房，2008：220.将狮子带入公园。②显然，举重以明轻，是从重的、④例如，认为“结婚”包含通奸的类推解释，以及认为“财物”大的方面向轻的、小的方面推论（可谓缩小当然解包含财产性利益的扩大解释，都只是一种技巧，本身并没有提供任释）；举轻以明重，是从轻的、小的方面向重的、大的何理由。③由于刑法存在漏洞·所以，理所当然并不意味着“法”所当方面推论（可谓扩张当然解释）。③然。4?1994-2014China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
自身的含义、条文之间的体系关联、立法者的意思、 立法的历史背景等; 但是，不可能同时采取平义解 释、宣言解释、扩大解释、缩小解释等等。换言之， 在对一个法条( 或法条用语) 进行解释时，解释的参 照事项是可以并用的，而条文的适用方法则不可能 并用，只能采用其中一种方法。① 不难看出，上述解释的参照事项实际上是指解 释理由。因此，对刑法的某个条文或者用语得出某 种解释结论，可以基于多种理由。上述条文的适用 方法，可谓解释技巧，对一个法条或者用语只能采 用一种技巧。例如，对《刑法》第 275 条的“毁坏”概 念，不可能既作平义解释，又作扩大解释; 也不可能 既作平义解释，又作缩小解释; 更不可能既作扩大 解释，又作缩小解释。解释者采取其中哪一种解释 技巧是需要解释理由支撑的。不管人们是采取物 理的毁坏说( 物质的毁坏说) ，还是采取效用侵害 说，抑或采取有形侵害说，都需要解释理由。但是， 解释理由不可能只有一种，也不可能仅限于文理解 释、体系解释、历史解释与目的解释四种，除了目的 解释外，也不可能要求在任何一方面都具有理由。 在解释技巧中，类推、比附显然是以刑法没有 明文规定为前提的。但是，刑法实行罪刑法定原 则，故类推解释、比附是罪刑法定原则所禁止的技 巧( 当然，有利于被告人的除外) 。于是，称某种解 释为类推解释或比附，就成为人们反对该解释的理 由，或者说成为该解释不能被采纳的理由。 当然解释( 当然推理) ，也是以刑法没有明文规 定为前提的。亦即，在所面临的案件缺乏可以适用 的法条时，通过参照各种事项，从既有的法条获得 指针，对案件适用既有法条的一种解释。当然解释 有两种样态: 就某种行为是否被允许而言，采取的 是举重以明轻的判断; 就某种行为是否被禁止而 言，采取的是举轻以明重的判断。例如，倘若法律 允许在林中骑马，根据举重以明轻的原理，人们当 然可以在林中徒步旅行。再如，如若法律规定禁止 将狗带入公园，根据举轻以明重的原理，当然禁止 将狮子带入公园。② 显然，举重以明轻，是从重的、 大的方面向轻的、小的方面推论( 可谓缩小当然解 释) ; 举轻以明重，是从轻的、小的方面向重的、大的 方面推论( 可谓扩张当然解释) 。③ 从上面的举例可以看出，当然解释具有双重属 性: 一方面，与类推解释、扩大解释等不同的是，当 然解释本身就能提供一种解释理由。④ 之所以能成 为解释理由，主要是因为当然解释是基于类比得出 结论的。“类比在道德和法律论证中有重要的用 途。.在遵循基本的道德原则———相同的案件 同等对待时，其基础就是在不同的案件之间作比 较。例如有两个类似的案件: 两个人在类似的条件 下做出类似的行为，褒奖其中一个而贬损另外一个 在道德上就是值得怀疑的。法律上遵循先例的原 则也是在案件之间作类比，在当下的案件和曾经已 经判决的案件之间作类比。”［2］ 郑永流教授指出: “在寻找相似性的意义上，举重明轻和举轻明重也 属类比，而不是所谓‘当然解释’。它们的共同含义 为，某一条文的内在依据( 如事物的本性) ，较条文 明确涵盖的事实，更可适用于条文未明确涵盖的事 实，不过，二者的发生相向而行。”［3］这一观点强调 举重以明轻、举轻以明重是一种解释理由。但在本 文看来，将举重以明轻、举轻以明重称为类比和称 为当然解释并不矛盾。因为举重以明轻和举轻以 明重中的轻重类比，实际上是一种当然推理，亦即， 当刑法不处罚某种重行为时，得出对较之更轻的行 为也不得处罚的结论，或者当刑法处罚某种轻行为 时，得出对较之更重的行为更应当处罚的结论，是 合乎事理、情理或者理所当然的。⑤ 将举重以明轻 和举轻以明重，作为解释刑法时应当遵循的一项原 理，具有重要意义: 法官在解释刑法时，必须维护刑 法的公平正义; 在处理案件时，必须使案件之间的 处理结论协调一致。因此，法官不应孤立地解释任 何一个刑法条文，而必须将一个条文作为刑法整体 4 现 代 法 学 ① ② ③ ④ ⑤ 参见: 笹仓秀夫． 法解释讲义［M］． 东京: 东京大学出版会， 2009: 4，25． 参见: 笹仓秀夫． 法解释讲义［M］． 东京: 东京大学出版会， 2009: 96． 参见: 增田丰． 语用论的意义理论与法解释方法论［M］． 东 京: 劲草书房，2008: 220． 例如，认为“结婚”包含通奸的类推解释，以及认为“财物” 包含财产性利益的扩大解释，都只是一种技巧，本身并没有提供任 何理由。 由于刑法存在漏洞，所以，理所当然并不意味着“法”所当 然
张明楷：刑法学中的当然解释下的一个部分进行解释。在此意义上说，当然解释出扩张解释结论的理由，是当然解释。也是体系解释的表现或者要求，因而是一种解释理在适用刑法上，举重以明轻意味着，如果刑法由。没有将更严重的A行为规定为犯罪，那么，比A行另一方面，当然解释与类推解释一样，是在法为更轻微的B行为，就应无罪；如果更严重的A行律没有明文规定的前提下，通过当然推理形成解释为不应当受到重处罚（在广义上而言），那么，比A结论的一种技巧。由于民商法等法律并没有像刑行为更轻微的B行为，也不得受到重处罚。举轻以法那样实行（罪刑）法定原则，所以，法理学者与民明重意味着，如果刑法将较轻的甲行为规定为犯法学者便将当然解释视为解释技巧或者狭义的法罪，那么，比甲行为更严重的乙行为，应当构成犯律解释方法。例如，前述日本学者链仓秀夫就是以罪；如果刑法对较轻的甲行为规定了重处罚，那么，一般的法解释为根据，将当然解释归入解释技巧比甲行为更严重的乙行为，也应当受到重处罚。显（法条的适用方法）的：他就当然解释所举之例，都然，举重以明轻，是就出罪、处罚轻而言的，或者说，是民商法、行政法等领域的解释例，而没有刑法领是就有利于被告人的结论而言：举轻以明重，是就入罪、处罚重而言的，或者说，是就不利于被告人的域的解释例。①再如，王利明教授指出：“当然解释结论而言。仍然属于狭义的法律解释方法，因为当然解释的结成文刑法总会存在漏洞，完全可能出现已将轻论仍然处于法条文义的可能范围之内。法条文义的可能范围，并不限于其字面含义，而是指其射程行为规定为犯罪而没有将重行为规定为犯罪的现范围。在当然解释的情况下，虽然法律条文的字面象。由于刑法实行罪刑法定原则，故不得直接采取含义不能包括待决案件，但是，通过对其进行折当然解释认定某种重行为构成犯罪。换言之，在适张，就可以适用，而且此种“扩张还处于法条文义用举轻以明重的解释原理进行当然解释时，也要求的可预测范围之内。当然解释的适用范围主要限案件事实符合刑法规范，而不能简单地以案件事实于立法者为了节约立法资源而有意遗漏的条严重为由定罪处刑。亦即，当然解释的结论能为刑文。”王利明教授的观点在民法上或许是成立的，法用语所包含时，才能最终采纳这一当然解释结但却难以运用于刑法。首先，扩张解释时，解释结论。但如后所述，当然解释的结论是否为刑法用语论仍然处于法条文义的可能范围之内，但当然解释所包含，不是当然解释本身的问题。所以，在刑法时，解释结论并不必然处于法条文义的可能范围之解释中，尤其是在适用举轻以明重的原理得出不利内。如上所述，法律禁止将狗带入公园时，认为也于被告人的结论时，当然解释只能成为一种解释理禁止将狮子带入公园属于当然解释，这显然是以法由。亦即，在某种轻行为被刑法明文规定为犯罪律没有明文规定为前提的，因为“狗”的文义无论如时，对性质相同的重行为以犯罪论处，成为一种解何不可能包含狮子。所以，当然解释的结论会超出释理由：同样，在某种轻行为依法应当受较重处罚法条文义的可能范围。其次，在刑法上，当然解释时，对于性质相同的重行为应当处以更重的刑罚，本身是一种理由，但扩张解释本身不可能成为解释也是一种解释理由。但是，有理由的结论并不一定理由，故二者处于不同层面。即使运用当然解释符合罪刑法定原则。例如，采取类推解释技巧得出时，需要对法条文义进行扩张解释，也不能将二者的结论也可能具有充分理由，但是，类推解释本身混同。例如，拐骗儿童的行为成立犯罪，人们习惯就是罪刑法定原则所禁止的。④另一方面，罪刑法手将拐骗解释为“欺骗”。发生行为人使用暴力夺取儿童的案件时，当然解释所提供的理由是：既然①参见：筐仓秀夫.法解释讲义DMI.东京：东京大学出版会使用非暴力手段拐走儿童成立犯罪，使用暴力手段2009:96.夺走儿童的行为更应当成立犯罪：扩张解释所采用②当然，这一解释是扩大解释还是类推解释，则是另一回事。的方法是：将《刑法》第262条中的“拐骗”扩张解释③如后所述，将举重以明轻、举轻以明重仅限定为出罪、入罪并不合适。为包括暴力、胁迫等强制方法。②在此，让解释者得①参见：平野龙一.刑法总论1DMI.东京：有斐阁，1972775?1994-2014ChinaAcademic JournalElectronic Publishing House.Allrights reserved.http://www.cnki.net
下的一个部分进行解释。在此意义上说，当然解释 也是体系解释的表现或者要求，因而是一种解释理 由。 另一方面，当然解释与类推解释一样，是在法 律没有明文规定的前提下，通过当然推理形成解释 结论的一种技巧。由于民商法等法律并没有像刑 法那样实行( 罪刑) 法定原则，所以，法理学者与民 法学者便将当然解释视为解释技巧或者狭义的法 律解释方法。例如，前述日本学者笹仓秀夫就是以 一般的法解释为根据，将当然解释归入解释技巧 ( 法条的适用方法) 的; 他就当然解释所举之例，都 是民商法、行政法等领域的解释例，而没有刑法领 域的解释例。① 再如，王利明教授指出: “当然解释 仍然属于狭义的法律解释方法，因为当然解释的结 论仍然处于法条文义的可能范围之内。法条文义 的可能范围，并不限于其字面含义，而是指其射程 范围。在当然解释的情况下，虽然法律条文的字面 含义不能包括待决案件，但是，通过对其进行‘扩 张’，就可以适用，而且此种‘扩张’还处于法条文义 的可预测范围之内。当然解释的适用范围主要限 于立 法 者 为 了 节 约立法资源而有意遗漏的条 文。”［4］王利明教授的观点在民法上或许是成立的， 但却难以运用于刑法。首先，扩张解释时，解释结 论仍然处于法条文义的可能范围之内，但当然解释 时，解释结论并不必然处于法条文义的可能范围之 内。如上所述，法律禁止将狗带入公园时，认为也 禁止将狮子带入公园属于当然解释，这显然是以法 律没有明文规定为前提的，因为“狗”的文义无论如 何不可能包含狮子。所以，当然解释的结论会超出 法条文义的可能范围。其次，在刑法上，当然解释 本身是一种理由，但扩张解释本身不可能成为解释 理由，故二者处于不同层面。即使运用当然解释 时，需要对法条文义进行扩张解释，也不能将二者 混同。例如，拐骗儿童的行为成立犯罪，人们习惯 于将拐骗解释为“欺骗”。发生行为人使用暴力夺 取儿童的案件时，当然解释所提供的理由是: 既然 使用非暴力手段拐走儿童成立犯罪，使用暴力手段 夺走儿童的行为更应当成立犯罪; 扩张解释所采用 的方法是: 将《刑法》第 262 条中的“拐骗”扩张解释 为包括暴力、胁迫等强制方法。② 在此，让解释者得 出扩张解释结论的理由，是当然解释。 在适用刑法上，举重以明轻意味着，如果刑法 没有将更严重的 A 行为规定为犯罪，那么，比 A 行 为更轻微的 B 行为，就应无罪; 如果更严重的 A 行 为不应当受到重处罚( 在广义上而言) ，那么，比 A 行为更轻微的 B 行为，也不得受到重处罚。举轻以 明重意味着，如果刑法将较轻的甲行为规定为犯 罪，那么，比甲行为更严重的乙行为，应当构成犯 罪; 如果刑法对较轻的甲行为规定了重处罚，那么， 比甲行为更严重的乙行为，也应当受到重处罚。显 然，举重以明轻，是就出罪、处罚轻而言的，或者说， 是就有利于被告人的结论而言; 举轻以明重，是就 入罪、处罚重而言的，或者说，是就不利于被告人的 结论而言。③ 成文刑法总会存在漏洞，完全可能出现已将轻 行为规定为犯罪而没有将重行为规定为犯罪的现 象。由于刑法实行罪刑法定原则，故不得直接采取 当然解释认定某种重行为构成犯罪。换言之，在适 用举轻以明重的解释原理进行当然解释时，也要求 案件事实符合刑法规范，而不能简单地以案件事实 严重为由定罪处刑。亦即，当然解释的结论能为刑 法用语所包含时，才能最终采纳这一当然解释结 论。但如后所述，当然解释的结论是否为刑法用语 所包含，不是当然解释本身的问题。所以，在刑法 解释中，尤其是在适用举轻以明重的原理得出不利 于被告人的结论时，当然解释只能成为一种解释理 由。亦即，在某种轻行为被刑法明文规定为犯罪 时，对性质相同的重行为以犯罪论处，成为一种解 释理由; 同样，在某种轻行为依法应当受较重处罚 时，对于性质相同的重行为应当处以更重的刑罚， 也是一种解释理由。但是，有理由的结论并不一定 符合罪刑法定原则。例如，采取类推解释技巧得出 的结论也可能具有充分理由，但是，类推解释本身 就是罪刑法定原则所禁止的。④ 另一方面，罪刑法 5 张明楷: 刑法学中的当然解释 ① ② ③ ④ 参见: 笹仓秀夫． 法解释讲义［M］． 东京: 东京大学出版会， 2009: 96． 当然，这一解释是扩大解释还是类推解释，则是另一回事。 如后所述，将举重以明轻、举轻以明重仅限定为出罪、入罪 并不合适。 参见: 平野龙一． 刑法总论 I［M］． 东京: 有斐阁，1972: 77．
现代法学定原则并不禁止有利于被告人的类推解释。因此，某刑法规范。就此而言，本文完全赞成陈兴良教授在适用举重以明轻的解释原理，得出有利于被告人的观点。然而，事理上的当然与逻辑上的当然，是的解释结论时，则不需要当然解释的结论为刑法用两个不同的要求。在一般的法律解释中，倘若禁止语所包含。①牛马通行，那么，据此得出禁止骆驼通行的结论，就由此可见，当然解释虽然可以作为刑法的解释属于当然解释，而且是最终完全可能被接受的解原理，但是，举重以明轻和举轻以明重的适用条件释。在刑法学上不可能被接受，并不是因为这一解或者要求是不相同的。释不是当然解释，而是因为刑法实行罪刑法定原则。亦即，刑法学对逻辑上的当然的要求，是罪刑二、当然解释的依据与规则法定原则的要求，而不是当然解释本身的要求。另一方面，如果已经存在逻辑上的当然“解释之概念作为解释理由的当然解释或者当然推理的依与被解释之事项间存在种属关系或者递进关系”，据，并不是形式逻辑。换言之，由形式逻辑推理得就不一定再需要事理上的当然。例如《刑法》第出的结论并不需要借助于当然解释的理由。例如，246条规定的辱罪的对象是他人，由于他人包含我国新旧《刑法》都规定“审判的时候怀孕的妇女，男人，故悔辱男人的行为符合悔辱罪的构成要件。不适用死刑”。薛瑞麟教授指出：“对于审判的时候就此而言，不需要借助事理上的当然。又如，根据怀孕的妇女不能判处死刑缓期2年执行这是《刑法》第110条规定“参加间谍组织或者接受间一个颇为典型的当然解释。刑法虽然没有规定对谍组织及其代理人的任务的”，构成间谍罪。如果怀孕的妇女不能判处死刑缓期2年执行，但它是死行为人参加间谋组织并且接受间谋组织及其代理刑中缓期执行的一种制度，并依存于死刑。既然对人的任务，就更加成立间谍罪。就此而言，也不怀孕的妇女不能适用死刑，不能判处死缓也是刑定需要借助事理上的当然。概言之，在刑法学中，法》第44条（指旧《刑法》一引者注）的应有之得出某种结论所借助的是何种解释方法，与该解释义。”国其实，死缓与死刑是种属关系，死刑当然包（结论）是否符合罪刑法定原则，是两个不同的问括死缓，故对于审判的时候怀孕的妇女不能适用死题。又如，只要是限制刑法用语的文义、缩小刑法缓，如同汽车包含公共汽车一样。但这种解释显用语外延的解释，就是缩小解释：至于这种解释是然不是轻重相举，而是文义解释，文义解释可解决否符合罪刑法定原则，则不是缩小解释本身的内种属关系。”1换言之，对审判的时候怀孕的妇女容。诚然，笔者的观点与陈兴良教授的观点并没有不得适用死缓，并不是根据事物本性的理所当然的根本性的分歧，不同的只是：陈兴良教授将罪刑法道理得出的结论，因而不是当然解释。倘若刑法仅定原则的要求纳入到当然解释之内；笔者仅将当然规定对于审判的时候怀孕的妇女不得适用死缓，那解释作为一种解释理由，至于这种解释结论是否符么，得出“对审判的时候怀孕的妇女不得适用死刑合罪刑法定原则，则是需要判断的另一问题。之所立即执行”的结论，才是当然解释。以存在这种分歧，是因为陈兴良教授将当然解释视陈兴良教授指出：“当然解释之当然，是事理上为与缩小解释、扩张解释并列的解释方法②，笔者将的当然与逻辑上的当然的统一。两者缺一不可。当然解释视为一种并非与缩小解释、扩张解释并列事理上的当然是基于合理性的推论，逻辑上的当然的解释理由。郑永流教授主张以规范宗旨为基础，用“事物是指解释之概念与被解释之事项间存在种属关系或者递进关系。仅有事理上的当然，而无逻辑上的的本性”这一表达作为轻重相举的内在依据。“事当然，在刑法中不得作当然解释。”回由于刑法实行罪刑法定原则，就入罪与处罚重的情形适用举轻以①根据举重以明轻的原理得出的解释结论不能被刑法用语明重的当然解释时，只有具备逻辑上的当然，亦即，所包含时，其中的举重以明轻，则既是解释理由，也是解释技巧。②参见：陈兴良.本体刑法学[DMJ.北京：商务印书馆，2001：只有当待决案件与某刑法规范相符合时，才能适用35.6?1994-2014ChinaAcademic JournalElectronic Publishing House.Allrights reserved.http://www.cnki.net
定原则并不禁止有利于被告人的类推解释。因此， 在适用举重以明轻的解释原理，得出有利于被告人 的解释结论时，则不需要当然解释的结论为刑法用 语所包含。① 由此可见，当然解释虽然可以作为刑法的解释 原理，但是，举重以明轻和举轻以明重的适用条件 或者要求是不相同的。 二、当然解释的依据与规则 作为解释理由的当然解释或者当然推理的依 据，并不是形式逻辑。换言之，由形式逻辑推理得 出的结论并不需要借助于当然解释的理由。例如， 我国新旧《刑法》都规定“审判的时候怀孕的妇女， 不适用死刑”。薛瑞麟教授指出: “对于审判的时候 怀孕的妇女不能判处死刑缓期 2 年执行.这是 一个颇为典型的当然解释。刑法虽然没有规定对 怀孕的妇女不能判处死刑缓期 2 年执行，但它是死 刑中缓期执行的一种制度，并依存于死刑。既然对 怀孕的妇女不能适用死刑，不能判处死缓也是《刑 法》第 44 条( 指旧《刑法》———引者注) 的应有之 义。”［5］其实，死缓与死刑是种属关系，死刑当然包 括死缓，故对于审判的时候怀孕的妇女不能适用死 缓，如同汽车包含公共汽车一样。“但这种解释显 然不是轻重相举，而是文义解释，文义解释可解决 种属关系。”［3］198 换言之，对审判的时候怀孕的妇女 不得适用死缓，并不是根据事物本性的理所当然的 道理得出的结论，因而不是当然解释。倘若刑法仅 规定对于审判的时候怀孕的妇女不得适用死缓，那 么，得出“对审判的时候怀孕的妇女不得适用死刑 立即执行”的结论，才是当然解释。 陈兴良教授指出: “当然解释之当然，是事理上 的当然与逻辑上的当然的统一。两者缺一不可。 事理上的当然是基于合理性的推论，逻辑上的当然 是指解释之概念与被解释之事项间存在种属关系 或者递进关系。仅有事理上的当然，而无逻辑上的 当然，在刑法中不得作当然解释。”［6］由于刑法实行 罪刑法定原则，就入罪与处罚重的情形适用举轻以 明重的当然解释时，只有具备逻辑上的当然，亦即， 只有当待决案件与某刑法规范相符合时，才能适用 某刑法规范。就此而言，本文完全赞成陈兴良教授 的观点。然而，事理上的当然与逻辑上的当然，是 两个不同的要求。在一般的法律解释中，倘若禁止 牛马通行，那么，据此得出禁止骆驼通行的结论，就 属于当然解释，而且是最终完全可能被接受的解 释。在刑法学上不可能被接受，并不是因为这一解 释不是当然解释，而是因为刑法实行罪刑法定原 则。亦即，刑法学对逻辑上的当然的要求，是罪刑 法定原则的要求，而不是当然解释本身的要求。另 一方面，如果已经存在逻辑上的当然，“解释之概念 与被解释之事项间存在种属关系或者递进关系”， 就不一定再需要事理上的当然。例如，《刑法》第 246 条规定的侮辱罪的对象是他人，由于他人包含 男人，故侮辱男人的行为符合侮辱罪的构成要件。 就此而言，不需要借助事理上的当然。又如，根据 《刑法》第 110 条规定，“参加间谍组织或者接受间 谍组织及其代理人的任务的”，构成间谍罪。如果 行为人参加间谍组织并且接受间谍组织及其代理 人的任务，就更加成立间谍罪。就此而言，也不一 定需要借助事理上的当然。概言之，在刑法学中， 得出某种结论所借助的是何种解释方法，与该解释 ( 结论) 是否符合罪刑法定原则，是两个不同的问 题。又如，只要是限制刑法用语的文义、缩小刑法 用语外延的解释，就是缩小解释; 至于这种解释是 否符合罪刑法定原则，则不是缩小解释本身的内 容。诚然，笔者的观点与陈兴良教授的观点并没有 根本性的分歧，不同的只是: 陈兴良教授将罪刑法 定原则的要求纳入到当然解释之内; 笔者仅将当然 解释作为一种解释理由，至于这种解释结论是否符 合罪刑法定原则，则是需要判断的另一问题。之所 以存在这种分歧，是因为陈兴良教授将当然解释视 为与缩小解释、扩张解释并列的解释方法②，笔者将 当然解释视为一种并非与缩小解释、扩张解释并列 的解释理由。 郑永流教授主张以规范宗旨为基础，用“事物 的本性”这一表达作为轻重相举的内在依据。“事 6 现 代 法 学 ① ② 根据举重以明轻的原理得出的解释结论不能被刑法用语 所包含时，其中的举重以明轻，则既是解释理由，也是解释技巧。 参见: 陈兴良． 本体刑法学［M］． 北京: 商务印书馆，2001: 35．
张明楷：刑法学中的当然解释物的本性是指基于事情本身的内在要素，这一内在罚。要求是在解决某个问题时令人非同意不可的、不可在刑法中，违法与责任是由具体的要素体现出辩驳的力量。”1本文对此持肯定态度。但是，事来的，亦即，构成要件要素都是表明违法性的要素，物的本性（本质）与规范的宗旨并非完全等同。大各种责任要素都是表明有责性的要素。所以，解释体而言，之所以“能够”得出当然解释结论，是基于者必然会通过具体要素的轻重相举进行当然解释。事物的本性；之所以“应当”得出当然解释的结论，例如，既然使用非暴力方法取得他人财物的行为可则是基于规范的宗旨。能成立盗窃罪，那么，使用暴力方法取得他人财物在对刑法进行当然解释时，既需要将事实与规的行为，更可能成立盗窃罪（至于该行为是否触犯范进行类比，也需要将待决事实与基本命题中的基抢劫罪，则是另一回事）。又如，既然“尚未完全丧准事实（参见后述内容）进行类比。之所以可以进失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，行类比，并得出合理结论，是由于存在一个第三应当负刑事责任"（《刑法》第18条第3款），那么，者一事物的本质（naturarerum、本性、事理）。完全具有辨认控制能力的人犯罪的，更应当负刑事“从法律意义上说“事物的本质这一概念并不指责任。再如，既然刑法对于故意伤害罪的成立没有派别之间争论的问题，而是指限制立法者任意颁布规定特定动机，即使出于可以理解的动机伤害他人法律、解释法律的界限。诉诸事物的本质，就是转的（为了让儿子戒除赌博习瓣而砍掉其一个手指），向一种与人的愿望无关的秩序，而且，意味着保证也成立故意伤害罪，那么，出于流氓动机伤害他人活生生的正义精神对法律字句的胜利。因此“事的，更能成立故意伤害罪。③物的本质，同样断言了自身的权利，是我们不得不但是，根据事物的本质能够得出当然解释结予以尊重的东西。”切事物的本质，可能源于某种固论，并不意味着应当得出当然解释的结论。人们之定的和必然的人的自然状况，可能源于某种物理性所以进行当然解释，就是为了实现规范的宗。质所具有的必然的给定特性，可能植根于人类政“任何法律均有其目的，解释法律不仅不能偏离其治、社会生活制度的基本属性之中，也可能立基于立法旨趣，且应以贯彻实现其立法旨趣为主要目人们对构成某个特定社会形态之基础的基本必要标。立法旨趣，乃系个别规定或多数规定所欲实现条件或前提条件的认识。?存在与当为、现实与价的基本价值判断。个别规定立法旨趣，较为具体，值的互相联系，案件事实与刑法规范的相互对应而多数规定所整合的“全体立法旨趣”，则较为抽象。个别的立法旨趣为实现全体立法旨趣之手段，都离不开事物的本质。“从事实推论至规范，或者从规范推论至事实，一直是一种有关“事物本质的而形成一完整之规范自的。苟法律仅就个别立法推论。”风趣而为规定，某一事实虽乏规范明文，惟衡诸该犯罪的实体是违法与责任，构成要件是违法类条立法旨趣，尤甚于法律已为规定事项，自更有适用余地。此时即应为当然解释。”所以，当然解释型。②所以，违法本质相同前提下的违法程度的轻重和责任的轻重，成为当然解释的依据。一方面，首先是一种目的性推论，而不是演绎性推论。在根当行为侵害的法益相同，轻微侵害该法益的行为被据当然解释的原理进一步对刑法规范进行扩张解刑法明文规定为犯罪时，严重侵害该法益的行为，释或者缩小解释时，都不是一种单纯的轻重比较就更应当以犯罪论处反之，如果严重侵害某法益的行为没有被刑法规定为犯罪，那么，轻微侵害该法益的行为，就更不可能成立犯罪。另一方面，在①参见：E·博登海默.法理学：法律哲学与法律方法DMJ.邓正来，译.北京：中国政法大学出版社，1999：455违法本质相同的前提下，如果责任较轻的过失行为②参见：张明.犯罪构成体系与构成要件要素LMJ.北京：被刑法明文规定为犯罪，那么，比其更重的故意行北京大学出版社，2010:49.为，就更应当以犯罪论处；反之，如果故意行为不受③因此，认为出于流氓动机伤害他人的案件仅成立寻鲜滋事罪的观点，并不成立。（参见：李希慧妨害社会管理秩序罪新论处罚，性质相同的过失行为就更不可能受刑罚处DMO.武汉：武汉大学出版社，2001:164.）7?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
物的本性是指基于事情本身的内在要素，这一内在 要求是在解决某个问题时令人非同意不可的、不可 辩驳的力量。”［3］198 本文对此持肯定态度。但是，事 物的本性( 本质) 与规范的宗旨并非完全等同。大 体而言，之所以“能够”得出当然解释结论，是基于 事物的本性; 之所以“应当”得出当然解释的结论， 则是基于规范的宗旨。 在对刑法进行当然解释时，既需要将事实与规 范进行类比，也需要将待决事实与基本命题中的基 准事实( 参见后述内容) 进行类比。之所以可以进 行类比，并得出合理结论，是由于存在一个第三 者———事物 的 本 质 ( natura rerum、本 性、事 理) 。 “从法律意义上说，‘事物的本质’这一概念并不指 派别之间争论的问题，而是指限制立法者任意颁布 法律、解释法律的界限。诉诸事物的本质，就是转 向一种与人的愿望无关的秩序，而且，意味着保证 活生生的正义精神对法律字句的胜利。因此，‘事 物的本质’同样断言了自身的权利，是我们不得不 予以尊重的东西。”［7］事物的本质，可能源于某种固 定的和必然的人的自然状况，可能源于某种物理性 质所具有的必然的给定特性，可能植根于人类政 治、社会生活制度的基本属性之中，也可能立基于 人们对构成某个特定社会形态之基础的基本必要 条件或前提条件的认识。① 存在与当为、现实与价 值的互相联系，案件事实与刑法规范的相互对应， 都离不开事物的本质。“从事实推论至规范，或者 从规范推论至事实，一直是一种有关‘事物本质’的 推论。”［8］ 犯罪的实体是违法与责任，构成要件是违法类 型。② 所以，违法本质相同前提下的违法程度的轻 重和责任的轻重，成为当然解释的依据。一方面， 当行为侵害的法益相同，轻微侵害该法益的行为被 刑法明文规定为犯罪时，严重侵害该法益的行为， 就更应当以犯罪论处; 反之，如果严重侵害某法益 的行为没有被刑法规定为犯罪，那么，轻微侵害该 法益的行为，就更不可能成立犯罪。另一方面，在 违法本质相同的前提下，如果责任较轻的过失行为 被刑法明文规定为犯罪，那么，比其更重的故意行 为，就更应当以犯罪论处; 反之，如果故意行为不受 处罚，性质相同的过失行为就更不可能受刑罚处 罚。 在刑法中，违法与责任是由具体的要素体现出 来的，亦即，构成要件要素都是表明违法性的要素， 各种责任要素都是表明有责性的要素。所以，解释 者必然会通过具体要素的轻重相举进行当然解释。 例如，既然使用非暴力方法取得他人财物的行为可 能成立盗窃罪，那么，使用暴力方法取得他人财物 的行为，更可能成立盗窃罪( 至于该行为是否触犯 抢劫罪，则是另一回事) 。又如，既然“尚未完全丧 失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的， 应当负刑事责任”( 《刑法》第 18 条第 3 款) ，那么， 完全具有辨认控制能力的人犯罪的，更应当负刑事 责任。再如，既然刑法对于故意伤害罪的成立没有 规定特定动机，即使出于可以理解的动机伤害他人 的( 为了让儿子戒除赌博习癖而砍掉其一个手指) ， 也成立故意伤害罪，那么，出于流氓动机伤害他人 的，更能成立故意伤害罪。③ 但是，根据事物的本质能够得出当然解释结 论，并不意味着应当得出当然解释的结论。人们之 所以进行当然解释，就是为了实现规范的宗旨。 “任何法律均有其目的，解释法律不仅不能偏离其 立法旨趣，且应以贯彻实现其立法旨趣为主要目 标。立法旨趣，乃系个别规定或多数规定所欲实现 的基本价值判断。个别规定立法旨趣，较为具体， 而多数规定所整合的‘全体立法旨趣’，则较为抽 象。个别的立法旨趣为实现全体立法旨趣之手段， 而形成一完整之规范目的。苟法律仅就个别立法 旨趣而为规定，某一事实虽乏规范明文，惟衡诸该 条立法旨趣，尤甚于法律已为规定事项，自更有适 用余地。此时即应为当然解释。”［9］所以，当然解释 首先是一种目的性推论，而不是演绎性推论。在根 据当然解释的原理进一步对刑法规范进行扩张解 释或者缩小解释时，都不是一种单纯的轻重比较， 7 张明楷: 刑法学中的当然解释 ① ② ③ 参见: E·博登海默． 法理学: 法律哲学与法律方法［M］． 邓 正来，译． 北京: 中国政法大学出版社，1999: 455． 参见: 张明楷． 犯罪构成体系与构成要件要素［M］． 北京: 北京大学出版社，2010: 49． 因此，认为出于流氓动机伤害他人的案件仅成立寻衅滋事 罪的观点，并不成立。( 参见: 李希慧． 妨害社会管理秩序罪新论 ［M］． 武汉: 武汉大学出版社，2001: 164． )