改冶身法律2015年第1期·主题研讨行为无价值论与结果无价值论若干问题研究编者按：行为无价值论与结果无价值论之争是中外刑法理论界普遍存在的基本立场之争，现在已渗透到犯罪论、刑罚论与许多具体犯罪的各个方面。在我国转型期的社会背景与犯论体系重构之争的理论背景下，研究行为无价值论与结果无价值论的基本问题可以更好地回应社会发展与司法实务的现实需求，推动刑法学各个具体理论的深入发展。本刊组织的此次主题研讨，内容涉及行为无价值与结果无价值的关系、结果无价值逻辑的实务透视以及行为无价值与结果无价值理论的哲学基础。行为无价值与结果无价值的关系周光权（清华大学法学院，北京100874)摘要：按照行为无价值二元论的立场，违法性的本质是违反行为规范：同时，侵害法益性也是违法性判断的根据之一。在造成法益侵害或危险，但没有行为的规范违反性时不能确定处罚：在违反规范但并未造成法益侵害时，被告人也无罪。无论从违法性论发展史的角度，还是结合刑法立法和司法实务都可以看出，就违法性判断而言，仅有结果无价值是不够的。如果把仅有法益侵害但没有规范违反的行为也评价为不法，势必会扩大处罚范围。结合侵害犯和危险犯的结果或危险与行为之间的关联性进行分析，就可以发现结果无价值能够融入到行为无价值二元论中，从而取得自已的地位，行为无价值二元论内部没有内在矛盾。行为无价值论在日本是少数说，但在德国，行为无价值二元论成为通说，行为规范违反和法益侵害同时对违法性加以说明，造成这种差异的原因主要包括国家治理理念的不同，目的行为论对德日刑法学的影响不同，以及德国和日本在工业化和社会进程方面有差异。中国刑法学基本立场的定位注定绕不开国家治理的理念和社会转型态势问题。关键词：违法性论：行为无价值：结果无价值：二元论中图分类号：DF611文献标识码：A文章编号：1005-9512（2015)01-0002-11DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2015.01.002行为无价值二元论主张，违反行为规范进而造成法益侵害的行为才是犯罪，其对行为的规范违反性和法益侵害性同时进行评价：结果无价值论，则仅将结果的发生、行为对社会外界所造成的影响作者简介：周光权，清华大学法学院教授、博士研究生导师。2?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
政治与法律 2015 年第 1 期 作者简介：周光权，清华大学法学院教授、博士研究生导师。 行为无价值与结果无价值的关系 周光权 （清华大学法学院，北京 100874） 摘要：按照行为无价值二元论的立场，违法性的本质是违反行为规范；同时，侵害法益性也是违 法性判断的根据之一。在造成法益侵害或危险，但没有行为的规范违反性时不能确定处罚；在违反 规范但并未造成法益侵害时，被告人也无罪。无论从违法性论发展史的角度，还是结合刑法立法和 司法实务都可以看出，就违法性判断而言，仅有结果无价值是不够的。如果把仅有法益侵害但没有 规范违反的行为也评价为不法，势必会扩大处罚范围。结合侵害犯和危险犯的结果或危险与行为之 间的关联性进行分析，就可以发现结果无价值能够融入到行为无价值二元论中，从而取得自己的地 位，行为无价值二元论内部没有内在矛盾。行为无价值论在日本是少数说，但在德国，行为无价值二 元论成为通说，行为规范违反和法益侵害同时对违法性加以说明，造成这种差异的原因主要包括国 家治理理念的不同，目的行为论对德日刑法学的影响不同，以及德国和日本在工业化和社会进程方 面有差异。中国刑法学基本立场的定位注定绕不开国家治理的理念和社会转型态势问题。 关键词：违法性论；行为无价值；结果无价值；二元论 中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1005-9512（2015）01-0002-11 行为无价值二元论主张，违反行为规范进而造成法益侵害的行为才是犯罪，其对行为的规范违 反性和法益侵害性同时进行评价；结果无价值论，则仅将结果的发生、行为对社会外界所造成的影响 行为无价值论与结果无价值论若干问题研究 编者按：行为无价值论与结果无价值论之争是中外刑法理论界普遍存在的基本立场之争，现在已 渗透到犯罪论、刑罚论与许多具体犯罪的各个方面。在我国转型期的社会背景与犯罪论体系重构之争 的理论背景下，研究行为无价值论与结果无价值论的基本问题可以更好地回应社会发展与司法实务 的现实需求，推动刑法学各个具体理论的深入发展。本刊组织的此次主题研讨，内容涉及行为无价值 与结果无价值的关系、结果无价值逻辑的实务透视以及行为无价值与结果无价值理论的哲学基础。 2015 年第 1 期·主题研讨 2 DOI:10.15984/j.cnki.1005-9512.2015.01.002
行为无价值与结果无价值的关系作为犯罪实质。那么，行为无价值论和结果无价值论的真正区别究竞在哪里？为什么仅仅考虑结果无价值是不够的？二元论体系中同时考虑行为无价值和结果无价值，是否在逻辑上存在问题？为什么在德国成为通说的二元论，在日本仅仅成为有力说？这些都涉及行为无价值与结果无价值的关系问题。一、行为无价值论和结果无价值论的对立点结果无价值论以法益侵害或危险作为违法评价的基准，从行为所引起的结果中去寻找违法评价的对象。结果无价值论的主要特色在于以下两方面。其一，重视结果。其主张刑法的目的是保护法益，违法性的实质是法益侵害或者制造危险。其二，违法是客观的，违法判断的对象是事后查明的客观事实。对行为无价值论与结果无价值论的对立，学者们一般进行如下概括。平野龙一教授认为，如果肯定“国民应当遵循一定的价值基准实施行动，而刑法是对违反该价值基准的行为实施处罚，因此，刑法的任务是维持社会伦理”，便是“行为反价值论”。反之，如果以“存在价值基准各异的形形色色的人们为前提，认为刑法有必要保护人们的共同生活所必需的必要基本价值”，并且认为“刑法的存在是为了保障价值基准各异的人们的共存，保护作为个人生存基础的生命、身体、自由、财产”，则是“结果反价值论”。前田雅英教授强调行为无价值论和结果无价值论的区别在于：前者主张保护的对象是道德、伦理，后者保护的是生活利益：前者认为违法评价的“静的对象”包括主观面，后者限于客观面：前者坚持违法评价的“动的对象”以行为为中心，后者以结果为中心：前者主张违法评价的时点应是行为时，后者限于结果发生时：前者认为刑罚法规发挥的是行为规范的机能，后者认为是裁判规范的机能。③应该说，平野龙一教授、前由雅英教授对行为无价值论的讨论都是以旧行为无价值论（伦理规范违反说）为素材的。但是，如果将规范定位于行为规范而非伦理规范，对行为无价值就可以有不同的理解：认为犯罪是违反行为规范进而侵害法益的行为，因此，要从包含意思在内的行为中探求违法评价的目标，而不能仅仅町住事后出现的结果。行为无价值论意在强调刑法要以积极的姿态参与社会治理，重视对行为的禁止、制裁来突显规范的重要性，进而实现一般预防目的。在这个意义上，可以认为行为无价值论与结果无价值论在以下四个方面呈现对立。其一，违法性的本质是什么？究竞是法益侵害还是对行为规范、命令规范的违反？在行为并没有侵害法益的危险性时，能否仅根据行为的规范违反性进行处罚？例如，甲驾车正常行驶，致横穿马路的丙重伤，乙教唆甲驾车逃离现场，让其不救助被害人内，后者最终死亡，因为规范对甲并无救人的期待，所以，即便存在丙后来死亡的后果，按照共犯从属性的法理，没有违反行为规范的教唆者乙也无罪。其二，主观要素是否对违法性有影响？在成立犯罪之际，是否应将重点放在行为的故意、动机与自的等主观要素之上。换言之，违法判断的“静的对象”是主观的因素还是客观的因素？或者说，是否应承认主观的违法要素？例如，按照行为无价值二元论，租赁汽车然后转手卖掉的，必须结合租车行为时的意思，才能确定行为具有诈骗还是侵占的违法性。其三，判断违法性的基准点、重点究竞在哪里？是行为还是结果？换言之，违法判断的“动的对象”是以行为为中心，还是以结果为中心？其四，违法性判断的逻辑是什么？是事前的还是事后的判断？判断的顺序是什么，是沿着行为一一结果的顺序思考问题，还是根据结果进行反向判断？在这一点上，行为无价值论重视行为时，强调从行为到结果的①参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第85页。②参见[日]平野龙一：《刑法的机能性考察》，有斐阁1984年版，第16页：[日]平野龙一：《刑法总论IⅡI》，有斐阁1975年版，第212页。③参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》第4版)，东京大学出版会2006年版，第51页。3?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http:/www.cnki.net
作为犯罪实质。①那么，行为无价值论和结果无价值论的真正区别究竟在哪里？为什么仅仅考虑结果无 价值是不够的？二元论体系中同时考虑行为无价值和结果无价值，是否在逻辑上存在问题？为什么在 德国成为通说的二元论，在日本仅仅成为有力说？这些都涉及行为无价值与结果无价值的关系问题。 一、行为无价值论和结果无价值论的对立点 结果无价值论以法益侵害或危险作为违法评价的基准，从行为所引起的结果中去寻找违法评价 的对象。结果无价值论的主要特色在于以下两方面。其一，重视结果。其主张刑法的目的是保护法 益，违法性的实质是法益侵害或者制造危险。其二，违法是客观的，违法判断的对象是事后查明的客 观事实。 对行为无价值论与结果无价值论的对立，学者们一般进行如下概括。平野龙一教授认为，如果 肯定“国民应当遵循一定的价值基准实施行动，而刑法是对违反该价值基准的行为实施处罚，因此， 刑法的任务是维持社会伦理”，便是“行为反价值论”。反之，如果以“存在价值基准各异的形形色色 的人们为前提，认为刑法有必要保护人们的共同生活所必需的必要基本价值”，并且认为“刑法的存 在是为了保障价值基准各异的人们的共存，保护作为个人生存基础的生命、身体、自由、财产”，则是 “结果反价值论”。②前田雅英教授强调行为无价值论和结果无价值论的区别在于：前者主张保护的 对象是道德、伦理，后者保护的是生活利益；前者认为违法评价的“静的对象”包括主观面，后者限于 客观面；前者坚持违法评价的“动的对象”以行为为中心，后者以结果为中心；前者主张违法评价的 时点应是行为时，后者限于结果发生时；前者认为刑罚法规发挥的是行为规范的机能，后者认为是 裁判规范的机能。③ 应该说，平野龙一教授、前田雅英教授对行为无价值论的讨论都是以旧行为无价值论（伦理规范 违反说）为素材的。但是，如果将规范定位于行为规范而非伦理规范，对行为无价值就可以有不同的 理解：认为犯罪是违反行为规范进而侵害法益的行为，因此，要从包含意思在内的行为中探求违法 评价的目标，而不能仅仅盯住事后出现的结果。行为无价值论意在强调刑法要以积极的姿态参与社 会治理，重视对行为的禁止、制裁来突显规范的重要性，进而实现一般预防目的。 在这个意义上，可以认为行为无价值论与结果无价值论在以下四个方面呈现对立。其一，违法 性的本质是什么？究竟是法益侵害还是对行为规范、命令规范的违反？在行为并没有侵害法益的危 险性时，能否仅根据行为的规范违反性进行处罚？例如，甲驾车正常行驶，致横穿马路的丙重伤，乙 教唆甲驾车逃离现场，让其不救助被害人丙，后者最终死亡，因为规范对甲并无救人的期待，所以， 即便存在丙后来死亡的后果，按照共犯从属性的法理，没有违反行为规范的教唆者乙也无罪。其二， 主观要素是否对违法性有影响？在成立犯罪之际，是否应将重点放在行为的故意、动机与目的等主 观要素之上。换言之，违法判断的“静的对象”是主观的因素还是客观的因素？或者说，是否应承认主 观的违法要素？例如，按照行为无价值二元论，租赁汽车然后转手卖掉的，必须结合租车行为时的意 思，才能确定行为具有诈骗还是侵占的违法性。其三，判断违法性的基准点、重点究竟在哪里？是行 为还是结果? 换言之，违法判断的“动的对象”是以行为为中心，还是以结果为中心？其四，违法性判 断的逻辑是什么？是事前的还是事后的判断？判断的顺序是什么，是沿着行为——结果的顺序思考 问题，还是根据结果进行反向判断? 在这一点上，行为无价值论重视行为时，强调从行为到结果的 行为无价值与结果无价值的关系 ① 参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社 2005 年版，第 85 页。 ② 参见[日]平野龙一：《刑法的机能性考察》，有斐阁 1984 年版，第 16 页；[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁 1975 年版，第 212 页。 ③ 参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》(第 4 版)，东京大学出版会 2006 年版，第 51 页。 3
政治与法律2015年第1期“顺向”思维逻辑。例如，在区别故意杀人罪和遗弃罪时，先考虑行为手段、案件发生场所的特殊性，再考虑法益侵害。结果无价值论则选择“逆向”思考。④笔者赞成立足手行为规范违反说的行为无价值二元论，因此，就行为无价值论和结果无价值论的分歧而言，笔者的基本观点如下。其一，违法性的本质是行为规范的违反。同时，侵害法益也是违法性判断的根据之一，在没有法益侵害或危险时，不能仅根据行为的规范违反性进行处罚。其二，应当承认主观的违法要素。其三，判断违法性的基准点、重点是行为，在既遂犯、结果（加重）犯的场合，判断对象以行为为中心同时考虑结果。其四，违法性判断是事实判断。对行为危险性的判断应从行为出发。对客观的结果归属的判断，应根据结果进行反向判断。二、为什么仅有结果无价值是不够的（一）从违法性论的发展史看，仅有结果无价值是不够的在刑法理论史上，先有结果无价值论，后有行为无价值论。行为无价值论的兴起与对客观不法论的反思有关。今天，多数日本学者所坚持的结果无价值论，主要是早期的客观不法论。这种理论的特色是主张不法是对行为造成的客观“事态”变动进行评价。既然不法是行为对客观事件的干扰，其与个人的意思以及是否可以被归责无关。详言之，按照早期客观不法论的逻辑，其结果表现为如下方面。（1）刑法规范是评价规范，违法的永远是行为而非行为人，因为只有外在的行为才能造成生活秩序的困扰，这种结局和行为人的年龄、精神状态、心理状态缺乏内在联系，不法概念在这个意义上与责任能力无关。不法是行为人违反评价规范。法规范必须在对个人行为的对错进行评价之后，才能引导个人的行为，发挥其决定规范的作用。因此，刑法规范不可能首先是决定规范，其评价规范的特质和优先性必须得到充分重视。（2）不法的评价重点是外在的客观损害事实，而不是行为人实施了侵害法益的行为。因此，行为人的故意、过失与违法无关，对主观不法要素在违法性判断阶段完全不应考虑。（3）不法是行为人基于因果关系实现法益侵害。只要行为和结果之间存在因果联系的，就能够认定行为具有违法性。故意、过失只是责任要素。针对上述观点，通常的批评意见主要有以下几方面。（1）对某些犯罪（例如取得型侵犯财产罪）的不法性，明显需要结合非法占有目的等主观要素来加以说明。因此，结果无价值论（早期客观违法性论）所主张的违法是绝对客观的说法，不可能贯彻到底。（2）早期客观不法论赞成因果关系的条件说，过于机械，且无从区分刑法并不关心的自然现象和刑法所要惩罚的犯罪行为之间的界限，使得洪水将甲冲走，和乙将丙推到江河中死在不法评价上相同一一如果不考虑死亡是由人基于不法意思所引起，那么，甲死亡就可以根据上述两种情况，分别解释为“洪水凶猛一一甲落水一一被淹死”，以及“乙推倒内一一内落水一一被淹死”，不法评价就都是针对被害人被水淹死的物理性、机械性因果历程的“回顾。但是，这样的立场明显和现代刑法学价值评价程度不断提高的现实相俘。仅仅考虑结果就确定行为违法，实际上贯彻了宗教法上的“自陷禁区理论”（versariinreillicita)理论。该理论认为，如果行为人的行为不被充许，则必须对一切结果负责。行为人如果实施了不被允许的行为，犹如踏入禁区一般，必须对禁区范围内所发生的一切结果负责。这个理论一开始被用来决定神职人员是否不合教规，而应否被解职，后来意大利刑法继受了该规定，从而使之成为刑法上归责原则。③周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论一一兼论当代中国刑法学的立场问题》，《中国社会科学》2008年第4期。③周光权：《价值评价与中国刑法学知识转型》，《中国社会科学》2013年第4期。③参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第695页。4?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http:/www.cnki.net
政治与法律 2015 年第 1 期 “顺向”思维逻辑。例如，在区别故意杀人罪和遗弃罪时，先考虑行为手段、案件发生场所的特殊性， 再考虑法益侵害。结果无价值论则选择“逆向”思考。④ 笔者赞成立足于行为规范违反说的行为无价值二元论，因此，就行为无价值论和结果无价值论 的分歧而言，笔者的基本观点如下。其一，违法性的本质是行为规范的违反。同时，侵害法益也是违 法性判断的根据之一，在没有法益侵害或危险时，不能仅根据行为的规范违反性进行处罚。其二，应 当承认主观的违法要素。其三，判断违法性的基准点、重点是行为，在既遂犯、结果（加重）犯的场合， 判断对象以行为为中心同时考虑结果。其四，违法性判断是事实判断。对行为危险性的判断应从行 为出发。对客观的结果归属的判断，应根据结果进行反向判断。 二、为什么仅有结果无价值是不够的 （一）从违法性论的发展史看，仅有结果无价值是不够的 在刑法理论史上，先有结果无价值论，后有行为无价值论。行为无价值论的兴起与对客观不法 论的反思有关。 今天，多数日本学者所坚持的结果无价值论，主要是早期的客观不法论。这种理论的特色是主 张不法是对行为造成的客观“事态”变动进行评价。既然不法是行为对客观事件的干扰，其与个人的 意思以及是否可以被归责无关。详言之，按照早期客观不法论的逻辑，其结果表现为如下方面。（1） 刑法规范是评价规范，违法的永远是行为而非行为人，因为只有外在的行为才能造成生活秩序的困 扰，这种结局和行为人的年龄、精神状态、心理状态缺乏内在联系，不法概念在这个意义上与责任能 力无关。不法是行为人违反评价规范。法规范必须在对个人行为的对错进行评价之后，才能引导个 人的行为，发挥其决定规范的作用。因此，刑法规范不可能首先是决定规范，其评价规范的特质和优 先性必须得到充分重视。（2）不法的评价重点是外在的客观损害事实，而不是行为人实施了侵害法 益的行为。因此，行为人的故意、过失与违法无关，对主观不法要素在违法性判断阶段完全不应考 虑。（3）不法是行为人基于因果关系实现法益侵害。只要行为和结果之间存在因果联系的，就能够认 定行为具有违法性。故意、过失只是责任要素。 针对上述观点，通常的批评意见主要有以下几方面。（1）对某些犯罪（例如取得型侵犯财产罪） 的不法性，明显需要结合非法占有目的等主观要素来加以说明。因此，结果无价值论（早期客观违法 性论）所主张的违法是绝对客观的说法，不可能贯彻到底。（2）早期客观不法论赞成因果关系的条件 说，过于机械，且无从区分刑法并不关心的自然现象和刑法所要惩罚的犯罪行为之间的界限，使得 洪水将甲冲走，和乙将丙推到江河中淹死在不法评价上相同——如果不考虑死亡是由人基于不法意 思所引起，那么，甲死亡就可以根据上述两种情况，分别解释为“洪水凶猛——甲落水——被淹死”， 以及“乙推倒丙——丙落水——被淹死”，不法评价就都是针对被害人被水淹死的物理性、机械性因 果历程的“回顾”。但是，这样的立场明显和现代刑法学价值评价程度不断提高的现实相悖。⑤仅仅考 虑结果就确定行为违法，实际上贯彻了宗教法上的“自陷禁区理论”（versari in re illicita）理论。该理 论认为，如果行为人的行为不被允许，则必须对一切结果负责。行为人如果实施了不被允许的行为， 犹如踏入禁区一般，必须对禁区范围内所发生的一切结果负责。这个理论一开始被用来决定神职人 员是否不合教规，而应否被解职，后来意大利刑法继受了该规定，从而使之成为刑法上归责原则。⑥ ④ 周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题》，《中国社会科学》2008 年第 4 期。 ⑤ 周光权：《价值评价与中国刑法学知识转型》，《中国社会科学》2013 年第 4 期。 ⑥ 参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社 2005 年版，第 695 页。 4
行为无价值与结果无价值的关系纯粹结果无价值论的逻辑和自陷禁区理论具有一致性：只要造成结果，该后果又和行为有因果关联的，就是不法，至于行为是否违反规范才造成结果，在所不问。但这明显是不合适的结论。（3）完全不考虑行为的无价值，与刑法规定不相一致。“大多数的犯罪，我们既否定其行为方式，也否定此行为所引起的结果，换言之，行为非价与结果非价同时皇现。少部分的犯罪，我们的抑制重点是行为方式本身，即行为非价，例如：抽象危险犯、未遂犯。”不可否认，刑法分则的规定，重点展示了行为无价值的思路，主要表现在其规定厂类型化的、可能侵害法益的行为模式来提示人类行为。对手这种类型化的法益侵害行为，在认定犯罪时必须加以审查。任何人类举止必须与刑法分则所规定的类型化行为模式相一致，才是刑罚处罚的对象，否则就应该排除行为的无价值。这是构成要件符合性判断的题中之义，也是罪刑法定原则的当然要求。为避免结果无价值论的上述弊端，主观违法性论正式登场。该说认为，法规范发出命令或者禁止，对个人行为予以规制。但是，违反规范的行为并不都是违法行为，因为法规范只是对能够理解规范的人产生效力，对于不能理解规范含义的人或者动物，规范毫无影响力。这样，个人的责任能力就是违法的前提。换言之，只有在个人能够理解规范的意义并且能够按照规范行事时，其违反规范的行为才能够被评价为违法。不法因此就是“归责"意义上的不法。③应该说，主观违法性论的缺陷是显而易见的：一方面，不法判断是一种立足于客观事实以及法规范的判断，其必须是本手客观标准的价值判断，而不能是纯个人标准的判断：另一方面，违法和责任必须明确分开，而主观违法性论使得行为无价值论与人格责任论之间的关系纠缠不清。面对主观不法论的缺陷，Welzel立足于目的行为论，倡导“人的不法论”(PersonalUnrechtsauffassung，即对无责任能力者的行为可以进行违法性判断，使违法性和责任的区分得以实现。但是，对于动物、自然灾害所造成的损害，则不能像客观违法性论那样作违法性评价。Welzel明确提出，对不法的判断，必须从人愿意支配、能够支配世界的意思出发。这样，故意就从责任判断阶段提前到违法性判断中一一行为人侵害法益的目的意志对于违法性有决定性影响。行为无价值论就需要讨论两个层面的问题：客观上有逾越规范界限的行为：主观上在行为时具有故意。①Welzel理论的出发点是为了区别自然现象所引起的法益损害事实和刑法所关注的犯罪行为之间的界限。为此，他特别对早期客观违法性论的因果关系理论加以批评：对于某一行为在刑法上是否有意义，不应该仅仅从物理性、机械性因果历程的角度考虑，而要看人是否能够基于其意思支配外在世界。如果能够实现这种支配，刑法就需要对这种行为给予否定性价值评价。例如，洪水会淹死人，一个人将另外一个人推到大海中，也会淹死人。但是，刑法所要关心的，不是人落水，然后引起一系列生理反映（例如，呼吸停正、心脏停止跳动，然后发生死亡后果），而是要关心一个人想要杀害他人，并基于其意思引起死亡后果的事实。如果不是行为人有杀害意思，并将这种意思现实化、具体化，他人的死亡就不会发生。因此，在进行不法评价时，就不能不考虑行为人基于其意思支配外在客观事实的因素。换言之，只有当行为人基于自身的意思实施特定行为时，法益损害才能归责于行为人。刑法所要惩罚的犯罪行为和自然力造成的损害之间的差异不在于后果的严重程度，而在于引起后果的原因：不法行为与人的意思及支配有关，不法评价不能脱离主观要素：自然力所引起的损害不林东茂：《刑法综览》（修订5版），中国人民大学出版社2009年版，第133页。③我国学者也有类似观点。对此，请参见张文、刘艳红：《犯罪人理论的反思与重构：以犯罪人格为主线之思考》，载北京大学法学院刑事法学科群编：《犯罪、刑罚与人格：张文教授七十华诞贺岁集》，北京大学出版社2009年版。③【日]大壕仁：《刑法概说总论》（第3版），有斐阁1995年版，第342页：冷必元：《风险犯法益侵害的二元违法性评价》，《国家检察官学院学报》2014年第1期。周振杰：《日本现代刑法思想的形成》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第29卷），北京大学出版社2011年版。①参见陈璇：《德国刑法学中结果无价值论与行为无价值论的流变、现状与趋势》，《中外法学》2011第5期。5?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
纯粹结果无价值论的逻辑和自陷禁区理论具有一致性：只要造成结果，该后果又和行为有因果关联 的，就是不法，至于行为是否违反规范才造成结果，在所不问。但这明显是不合适的结论。（3）完全不 考虑行为的无价值，与刑法规定不相一致。“大多数的犯罪，我们既否定其行为方式，也否定此行为 所引起的结果，换言之，行为非价与结果非价同时呈现。少部分的犯罪，我们的抑制重点是行为方式 本身，即行为非价，例如：抽象危险犯、未遂犯。”⑦不可否认，刑法分则的规定，重点展示了行为无价 值的思路，主要表现在其规定了类型化的、可能侵害法益的行为模式来提示人类行为。对于这种类 型化的法益侵害行为，在认定犯罪时必须加以审查。任何人类举止必须与刑法分则所规定的类型化 行为模式相一致，才是刑罚处罚的对象，否则就应该排除行为的无价值。这是构成要件符合性判断 的题中之义，也是罪刑法定原则的当然要求。 为避免结果无价值论的上述弊端，主观违法性论正式登场。该说认为，法规范发出命令或者禁 止，对个人行为予以规制。但是，违反规范的行为并不都是违法行为，因为法规范只是对能够理解规 范的人产生效力，对于不能理解规范含义的人或者动物，规范毫无影响力。这样，个人的责任能力就 是违法的前提。⑧换言之，只有在个人能够理解规范的意义并且能够按照规范行事时，其违反规范的 行为才能够被评价为违法。不法因此就是“归责”意义上的不法。⑨ 应该说，主观违法性论的缺陷是显而易见的：一方面，不法判断是一种立足于客观事实以及法规 范的判断，其必须是本于客观标准的价值判断，而不能是纯个人标准的判断；另一方面，违法和责任 必须明确分开，而主观违法性论使得行为无价值论与人格责任论之间的关系纠缠不清。⑩ 面对主观不法论的缺陷，Welzel 立足于目的行为论，倡导 “ 人 的 不 法 论 ”（Personal Unrechtsauffassung），即对无责任能力者的行为可以进行违法性判断，使违法性和责任的区分得以实现。 但是，对于动物、自然灾害所造成的损害，则不能像客观违法性论那样作违法性评价。Welzel 明确提 出，对不法的判断，必须从人愿意支配、能够支配世界的意思出发。这样，故意就从责任判断阶段提 前到违法性判断中——行为人侵害法益的目的意志对于违法性有决定性影响。行为无价值论就需要 讨论两个层面的问题：客观上有逾越规范界限的行为；主观上在行为时具有故意。輯訛輥 Welzel 理论的出发点是为了区别自然现象所引起的法益损害事实和刑法所关注的犯罪行为之 间的界限。为此，他特别对早期客观违法性论的因果关系理论加以批评：对于某一行为在刑法上是 否有意义，不应该仅仅从物理性、机械性因果历程的角度考虑，而要看人是否能够基于其意思支配外 在世界。如果能够实现这种支配，刑法就需要对这种行为给予否定性价值评价。例如，洪水会淹死 人，一个人将另外一个人推到大海中，也会淹死人。但是，刑法所要关心的，不是人落水，然后引起一 系列生理反映（例如，呼吸停止、心脏停止跳动，然后发生死亡后果），而是要关心一个人想要杀害他 人，并基于其意思引起死亡后果的事实。如果不是行为人有杀害意思，并将这种意思现实化、具体 化，他人的死亡就不会发生。因此，在进行不法评价时，就不能不考虑行为人基于其意思支配外在客 观事实的因素。换言之，只有当行为人基于自身的意思实施特定行为时，法益损害才能归责于行为 人。刑法所要惩罚的犯罪行为和自然力造成的损害之间的差异不在于后果的严重程度，而在于引起 后果的原因：不法行为与人的意思及支配有关，不法评价不能脱离主观要素；自然力所引起的损害不 ⑦ 林东茂：《刑法综览》（修订 5 版），中国人民大学出版社 2009 年版，第 133 页。 ⑧我国学者也有类似观点。对此，请参见张文、刘艳红：《犯罪人理论的反思与重构：以犯罪人格为主线之思考》，载北京大学法学院 刑事法学科群编：《犯罪、刑罚与人格：张文教授七十华诞贺岁集》，北京大学出版社 2009 年版。 ⑨ [日]大塚仁：《刑法概说总论》(第 3 版)，有斐阁 1995 年版，第 342 页；冷必元：《风险犯法益侵害的二元违法性评价》，《国家检察 官学院学报》2014 年第 1 期。 ⑩ 周振杰：《日本现代刑法思想的形成》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第 29 卷），北京大学出版社 2011 年版。 輥輯訛 参见陈璇：《德国刑法学中结果无价值论与行为无价值论的流变、现状与趋势》，《中外法学》2011 第 5 期。 行为无价值与结果无价值的关系 5
政治与法律2015年第1期是人为事件，不需要进行不法评价。也正是在这个意义上，我们需要特别重视行为概念，将其从自然意义上的身体动作中解放出来，赋予其特定的不法内涵。Welzel认为，不法同时具备行为无价值和结果无价值，但二者之间不是并列关系，行为无价值判断具有绝对优先的地位，结果无价值判断依附于行为无价值，其重要性不能与行为无价值论相提并论。换言之，只有行为人实施应该受到否定性评价的行为，后续的法益损害才能归于行为人，也才有必要再讨论结果无价值。在所有的犯罪中，都存在行为无价值：但是，仅仅在部分犯罪中需要特别讨论法益问题。Welzel的行为无价值概念，是事实评价和价值评价的统一：先从事实的角度确定规范评价的对象一一行为：再从价值评价的角度对行为定性。例如，在抢劫罪中，行为人出于故意，使用暴力、胁迫压制他人反抗后强行夺取他人财物，这一行为是抢劫的判断对象：抢劫行为在刑法规范体系中被评价为违法，从而受到惩罚，这是对行为的规范的、价值的评价。因此，“无价值”是评价对象和否定性价值评价的统一体。现代修正的客观违法性论，为在当今德国成为通说的行为无价值二元论所主张，其主要理论构想如下。其一，放宽不法判断的范围，在肯定结果无价值的前提下承认主观不法要素。其二，在违法性论中，对不法判断的对象和不法判断的基准分得很清楚。判断对象是构成要件行为，行为无价值论认为其同时包含外在行动与内在的“主观认知要素”，是主、客观要件的统一体。行为无价值二元论和结果无价值论都承认判断基准是从法秩序的角度审视构成要件行为，其必然是“客观的”价值判断，确定刑法禁止规范的适用对象时，不需要考虑行为人的归责能力。行为无价值二元论只不过是在客观的法益侵害之外，同时考虑主观意志内容是否得到实现，综合评价法益侵害的过程。这主要是因为，刑法规范将人的行为作为对象，构成要件所针对的是人的特定行为形态，因此，只有将行为无价值和结果无价值统合在一起，才能组成完整的不法概念。“结果无价值论忽视违反规范意味着行为无价值（Verhaltensunwer)，仅以结果的发生认定不法，只能遭到对导致不法概念无限制扩大化的批判”。其三，肯定客观违法性论，就必须建立系统的对因果关系进行价值判断的理论。（二）结合刑法立法和司法实务，可以看出仅有结果无价值是不够的1.从立法角度的分析首先，利用法益侵害说难以解释侵害大致相同的犯罪在处罚上的巨大差异。例如，盗窃罪和故意毁坏财物罪的法定刑差别很大，后者的法益侵害性更大，但刑罚却较轻，在这里，立法主要考虑的是行为无价值，而不是单纯的法益侵害问题。一方面，是犯罪对于国民法情感、安全感的侵害程度；另一方面，是行为是否很容易被他人模仿，从而侵害公众认同的基本行为规范。此外，盗窃罪和贪污罪都是贪利且侵害占有的犯罪，但是，在同样数额下，刑法对前者似乎更为严厉，主要是因为盗窃行为一旦发生，公众能够直接感受到侵害的发生，规范有效性容易受到冲击，而后者不会使个人直接受害，在公众看来，规范认同感遭受侵害的感受不是那么直接和强烈，因此，处罚相对较轻。可见，型法对分则中某些犯罪的态度，在结果无价值之外，显而易见地受行为无价值的影响。其次，刑法分则的很多规定，行为无价值论的倾向性极其明显。第一，刑法分则中大量规定的非数额的“情节”，在少数情况下包括结果，但在多数情况下，是结果之外的社会影响等，是规范关系的体现，是对行为本身危险性程度而不是结果的强调，贯彻了行为无价值论的思路。第二，抽象危险犯的大量出现，使得行为规范违反是违法性本质的这一侧面得到突显。“损害的证明（Nachweis einesSchadens)被放弃了存在于法官的判断中者，不再是其行为的危险性，而是过去此行为入罪化时立法者的动机。”法益概念也在一定程度上被解消。按照罗克辛的说法，在抽象危险犯的外表之下，[韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第98页。?[德]WinfriedHassem：《现代刑法的特征与危机》，陈俊伟译，《月旦法学杂志》2012年第8期。6?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
政治与法律 2015 年第 1 期 是人为事件，不需要进行不法评价。也正是在这个意义上，我们需要特别重视行为概念，将其从自然 意义上的身体动作中解放出来，赋予其特定的不法内涵。 Welzel 认为，不法同时具备行为无价值和结果无价值，但二者之间不是并列关系，行为无价值 判断具有绝对优先的地位，结果无价值判断依附于行为无价值，其重要性不能与行为无价值论相提 并论。换言之，只有行为人实施应该受到否定性评价的行为，后续的法益损害才能归咎于行为人，也 才有必要再讨论结果无价值。在所有的犯罪中，都存在行为无价值；但是，仅仅在部分犯罪中需要特 别讨论法益问题。Welzel 的行为无价值概念，是事实评价和价值评价的统一：先从事实的角度确定 规范评价的对象——行为；再从价值评价的角度对行为定性。例如，在抢劫罪中，行为人出于故意， 使用暴力、胁迫压制他人反抗后强行夺取他人财物，这一行为是抢劫的判断对象；抢劫行为在刑法 规范体系中被评价为违法，从而受到惩罚，这是对行为的规范的、价值的评价。因此，“无价值”是评 价对象和否定性价值评价的统一体。 现代修正的客观违法性论，为在当今德国成为通说的行为无价值二元论所主张，其主要理论构 想如下。其一，放宽不法判断的范围，在肯定结果无价值的前提下承认主观不法要素。其二，在违法 性论中，对不法判断的对象和不法判断的基准分得很清楚。判断对象是构成要件行为，行为无价值 论认为其同时包含外在行动与内在的“主观认知要素”，是主、客观要件的统一体。行为无价值二元 论和结果无价值论都承认判断基准是从法秩序的角度审视构成要件行为，其必然是“客观的”价值 判断，确定刑法禁止规范的适用对象时，不需要考虑行为人的归责能力。行为无价值二元论只不过 是在客观的法益侵害之外，同时考虑主观意志内容是否得到实现，综合评价法益侵害的过程。这主 要是因为，刑法规范将人的行为作为对象，构成要件所针对的是人的特定行为形态，因此，只有将行 为无价值和结果无价值统合在一起，才能组成完整的不法概念。“结果无价值论忽视违反规范意味 着行为无价值（Verhaltensunwert），仅以结果的发生认定不法，只能遭到对导致不法概念无限制扩大 化的批判”。輰訛輥其三，肯定客观违法性论，就必须建立系统的对因果关系进行价值判断的理论。 （二）结合刑法立法和司法实务，可以看出仅有结果无价值是不够的 1.从立法角度的分析 首先，利用法益侵害说难以解释侵害大致相同的犯罪在处罚上的巨大差异。例如，盗窃罪和故 意毁坏财物罪的法定刑差别很大，后者的法益侵害性更大，但刑罚却较轻，在这里，立法主要考虑的 是行为无价值，而不是单纯的法益侵害问题。一方面，是犯罪对于国民法情感、安全感的侵害程度； 另一方面，是行为是否很容易被他人模仿，从而侵害公众认同的基本行为规范。此外，盗窃罪和贪污 罪都是贪利且侵害占有的犯罪，但是，在同样数额下，刑法对前者似乎更为严厉，主要是因为盗窃行 为一旦发生，公众能够直接感受到侵害的发生，规范有效性容易受到冲击，而后者不会使个人直接 受害，在公众看来，规范认同感遭受侵害的感受不是那么直接和强烈，因此，处罚相对较轻。可见，刑 法对分则中某些犯罪的态度，在结果无价值之外，显而易见地受行为无价值的影响。 其次，刑法分则的很多规定，行为无价值论的倾向性极其明显。第一，刑法分则中大量规定的非 数额的“情节”，在少数情况下包括结果，但在多数情况下，是结果之外的社会影响等，是规范关系的 体现，是对行为本身危险性程度而不是结果的强调，贯彻了行为无价值论的思路。第二，抽象危险犯 的大量出现，使得行为规范违反是违法性本质的这一侧面得到突显。“损害的证明（Nachweis eines Schadens）被放弃了.存在于法官的判断中者，不再是其行为的危险性，而是过去此行为入罪化时 立法者的动机。”輱訛輥法益概念也在一定程度上被解消。按照罗克辛的说法，在抽象危险犯的外表之下， 輰訛輥 [韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社 2005 年版，第 98 页。 輥輱訛 [德]Winfried Hassem：《现代刑法的特征与危机》，陈俊伟译，《月旦法学杂志》2012 年第 8 期。 6