援引法定刑的刑法解释以马乐利用未公开信息交易案为例一孙谦“内容提要：刑法分则对某些性质相近、危害程度相当的犯罪，采用了援引法定刑的立法技术。由于有的法条罪状表述特殊，实务中容易产生分歧。这突出地表现在刑法第180条第4款援引同条第1款的法定刑时，是全部援引还是部分援引的争议。这一争议影响了地方检察院、法院在类似利用未公开信息交易等案件的处理上，对法律适用的理解。以最高人民检察院提起抗诉的马乐利用未公开信息交易案为例，国绕刑法第180条第1款、第4款的规定，运用文义解释、体系解释和目的解释等方法，按照罪刑法定原则和罪刑相适应原则的要求，对援引法定刑问题进行探讨，可得出刑法第180条第4款对同条第1款法定刑的援引，是全部援引而非部分援引的结论。另外，存疑时有利于被告原则仅适用于案件事实存疑的场合，法官解释刑法时只需得出正确的解释结论而非有利于被告的结论。在马乐案的处理上坚持抗诉和上述刑法解释立场，对于统一法律适用和法治发展都有积极意义。关键词：援引法定刑刑法解释存疑时有利于被告罪刑相适应马乐案2015年12月11日，最高人民法院对最高人民检察院提起抗诉的马乐利用未公开信息交易案，作出再审终审判决，撤销广东省高级人民法院和深圳市中级人民法院判处马乐有期徒刑3年，缓刑5年的原审裁定、判决，认定马乐利用未公开信息交易犯罪“情节特别严重”，鉴于其有自首、退赃、认罪悔罪、原判罚金刑已全部履行等情节，予以减轻处罚，改判马乐有期徒刑3年。（1）这一判决终于为马乐案划上了句号。可以说，马乐案在我国刑事司法史上开创了若干个第一：第一个由三级检察机关接力抗诉的经济犯罪案件；第一个由最高人民检察院向最高人民法院仅就刑法法条适用问题提起抗诉的案件；第一个由最高人民法院开庭审理，最高人民检察院派员出庭履行职务的刑事抗诉案件。*最高人民检察院副检察长。周光权教授、曲新久教授、黄河博士、陈国庆博士、罗曦博士、韩晓峰博士对本文的研究论证提出了完善意见特此致谢。（1）见最高人民法院（2015）刑抗字第1号刑事判决书。:148·?1994-2016 ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
援引法定刑的刑法解释 ———以马乐利用未公开信息交易案为例 孙 谦 * 内容提要: 刑法分则对某些性质相近、危害程度相当的犯罪，采用了援引法定刑的 立法技术。由于有的法条罪状表述特殊，实务中容易产生分歧。这突出地表现在刑 法第 180 条第 4 款援引同条第 1 款的法定刑时，是全部援引还是部分援引的争议。 这一争议影响了地方检察院、法院在类似利用未公开信息交易等案件的处理上，对 法律适用的理解。以最高人民检察院提起抗诉的马乐利用未公开信息交易案为例， 围绕刑法第 180 条第 1 款、第 4 款的规定，运用文义解释、体系解释和目的解释等 方法，按照罪刑法定原则和罪刑相适应原则的要求，对援引法定刑问题进行探讨， 可得出刑法第 180 条第 4 款对同条第 1 款法定刑的援引，是全部援引而非部分援引 的结论。另外，存疑时有利于被告原则仅适用于案件事实存疑的场合，法官解释刑 法时只需得出正确的解释结论而非有利于被告的结论。在马乐案的处理上坚持抗诉 和上述刑法解释立场，对于统一法律适用和法治发展都有积极意义。 关键词: 援引法定刑 刑法解释 存疑时有利于被告 罪刑相适应 马乐案 2015 年 12 月 11 日，最高人民法院对最高人民检察院提起抗诉的马乐利用未公开信息 交易案，作出再审终审判决，撤销广东省高级人民法院和深圳市中级人民法院判处马乐有 期徒刑 3 年，缓刑 5 年的原审裁定、判决，认定马乐利用未公开信息交易犯罪 “情节特别严 重”，鉴于其有自首、退赃、认罪悔罪、原判罚金刑已全部履行等情节，予以减轻处罚，改 判马乐有期徒刑 3 年。〔1 〕 这一判决终于为马乐案划上了句号。可以说，马乐案在我国刑事 司法史上开创了若干个第一: 第一个由三级检察机关接力抗诉的经济犯罪案件; 第一个由 最高人民检察院向最高人民法院仅就刑法法条适用问题提起抗诉的案件; 第一个由最高人 民法院开庭审理，最高人民检察院派员出庭履行职务的刑事抗诉案件。 ·148· * 〔1 〕 最高人民检察院副检察长。 周光权教授、曲新久教授、黄河博士、陈 国 庆 博 士、罗 曦 博 士、韩晓峰博士对本文的研究论证提出了完善意见， 特此致谢。 见最高人民法院 ( 2015 ) 刑抗字第 1 号刑事判决书
援引法定刑的刑法解释一、争议焦点与问题的提出（一）基本案情2011年3月至2013年5月，马乐在担任博时精选股票证券投资基金经理期间，掌握了博时精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时点和交易数量等未公开信息。马乐利用上述未公开信息，操作自己控制的3个股票账户，通过不记名神州行电话卡下单，先于、同期或稍晚于其管理的基金账户，买入或买出相同股票76支，累计成交额10.5亿余元，非法获利1912万余元。马乐的这一行为就是业内人士所说的“老鼠仓”。（二）诉讼经过和争议焦点2013年12月26日，深圳市人民检察院向深圳市中级人民法院提起公诉，指控被告人马乐犯利用未公开信息交易罪，情节特别严重。2014年3月24日，深圳市中级人民法院作出一审判决，认定马乐构成利用未公开信息交易罪，但刑法第180条第4款并未对该罪的情节特别严重作出相关规定，故马乐属于犯罪情节严重：由于马乐具有自首、退赃、认罪态度食好、罚金能全额缴纳等可以从轻处罚情节，故判处其有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金1884万元，：同时对其违法所得1883万余元予以追缴。深圳市人民检察院于2014年4月4日向广东省高级人民法院提起抗诉，认为被告人马乐的行为应当认定为犯罪情节特别严重，依照“情节特别严重”的量刑档次处罚：马乐的行为不属于退赃，应当认定为司法机关追赃：一审判决适用法律错误，量刑明显不当，应当依法改判。2014年8月28日，产东省人民检察院决定支持抗诉，认为一审判决认定情节错误，导致量刑不当，应当依法纠正。产东省高级人民法院于2014年10月20日作出终审裁定，认为刑法第180条第4款并未对利用未公开信息交易罪规定有“情节特别严重”情形，马乐的行为属“情节严重”，应在该量刑幅度内判处刑罚，抗诉机关提出马乐的行为应认定为情节特别严重缺乏法律依据，驳回抗诉，维持原判。广东省人民检察院认为终审裁定错误理解法律规定，导致认定情节错误，适用缓刑不当，于2014年11月27日提请最高人民检察院抗诉。2014年12月8日，最高人民检察院检察委员会讨论决定，按审判监督程序向最高人民法院提起抗诉，认为本案终审裁定以刑法第180条第4款并未对利用未公开信息交易罪规定有“情节特别严重”为由，对此情形不作认定，降格评价被告人的犯罪行为，属于适用法律确有错误，导致量刑不当，并对类似案件及法律适用有重大误导，应当依法纠正。2015年7月8日，最高人民法院在第一巡回法庭公开开庭审理马乐案，最高人民检察院派员出庭履行职务，当庭发表的主要抗诉理由是：第一，刑法第180条第4款属于援引法定刑的情形，应当援引同条第1款的全部规定。第4款中的“情节严重”是入罪标准，在处罚上应当依照第1款的全部罚则处罚，即区分情形依照第1款的“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次处罚。第二，利用未公开信息交易罪与内幕交易、露内幕信息罪的违法和责任程度相当，法定刑亦应相当。两罪的主要差别在于信息范围不同，其通过信息的未公开性和价格影响性获利的本质相同，均严重破坏金融管理秩序，损害公众投资者利益。刑法将两罪放在第180条中分两款予以规定，亦是对两罪违法和责任程度相当的确·149·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
一、争议焦点与问题的提出 ( 一) 基本案情 2011 年 3 月至 2013 年 5 月，马乐在担任博时精选股票证券投资基金经理期间，掌握了 博时精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时点和交易数量等未公开信息。马乐利 用上述未公开信息，操作自己控制的 3 个股票账户，通过不记名神州行电话卡下单，先于、 同期或稍晚于其管理的基金账户，买入或卖出相同股票 76 支，累计成交额 10． 5 亿余元，非 法获利 1912 万余元。马乐的这一行为就是业内人士所说的 “老鼠仓”。 ( 二) 诉讼经过和争议焦点 2013 年 12 月 26 日，深圳市人民检察院向深圳市中级人民法院提起公诉，指控被告人 马乐犯利用未公开信息交易罪，情节特别严重。2014 年 3 月 24 日，深圳市中级人民法院作 出一审判决，认定马乐构成利用未公开信息交易罪，但刑法第 180 条第 4 款并未对该罪的情 节特别严重作出相关规定，故马乐属于犯罪情节严重; 由于马乐具有自首、退赃、认罪态 度良好、罚金能全额缴纳等可以从轻处罚情节，故判处其有期徒刑 3 年，缓刑 5 年，并处罚 金 1884 万元，同时对其违法所得 1883 万余元予以追缴。 深圳市人民检察院于 2014 年 4 月 4 日向广东省高级人民法院提起抗诉，认为被告人马 乐的行为应当认定为犯罪情节特别严重，依照 “情节特别严重” 的量刑档次处罚; 马乐的 行为不属于退赃，应当认定为司法机关追赃; 一审判决适用法律错误，量刑明显不当，应 当依法改判。2014 年 8 月 28 日，广东省人民检察院决定支持抗诉，认为一审判决认定情节 错误，导致量刑不当，应当依法纠正。 广东省高级人民法院于 2014 年 10 月 20 日作出终审裁定，认为刑法第 180 条第 4 款并 未对利用未公开信息交易罪规定有 “情节特别严重” 情形，马乐的行为属 “情节严重”，应 在该量刑幅度内判处刑罚，抗诉机关提出马乐的行为应认定为情节特别严重缺乏法律依据， 驳回抗诉，维持原判。广东省人民检察院认为终审裁定错误理解法律规定，导致认定情节 错误，适用缓刑不当，于 2014 年 11 月 27 日提请最高人民检察院抗诉。 2014 年 12 月 8 日，最高人民检察院检察委员会讨论决定，按审判监督程序向最高人民 法院提起抗诉，认为本案终审裁定以刑法第 180 条第 4 款并未对利用未公开信息交易罪规定 有 “情节特别严重” 为由，对此情形不作认定，降格评价被告人的犯罪行为，属于适用法 律确有错误，导致量刑不当，并对类似案件及法律适用有重大误导，应当依法纠正。 2015 年 7 月 8 日，最高人民法院在第一巡回法庭公开开庭审理马乐案，最高人民检察 院派员出庭履行职务，当庭发表的主要抗诉理由是: 第一，刑法第 180 条第 4 款属于援引法 定刑的情形，应当援引同条第 1 款的全部规定。第 4 款中的 “情节严重” 是入罪标准，在 处罚上应当依照第 1 款的全部罚则处罚，即区分情形依照第 1 款的 “情节严重” 和 “情节 特别严重” 两个量刑档次处罚。第二，利用未公开信息交易罪与内幕交易、泄露内幕信息 罪的违法和责任程度相当，法定刑亦应相当。两罪的主要差别在于信息范围不同，其通过 信息的未公开性和价格影响性获利的本质相同，均严重破坏金融管理秩序，损害公众投资 者利益。刑法将两罪放在第 180 条中分两款予以规定，亦是对两罪违法和责任程度相当的确 ·149· 援引法定刑的刑法解释
法学研究2016年第1期认。第三，马乐的行为应当认定为“情节特别严重”，对其适用缓刑明显不当。马乐利用未公开信息进行交易活动，累计成交额和非法获利额特别巨大，显然属于“情节特别严重”，应当在5年以上10年以下有期徒刑的幅度内量刑。马乐虽有自首情节，但适用缓刑无法体现罪责型刑相适应原则，无法实现惩罚犯罪和预防犯罪的目的，量刑明显不当。第四，正确理解和适用本案所涉法律规定，对明确同类案件的处理，对同类从业人员犯罪的处罚具有重要指导作用，对于加大打击“老鼠仓”等严重破坏金融管理秩序的行为，保障资本市场健康发展，维护社会主义市场经济秩序，均具有重要意义。马乐案辩方的主要辩护理由是，原审裁判认为刑法第180条第4款对利用未公开信息交易罪没有规定“情节特别严重”这一理解是正确的。第一，利用未公开信息交易罪是情节犯，“情节严重”是入罪标准，同时也是量刑依据，该罪只有一个量刑标准即情节严重。情节严重和情节特别严重是并列关系，把“情节严重”理解为包含情节严重和情节特别严重两档，会造成刑法语义的混乱。该罪立案追诉标准只规定了情节严重，而没有规定情节特别严重，相关司法解释也没有规定该罪有情节特别严重。第二，在对刑法第180条第4款是否包含了同条第1款的“情节特别严重”存在争议的情况下，应当采纳有利于被告人的解释。第三，利用未公开信息交易罪和内幕交易、露内幕信息罪在信息范围和危害程度等方面存在重大差异，内幕交易对股票市场价格必然造成直接重大影响，利用未公开信息交易对股票价格影响小，信息重要性低，可能不会造成危害，只有一个量刑档次符合罪刑相适应原则。第四，司法实践中，没有任何一个判决认定该罪有情节特别严重，如果支持抗诉，可能导致原先已经产生既判效力的判决都存在错误的后果，会动摇判决的稳定性。由此可见，马乐案一审、二审和再审中，控辩审三方的争议焦点是，如何理解刑法第180条第4款援引同条第1款法定刑的问题。（三）问题的提出刑法分则“罪状+法定刑”的立法模式，决定了在性质相近、危害程度相当的犯罪的法条规范上，经常采用援引法定刑的立法技术。其中绝大多数表述是明确的，司法实践中一般不会产生歧义。但由于有的法条罪状表述特殊，容易产生如刑法第180条第4款援引法定刑是全部援引还是部分援引的争议。事实上，在马乐案之前，已经有多个判决认为该款只是对同条第1款的部分援引。（2）追根溯源，我们还得回到原点，看看刑法的规定。刑法第180条第1款规定：证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。同条第4款规定：证券交易所、期货交易所、证券公司、期（2）如苏竞利用未公开信息交易案。苏竞利用未公开信息先于或者同期其管理的基金买入或者卖出相同股票130支，累计交易金额7.33亿余元，获利3652万余元。上海市第一中级人民法院以利用未公开信息交易罪，判处被告人苏竞有期徒刑2年6个月，并处罚金3700万元；冻结在案的银行户名为王某的账户内全部资金予以追缴，其余违法所得责令退赔。见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中刑初字第113号刑事判决书。:150·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
认。第三，马乐的行为应当认定为 “情节特别严重”，对其适用缓刑明显不当。马乐利用未 公开信息进行交易活动，累计成交额和非法获利额特别巨大，显然属于 “情节特别严重”， 应当在 5 年以上 10 年以下有期徒刑的幅度内量刑。马乐虽有自首情节，但适用缓刑无法体 现罪责刑相适应原则，无法实现惩罚犯罪和预防犯罪的目的，量刑明显不当。第四，正确 理解和适用本案所涉法律规定，对明确同类案件的处理，对同类从业人员犯罪的处罚具有 重要指导作用，对于加大打击 “老鼠仓” 等严重破坏金融管理秩序的行为，保障资本市场 健康发展，维护社会主义市场经济秩序，均具有重要意义。 马乐案辩方的主要辩护理由是，原审裁判认为刑法第 180 条第 4 款对利用未公开信息交 易罪没有规定 “情节特别严重” 这一理解是正确的。第一，利用未公开信息交易罪是情节 犯，“情节严重” 是入罪标准，同时也是量刑依据，该罪只有一个量刑标准即情节严重。情 节严重和情节特别严重是并列关系，把 “情节严重” 理解为包含情节严重和情节特别严重 两档，会造成刑法语义的混乱。该罪立案追诉标准只规定了情节严重，而没有规定情节特 别严重，相关司法解释也没有规定该罪有情节特别严重。第二，在对刑法第 180 条第 4 款是 否包含了同条第 1 款的 “情节特别严重” 存在争议的情况下，应当采纳有利于被告人的解 释。第三，利用未公开信息交易罪和内幕交易、泄露内幕信息罪在信息范围和危害程度等 方面存在重大差异，内幕交易对股票市场价格必然造成直接重大影响，利用未公开信息交 易对股票价格影响小，信息重要性低，可能不会造成危害，只有一个量刑档次符合罪刑相 适应原则。第四，司法实践中，没有任何一个判决认定该罪有情节特别严重，如果支持抗 诉，可能导致原先已经产生既判效力的判决都存在错误的后果，会动摇判决的稳定性。 由此可见，马乐案一审、二审和再审中，控辩审三方的争议焦点是，如何理解刑法第 180 条第 4 款援引同条第 1 款法定刑的问题。 ( 三) 问题的提出 刑法分则 “罪状 + 法定刑” 的立法模式，决定了在性质相近、危害程度相当的犯罪的 法条规范上，经常采用援引法定刑的立法技术。其中绝大多数表述是明确的，司法实践中 一般不会产生歧义。但由于有的法条罪状表述特殊，容易产生如刑法第 180 条第 4 款援引法 定刑是全部援引还是部分援引的争议。事实上，在马乐案之前，已经有多个判决认为该款 只是对同条第 1 款的部分援引。〔2 〕 追根溯源，我们还得回到原点，看看刑法的规定。刑法第 180 条第 1 款规定: 证券、期 货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的 发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买 入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、 暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违 法所得一倍以上五倍以下罚金; 情节特别严重的，处 5 年以上 10 年以下有期徒刑，并处违 法所得一倍以上五倍以下罚金。同条第 4 款规定: 证券交易所、期货交易所、证券公司、期 ·150· 法学研究 2016 年第 1 期 〔2 〕 如苏竞利用未公开信息交易案。苏竞利用未公开信息先于或者同期其管理的基金买入或者卖出相同股票 130 支，累计交易金额 7． 33 亿余元，获利 3652 万余元。上海市第一中级人民法院以利用未公开信息交易罪，判 处被告人苏竞有期徒刑 2 年 6 个月，并处罚金 3700 万元; 冻结在案的银行户名为王某的账户内全部资金予以 追缴，其余违法所得责令退赔。见上海市第一中级人民法院 ( 2014 ) 沪一中刑初字第 113 号刑事判决书
援引法定刑的刑法解释货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第1款的规定处罚。争议点在于，第4款规定“情节严重的，依照第一款的规定处罚”是全部依照第1款“情节严重”和““情节特别严重”两个量刑档次处罚，还是仅有“情节严重”一个量刑档次。即，是全部援引法定刑还是部分援引？这不仅是刑法解释上的理论问题，也是困扰司法界的重大实践争议问题。事实上，马乐案一、二审宣判后舆论反响强烈，普遍的认识是量刑畸轻。一、二审判决无法取得公众认同和检察机关的支持。造成这一局面的症结何在？这主要涉及刑法解释方法的运用。任何一部刑法典都不可能将社会生活中的所有复杂问题“一网打尽”，刑事司法应当探究法律的意义和精神。早期的法律观念认为，司法人员仅是“宣告及说出法律的嘴巴而已”，是一种无意志的生物，其权力“在某种形式上等于零”。（3）但是，人们很快发现，法律适用离不开法官的创造性解释活动。“法律人的技艺，就是论证”。（4）而刑法解释属于法律人“技艺”的核心内容。刑法解释是对刑法条文含义的阐释，是从“纸面上的刑法”到“生活中的刑法”的重要一环，（5）是连接刑法条文与刑事案件裁量的桥梁；“法官或学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为“法律解释，”。（6）归根结底，对刑法第180条第4款援引法定刑的理解争议，就是法律适用过程中的刑法解释问题。（7）因此，综合运用多种刑法解释方法对援引法定刑的适用问题进行深入研究，保证刑法解释得出的结论既不违背罪刑法定原则的精神，又符合罪刑相适应原则的要求，从而使法律得到统一正确实施，就具有重要的理论和现实意义。二、援引法定刑的文义解释在马乐案中，对利用未公开信息交易罪援引法定刑的解释分歧，首先来自对法条文义的不同理解。“在一般情况下，语义解释当然是优先考虑的。”（8）通过分析法条语言文字及其逻辑结构来准确把握法条的含义，是正确适用法律的前提。（一）从文义上看，刑法第180条第4款“情节严重”的表述并不排斥全部援引法定刑刑法第180条第4款和第1款都有“情节严重”的规定，形式上两者文字表述一模一样，但两者的实质含义是不一样的。众所周知，刑法中的“情节严重”在不同情形下有三种理解：第一种是定罪条件，第二种是刑罚条件，第三种是定罪+刑罚条件。从文义上分（3）［德]阿图尔·考夫曼《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第60页。（4）【德］英格博格·普珀《法学思维小课堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第1页。（5）参见蒋熙辉《刑法解释限度论》，《法学研究》2005年第4期，第114页。（6）苏《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期，第13页。（7）一般认为，法律解释有狭义和广义之分。狭义的法律解释是指特定主体根据法律的授权性规定而对法律所作的解释，是法律效力层面的解释，包括立法解释、司法解释和行政解释。广义的法律解释是指社会主体对法律的规定和含义所作的理解与说明，是法律思维层面的解释，包括法官、检察官、律师、学者以及一般公民对法律的理解和说明。本文采用广义的法律解释概念。（8）陈兴良：《判例刑法学》上册，中国人民大学出版社2008年版，第65页。·151·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部 门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息， 违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易 活动，情节严重的，依照第 1 款的规定处罚。争议点在于，第 4 款规定 “情节严重的，依照 第一款的规定处罚” 是全部依照第 1 款 “情节严重” 和 “情节特别严重” 两个量刑档次处 罚，还是仅有 “情节严重” 一个量刑档次。即，是全部援引法定刑还是部分援引? 这不仅 是刑法解释上的理论问题，也是困扰司法界的重大实践争议问题。事实上，马乐案一、二 审宣判后舆论反响强烈，普遍的认识是量刑畸轻。一、二审判决无法取得公众认同和检察 机关的支持。造成这一局面的症结何在? 这主要涉及刑法解释方法的运用。 任何一部刑法典都不可能将社会生活中的所有复杂问题 “一网打尽”，刑事司法应当探 究法律的意 义 和 精 神。早期的法律观念认为，司 法 人 员 仅 是 “宣 告 及 说 出 法 律 的 嘴 巴 而 已”，是一种无意志的生物，其权力 “在某种形式上等于零”。〔3 〕 但是，人们很快发现，法 律适用离不开法官的创造性解释活动。“法律人的技艺，就是论证”。〔4 〕 而刑法解释属于法 律人 “技艺” 的核心内容。刑法解释是对刑法条文含义的阐释，是从 “纸面上的刑法” 到 “生活中的刑法” 的重要一环，〔5 〕 是连接刑法条文与刑事案件裁量的桥梁; “法官或学者往 往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为 ‘法律解释’”。〔6 〕 归根结底，对刑法第 180 条第 4 款援引法定刑的理解争议，就是法律适用过程中的刑法解释问题。〔7 〕 因此，综 合运用多种刑法解释方法对援引法定刑的适用问题进行深入研究，保证刑法解释得出的结 论既不违背罪刑法定原则的精神，又符合罪刑相适应原则的要求，从而使法律得到统一正 确实施，就具有重要的理论和现实意义。 二、援引法定刑的文义解释 在马乐案中，对利用未公开信息交易罪援引法定刑的解释分歧，首先来自对法条文义 的不同理解。“在一般情况下，语义解释当然是优先考虑的。”〔8 〕 通过分析法条语言文字及 其逻辑结构来准确把握法条的含义，是正确适用法律的前提。 ( 一) 从文义上看，刑法第 180 条第 4 款 “情节严重”的表述并不排斥全部援引法定刑 刑法第 180 条第 4 款和第 1 款都有 “情节严重” 的规定，形式上两者文字表述一模一 样，但两者的实质含义是不一样的。众所周知，刑法中的 “情节严重” 在不同情形下有三 种理解: 第一种是定罪条件，第二种是刑罚条件，第三种是定罪 + 刑罚条件。从文义上分 ·151· 援引法定刑的刑法解释 〔3 〕 〔4 〕 〔5 〕 〔6 〕 〔7 〕 〔8 〕 ［德］ 阿图尔·考夫曼: 《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社 2011 年版，第 60 页。 ［德］ 英格博格·普珀: 《法学思维小课堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社 2011 年版，第 1 页。 参见蒋熙辉: 《刑法解释限度论》，《法学研究》2005 年第 4 期，第 114 页。 苏力: 《解释的难题: 对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997 年第 4 期，第 13 页。 一般认为，法律解释有狭义和广义之分。狭义的法律解释是指特定主体根据法律的授权性规定而对法律所作 的解释，是法律效力层面的解释，包括立法解释、司法解释和行政解 释。广义的法律解释是指社会主体对法 律的规定和含义所作的理解与说明，是法律思维层面的解释，包 括 法 官、检 察 官、律师、学者以及一般公民 对法律的理解和说明。本文采用广义的法律解释概念。 陈兴良: 《判例刑法学》 上册，中国人民大学出版社 2008 年版，第 65 页
法学研究2016年第1期析，刑法第180条第1款的“情节严重”既是内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪构成要件，表示该罪是情节犯，又是适用第一档法定刑的前提（即内幕交易、泄露内幕信息情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役）。同条第4款利用未公开信息交易罪，则采用了援引法定刑的立法技术。前段关于犯罪构成的规定方式与第1款相同，在描述行为方式后，规定“情节严重”为犯罪构成要件，明确该罪的情节犯属性，将情节未达到严重程度的行为排除在处罚范围之外。因此，前段的“情节严重”之后并未规定明确的法定刑，“情节严重”主要起的是限定处罚范围的提示作用，是定罪条件。由此，并不能认为其对“情节特别严重”情形的量刑问题，也同时进行了规范。在第4款后段关于法定刑适用的规定中，“情节严重”不可能约束情节特别严重情形的量刑，因为该款规定采用援引的方式规定“依照第一款的规定处罚”。所以，第4款“情节严重”的文义具有限定处罚范围的作用，这主要是因为利用未公开信息交易的行为总共存在三种情形：一是情节不严重，二是情节严重，三是情节特别严重。对第一种情形，当然不得以犯罪论处；对第二、三种情形，应当分别选择内幕交易、泄露内幕信息罪的基本法定刑与升格法定刑。（9）因此，第4款的“情节严重”作为入罪标准，其作用是避免将情节不严重的情形也入罪，而非对量刑档次的限缩。也就是说，其有“举重以明轻”的作用一一刑法仅处罚重的行为，而不处罚未达到情节严重程度的轻行为。总之，刑法第180条第4款对同条第1款法定刑的援引为全部援引而非部分援引，即第4款同时存在“情节严重”、“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。更进一步从文义上分析，刑法第180条第4款的表述方式，有立法技术上的特殊考虑。援引法定刑的主旨是减少法条的重复表述，使法条更简洁，不至于太紧、拖香。尤其是，第4款是刑法修正案（七）增设到刑法第180条的条款，采用目前这种表述方式更具有合理性。换言之，在刑法分则条文采用援引法定刑的立法技术时，仅就基本构成要件作出表述即可，没有必要同时表述基本构成要件与加重构成要件，否则无法达到精简法条表述的目的。但是，法条文字的减少并不意味着立法者的核心意思不清晰。在刑法第180条第4款中，简洁流畅的援引法定刑规定的题中之意，是对第1款全部处罚规定的援引。（二）从语法结构分析，刑法第180条第4款是全部援引同条第1款的法定刑尽管刑法第180条第4款条文内容很长，但在语法上还是非常典型的主谓宾结构，即“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的”整体构成主语，意指利用未公开信息交易犯罪；“依照处罚”构成谓语；“第一款的规定”构成宾语。(10）从这个语法结构分析来看，第4款援引的应当是第1款的全部量刑规定，而非对于利用未公开信息交易罪情节特别严重的情形，也仅适用第1款“情节严重”的处罚规定。因为第4款明确规定“依照第一款的规定处罚”，而并未使用“依照第一款“情节严重，的量型刑规定处罚”的表述。（9）参见张明楷《论援引法定刑的适用》，《人民法院报》2014年11月12日第6版。(10)参见谢杰《利用未公开信息交易罪量刑情节的刑法解释与实践适用一“老鼠仓”抗诉案引发的资本市场犯罪司法解释反思》，《政治与法律》2015年第7期，第40页。·152·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
析，刑法第 180 条第 1 款的 “情节严重” 既是内幕交易、泄露内幕信息罪的犯罪构成要件， 表示该罪是情节犯，又是适用第一档法定刑的前提 ( 即内幕交易、泄露内幕信息情节严重 的，处 5 年以下有期徒刑或者拘役) 。同条第 4 款利用未公开信息交易罪，则采用了援引法 定刑的立法技术。前段关于犯罪构成的规定方式与第 1 款相同，在描述行为方式后，规定 “情节严重” 为犯罪构成要件，明确该罪的情节犯属性，将情节未达到严重程度的行为排除 在处罚范围之外。因此，前段的 “情节严重” 之后并未规定明确的法定刑，“情节严重” 主 要起的是限定处罚范围的提示作用，是定罪条件。由此，并不能认为其对 “情节特别严重” 情形的量刑问题，也同时进行了规范。在第 4 款后段关于法定刑适用的规定中， “情节严 重” 不可能约束情节特别严重情形的量刑，因为该款规定采用援引的方式规定 “依照第一 款的规定处罚”。所以，第 4 款 “情节严重” 的文义具有限定处罚范围的作用，这主要是因 为利用未公开信息交易的行为总共存在三种情形: 一是情节不严重，二是情节严重，三是 情节特别严重。对第一种情形，当然不得以犯罪论处; 对第二、三种情形，应当分别选择 内幕交易、泄露内幕信息罪的基本法定刑与升格法定刑。〔9 〕 因此，第 4 款的 “情节严重” 作为入罪标准，其作用是避免将情节不严重的情形也入罪，而非对量刑档次的限缩。也就 是说，其有 “举重以明轻” 的作用———刑法仅处罚重的行为，而不处罚未达到情节严重程 度的轻行为。总之，刑法第 180 条第 4 款对同条第 1 款法定刑的援引为全部援引而非部分援 引，即第 4 款同时存在 “情节严重”、“情节特别严重” 两种情形和两个量刑档次。 更进一步从文义上分析，刑法第 180 条第 4 款的表述方式，有立法技术上的特殊考虑。 援引法定刑的主旨是减少法条的重复表述，使法条更简洁，不至于太繁琐、拖沓。尤其是， 第 4 款是刑法修正案 ( 七) 增设到刑法第 180 条的条款，采用目前这种表述方式更具有合 理性。换言之，在刑法分则条文采用援引法定刑的立法技术时，仅就基本构成要件作出表 述即可，没有必要同时表述基本构成要件与加重构成要件，否则无法达到精简法条表述的 目的。但是，法条文字的减少并不意味着立法者的核心意思不清晰。在刑法第 180 条第 4 款 中，简洁流畅的援引法定刑规定的题中之意，是对第 1 款全部处罚规定的援引。 ( 二) 从语法结构分析，刑法第 180 条第 4 款是全部援引同条第 1 款的法定刑 尽管刑法第 180 条第 4 款条文内容很长，但在语法上还是非常典型的主谓宾结构，即 “证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公 司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获 取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易 活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的” 整体构成主语，意指利用未 公开信息交易犯罪; “依照.处罚” 构成谓语; “第一款的规定” 构成宾语。〔10〕 从这个语 法结构分析来看，第 4 款援引的应当是第 1 款的全部量刑规定，而非对于利用未公开信息交 易罪情节特别严重的情形，也仅适用第 1 款 “情节严重” 的处罚规定。因为第 4 款明确规 定 “依照第一款的规 定 处 罚”，而 并 未 使 用 “依 照 第 一 款 ‘情 节 严 重’ 的量刑规定处罚” 的表述。 ·152· 法学研究 2016 年第 1 期 〔9 〕 〔10〕 参见张明楷: 《论援引法定刑的适用》，《人民法院报》2014 年 11 月 12 日第 6 版。 参见谢杰: 《利用未公开信息交易罪量刑情节的刑法解释与实践适用——— “老鼠仓” 抗诉案引发的资本市场 犯罪司法解释反思》，《政治与法律》2015 年第 7 期，第 40 页