刑法体系的合宪性调控一以“李斯特鸿沟”为视角张翔*内容提要：国家刑罚权的控制也是宪法学课题，有必要将刑法学理置于宪法教义学的观察之下。刑事政策与刑法体系的区隔（“李斯特鸿沟”）具有宪法意义。刑事政策并非外在于实证法，其应该以宪法为实质来源。刑事政策的宪法化有助于消除刑事政策的模糊性，缓和其对实证法体系的冲击，补强其批判立法的功能。应该构建具有宪法关联性、以基本权利为核心的法益概念，使其兼具解释和批判立法的功能。刑罚制度的政策性调整应当接受比例原则的审查。基于此，有关刑法修正案（九）中扰乱国家机关工作秩序罪的设立、严重贪污受贿犯罪可适用终身监禁等争议问题的刑法学分析，可以得到宪法教义学的补强与回应。可以说，两个学科共同承担着对刑法体系的合宪性调控任务。关键词：罪刑法定刑事政策法益的宪法关联性合宪性解释比例原则一、问题的提出“原则上讲，所有刑法问题都可以从宪法角度来解释”。（1）我国法学界对宏观上的刑法与宪法关系论述颇多，但此种论说以价值宣示为主，对刑事立法和司法的具体实践缺乏直接意义。在微观层面，对具体的刑法教义学争议问题，宪法学者已有涉足。（2）在具体争议中进行个别权利的思考，是宪法学惯常的研究思路。这种研究是对刑法体系输出结果的合宪性判断，其对刑法一般原理脉络的把握往往不足，容易给刑法学者以无章法的“局外论事”的印象。宪法学界和刑法学界对对方学理体系和思考框架的隔膜，会造成在限制国*中国人民大学法学院教授。本文写作受到国家万人计划青年拔尖人才项目的支持。（1）［德洛塔尔·库伦《论刑法与宪法的关系》，蔡桂生译《交大法学》2015年第2期，第158页。（2）例如白斌《刑法的困境与宪法的解答一规范宪法学视野中的许霆案》，《法学研究》2009年第4期：张期、田伟《“副教授聚众淫乱案”判决的合宪性分析》，《判解研究》2011年第2期：白斌《宪法价值视域中的涉户犯罪一一基于法教义学的体系化重构》，《法学研究》2013年第6期：尹培培：《"排谤信息转发500次入刑”的合宪性评析》，《华东政法大学学报》2014年第4期：杜强强《论宪法规范与刑法规范之诠释循环一以入户抢劫与住宅自由概念为例》，《法学家》2015年第2期：张千帆《刑法适用应遵循宪法的基本精神一一以“寻畔滋事”的司法解释为例》，《法学》2015年第4期。.41·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
刑法体系的合宪性调控 ———以 “李斯特鸿沟” 为视角 张 翔 * 内容提要: 国家刑罚权的控制也是宪法学课题，有必要将刑法学理置于宪法教义学 的观察之下。刑事政策与刑法体系的区隔 ( “李斯特鸿沟”) 具有宪法意义。刑事 政策并非外在于实证法，其应该以宪法为实质来源。刑事政策的宪法化有助于消除 刑事政策的模糊性，缓和其对实证法体系的冲击，补强其批判立法的功能。应该构 建具有宪法关联性、以基本权利为核心的法益概念，使其兼具解释和批判立法的功 能。刑罚制度的政策性调整应当接受比例原则的审 查。基于此，有关刑法修正案 ( 九) 中扰乱国家机关工作秩序罪的设立、严重贪污受贿犯罪可适用终身监禁等争 议问题的刑法学分析，可以得到宪法教义学的补强与回应。可以说，两个学科共同 承担着对刑法体系的合宪性调控任务。 关键词: 罪刑法定 刑事政策 法益的宪法关联性 合宪性解释 比例原则 一、问题的提出 “原则上讲，所有刑法问题都可以从宪法角度来解释”。〔1 〕 我国法学界对宏观上的刑 法与宪法关系论述颇多，但此种论说以价值宣示为主，对刑事立法和司法的具体实践缺乏 直接意义。在微观层面，对具体的刑法教义学争议问题，宪法学者已有涉足。〔2 〕 在具体争 议中进行个别权利的思考，是宪法学惯常的研究思路。这种研究是对刑法体系输出结果的 合宪性判断，其对刑法一般原理脉络的把握往往不足，容易给刑法学者以无章法的 “局外 论事” 的印象。宪法学界和刑法学界对对方学理体系和思考框架的隔膜，会造成在限制国 ·41· * 〔1 〕 〔2 〕 中国人民大学法学院教授。 本文写作受到国家万人计划青年拔尖人才项目的支持。 ［德］ 洛塔尔·库伦: 《论刑法与宪法的关系》，蔡桂生译，《交大法学》2015 年第 2 期，第 158 页。 例如白斌: 《刑法的困境与宪法的解答———规范宪法学视野中的许霆案》，《法学研究》2009 年第 4 期; 张翔、 田伟: 《“副教授聚众淫乱案” 判决的合宪性分析》，《判解研究》2011 年第 2 期; 白斌: 《宪法价值视域中的 涉户犯罪———基于法教义学的体系化重构》，《法学研究》2013 年第 6 期; 尹培培: 《“诽谤信息转发 500 次入 刑” 的合宪性评析》，《华东政法大学学 报》2014 年 第 4 期; 杜 强 强: 《论宪法规范与刑法规范之诠释循环 ———以入户抢劫与住宅自由概念为例》， 《法学家》2015 年第 2 期; 张千帆: 《刑法适用应遵循宪法的基本精 神———以 “寻衅滋事” 的司法解释为例》，《法学》2015 年第 4 期
法学研究2016年第4期家权力、保障人权的立宪主义目标上，难以形成合力。笔者尝试，在中观层面，将刑法学的重要理论置于宪法教义学的观察之下，并在刑法规范与学理现状的基础上，思考国家刑罚权的界限问题；在尊重刑法学既有学理的前提下，探讨刑法体系的合宪性调控，并寻找刑法学和宪法学的沟通渠道，以形成整体法教义学的体系融贯。（3）一国的法律体系应当具有融贯性，而现代宪法构成法律体系的规范基础和价值基础，各部门法的规范与学理更有向宪法调整之必要。同时，宪法学也必须充分考量部门法固有体系的稳定性与科学性，并有选择地将部法的成熟学理接受为宪法的具体化方案。这种“交互影响”下的调整（4）并不容易。例如，在德国，联邦宪法法院未能充分接受刑法学中成熟的法益保护理论，从而在“血亲相奸”案（5）的处理上引发了德国刑法学界的强烈不安。（6）对于中国法学体系的建构而言，接纳此种具有前瞻性的“整体法教义学”视角，在某种意义上也是一种后发优势的体现。这也是本文写作的重要考虑所在。本文的研究以刑事政策与刑法体系的关系为切入点。一方面，刑事一体化、刑法教义学与刑事政策学的整合，是我国刑法学界的理论热点。另一方面，在我国刑法体系的发展中，刑事政策的影响越来越明显。例如，刑法修正案（九）的诸多内容具有强烈的刑事政策色彩，包括：死刑罪名的削减，刑罚执行制度的改革，加大对贪污贿赂犯罪的打击力度，增设有关恐怖活动、网络安全、扰乱国家机关工作秩序等方面的罪名，以及将民事行政违法行为纳入刑事制裁，等等。（7）同时，在刑法的适用中，基于特定政策性考量而对非法经营罪、寻畔滋事罪等“口袋罪”进行宽泛解释，也引发了公众的焦虑。对于这些，都有从宪法层面予以评价的必要性和紧迫性：应如何对刑事政策引导下的国家立法进行合宪性调控，应如何对待刑事司法中的政策因素和宪法因素，都是宪法教义学必须回答的问题。本文尝试理解和评述刑法学者关于刑事政策与刑法体系一般关系的观点，探讨将刑事政策这一“法外因素”纳入宪法秩序，以控制刑事立法和刑事司法中可能出现的模糊和任意：通过法益内涵的宪法化、对刑罚权的比例原则审查等路径，探讨宪法教义学对刑法学的可能助力，并重点回应刑法修正案（九）中的两个具体争议问题：扰乱国家机关工作秩序罪的设立和严重贪污受贿犯罪可适用终身监禁。二、“李斯特鸿沟”的宪法意义刑事政策与刑法体系的关系是当下中国刑法学的重要议题，在相关讨论中，德国刑法学者罗克辛所概括的“李斯特鸿沟（LisztscheTrennung）”成为术语焦点。“李斯特鸿沟”是对刑事政策与刑法教义学区隔状态的描述。在一个学科内存在“鸿沟”是令人难以忍受（3）参见雷磊《融贯性与法律体系的建构一—兼论当代中国法律体系的融贯化》，《法学家》2012年第2期。(4)此种融贯性有赖宪法规范与部门法规范之间的“诠释循环”和“相互动态调适”。杜强强指出“一国法律秩序本是一个动态的规范体系，对法律的解释需要考虑到宪法的规定，而对宪法的解释当能无视普通法律的规定？法律解释者负有义务将宪法与下位阶法律规范互为动态调整面维持法律体系的和谐。”前引（2]，杜强强文，第26页。(5）BVerfGE 120, 224（6）参见［德］克劳斯·罗克辛《对批判立法之法益概念的检视》，陈璇译《法学评论》2015年第1期，第57页。（7）参见齐文远：《修订法应避免过度犯罪化倾向》，《法商研究》2016年第3期。·42·?1994-2016ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
家权力、保障人权的立宪主义目标上，难以形成合力。 笔者尝试，在中观层面，将刑法学的重要理论置于宪法教义学的观察之下，并在刑法 规范与学理现状的基础上，思考国家刑罚权的界限问题; 在尊重刑法学既有学理的前提下， 探讨刑法体系的合宪性调控，并寻找刑法学和宪法学的沟通渠道，以形成整体法教义学的 体系融贯。〔3 〕 一国的法律体系应当具有融贯性，而现代宪法构成法律体系的规范基础和价 值基础，各部门法的规范与学理更有向宪法调整之必要。同时，宪法学也必须充分考量部 门法固有体系的稳定性与科学性，并有选择地将部门法的成熟学理接受为宪法的具体化方 案。这种 “交互影响” 下的调整〔4 〕 并不容易。例如，在德国，联邦宪法法院未能充分接 受刑法学中成熟的法益保护理论，从而在 “血亲相奸” 案〔5 〕 的处理上引发了德国刑法学 界的强烈不安。〔6 〕 对于中国法学体系的建构而言，接纳此种具有前瞻性的 “整 体 法 教 义 学” 视角，在某种意义上也是一种后发优势的体现。这也是本文写作的重要考虑所在。 本文的研究以刑事政策与刑法体系的关系为切入点。一方面，刑事一体化、刑法教义 学与刑事政策学的整合，是我国刑法学界的理论热点。另一方面，在我国刑法体系的发展 中，刑事政策的影响越来越明显。例如，刑法修正案 ( 九) 的诸多内容具有强烈的刑事政 策色彩，包括: 死刑罪名的削减，刑罚执行制度的改革，加大对贪污贿赂犯罪的打击力度， 增设有关恐怖活动、网络安全、扰乱国家机关工作秩序等方面的罪名，以及将民事行政违 法行为纳入刑事制裁，等等。〔7 〕 同时，在刑法的适用中，基于特定政策性考量而对非法经 营罪、寻衅滋事罪等 “口袋罪” 进行宽泛解释，也引发了公众的焦虑。对于这些，都有从 宪法层面予以评价的必要性和紧迫性: 应如何对刑事政策引导下的国家立法进行合宪性调 控，应如何对待刑事司法中的政策因素和宪法因素，都是宪法教义学必须回答的问题。 本文尝试理解和评述刑法学者关于刑事政策与刑法体系一般关系的观点，探讨将刑事 政策这一 “法外因素” 纳入宪法秩序，以控制刑事立法和刑事司法中可能出现的模糊和任 意; 通过法益内涵的宪法化、对刑罚权的比例原则审查等路径，探讨宪法教义学对刑法学 的可能助力，并重点回应刑法修正案 ( 九) 中的两个具体争议问题: 扰乱国家机关工作秩 序罪的设立和严重贪污受贿犯罪可适用终身监禁。 二、“李斯特鸿沟” 的宪法意义 刑事政策与刑法体系的关系是当下中国刑法学的重要议题，在相关讨论中，德国刑法 学者罗克辛所概括的 “李 斯 特 鸿 沟 ( Lisztsche Trennung) ” 成 为 术 语 焦 点。 “李 斯 特 鸿 沟” 是对刑事政策与刑法教义学区隔状态的描述。在一个学科内存在 “鸿沟” 是令人难以忍受 ·42· 法学研究 2016 年第 4 期 〔3 〕 〔4 〕 〔5 〕 〔6 〕 〔7 〕 参见雷磊: 《融贯性与法律体系的建构———兼论当代中国法律体系的融贯化》，《法学家》2012 年第 2 期。 此种融贯性有赖宪法规范与部门法规范之间的 “诠释循环” 和 “相互动态调适”。杜强强指出: “一国法律秩 序本是一个动态的规范体系，对法律的解释需要考虑到宪法的规定，而对宪法的解释岂能无视普通法律的规 定? 法律解释者负有义务将宪法与下位阶法律规范互为动态调整而维持法律体系的和谐。” 前 引 〔2〕，杜 强 强文，第 26 页。 BVerfGE 120，224 ． 参见 ［德］ 克劳斯·罗克辛: 《对批判立法之法益概念的检视》，陈璇译，《法学评论》2015 年第 1 期，第 57 页。 参见齐文远: 《修订刑法应避免过度犯罪化倾向》，《法商研究》2016 年第 3 期
刑法体系的合宪性调控的，从而各种“沟通”、“跨越”的努力就在所难免。（8）即使是认为跨越“李斯特鸿沟”是“一场误会”的学者，也同样主张：“需要积极推动中国刑法学向刑法教义学转型，努力建构起一个可以接受刑事政策的引导但同时又能对刑事政策的考量进行有效约束的刑法体系”。（9）然而，在谋求贯通“李斯特鸿沟”的共识之下，却依然有必要追问：李斯特何以有意区隔刑事政策与刑法体系？刑法学者对此已有深入分析，但在笔者看来，“李斯特鸿沟”的存在有其宪法意义，对于当下中国而言，这一宪法意义仍然值得深思并坚持。“李斯特鸿沟”的命题表述为“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，（10）或“罪刑法定是刑事政策不可逾越的藩篱”。（11）李斯特认为，对社会失范行为的刑法处理必须严格依据刑法的明文规定，受司法方法的严格限制，避免刑事政策的影响。然而，作为一名刑法学者，他的论证理由却是宪法性的。李斯特指出，与刑事政策取向于实现刑法的社会任务不同，刑法的司法意义在于“法律的平等适用和保障个体自由免受“利维坦”的干涉”。（12)正是在此意义上，刑法要为叛逆的个人提供保护，刑法是“犯罪人的大宪章”。（13）而刑法学的任务就是：“从纯法学技术的角度，依靠刑事立法，给犯罪和刑罚下一个定义，把刑法的具体规定，乃至刑法的每一个基本概念和基本原则发展成完整的体系”。（14）这就是刑法教义学的工作，其中刑事政策、价值判断被谨慎地予以限制。李斯特将此称为刑法的“法治国一自由”机能，（15）彰显的正是其宪治功能：（1）在限制国家权力的层面，李斯特这样论证：“法制确定了国家权力的界限；它规定了国家意志得以实现的范围，以及国家意志干预其他法律主体的意志和范围，比如要求其做什么，不做什么。它确保自由、自愿、禁止专断”。（16）拉德布鲁赫也指出：“（刑法）的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限”。（17）（2）在保障人权的层面，李斯特指出：“不得为了公共利益而无原则地牺牲个人自由。尽管保护个人自由因不同历史时期人们对国家和法的任务的认识不同而有所不同，但是，有一点是一致的，即在法制国家，只有当行为人的敌对思想以明文规定的行为表现出来，始可科处行为人刑罚。”（18）拉德布鲁赫也指出：“（刑法）不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章”。19)限制国家权力、保障人权正是现代宪法的核心精神。也正是在此宪法意义上，李斯特（8）例如劳东燕《罪刑规范的刑事政策分析一一个规范刑法学意义上的解读》，《中国法学》2011年第1期；劳东燕《刑事政策与刑法体系关系之考察》，《比较法研究》2012年第2期：劳东燕《刑事政策与刑法解释中的价值判断一一兼论解释论上的“以刑制罪”现象》，《政法论坛》2012年第4期：陈兴良《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》，《中外法学》2013年第5期：杜宇《刑事政策与刑法的目的论解释》，《法学论坛》2013年第6期。(9)邹兵建《跨越李斯特鸿沟：一场误会》，《环球法律评论》2014年第2期，第123页。(10)转引自［德】克劳斯·罗克辛《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第3页。(11)前引（8），陈兴良文，第975页。(12)前引（10），罗克辛书，第4页。(13)同上。(14) ［德】李斯特《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2006年版，第3页。(15)前引（10），罗克辛书，第4页。(16)前引（14），李斯特书，第7页。(17)【德】拉德布鲁赫《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第96页。(18)前引（14），李斯特书，第23页。(19)前引（17），拉德布鲁赫书，第96页。·43·?1994-2016ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
的，从而各种 “沟通”、 “跨越” 的努力就在所难免。〔8 〕 即使是认为跨越 “李斯特鸿沟” 是 “一场误会” 的学者，也同样主张: “需要积极推动中国刑法学向刑法教义学转型，努力 建构起一个可以接受刑事政策的引导但同时又能对刑事政策的考量进行有效约束的刑法体 系”。〔9 〕 然而，在谋求贯通 “李斯特鸿沟” 的共识之下，却依然有必要追问: 李斯特何以 有意区隔刑事政策与刑法体系? 刑法学者对此已有深入分析，但在笔者看来， “李斯特鸿 沟” 的存在有其宪法意义，对于当下中国而言，这一宪法意义仍然值得深思并坚持。 “李斯特鸿沟” 的命题表述为 “刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，〔10〕 或 “罪刑法定 是刑事政策不可逾越的藩篱”。〔11〕 李斯特认为，对社会失范行为的刑法处理必须严格依据 刑法的明文规定，受司法方法的严格限制，避免刑事政策的影响。然而，作为一名刑法学 者，他的论证理由却是宪法性的。李斯特指出，与刑事政策取向于实现刑法的社会任务不 同，刑法的司法意义在于 “法律的平等适用和保障个体自由免受 ‘利维坦’ 的干涉”。〔12〕 正是在此意义上，刑法要为叛逆的个人提供保护，刑法是 “犯罪人的大宪章”。〔13〕 而刑法 学的任务就是: “从纯法学技术的角度，依靠刑事立法，给犯罪和刑罚下一个定义，把刑法 的具体规定，乃至刑法的每一个基本概念和基本原则发展成完整的体系”。〔14〕 这就是刑法 教义学的工作，其中刑事政策、价值判断被谨慎地予以限制。李斯特将此称为刑法的 “法 治国—自由” 机能，〔15〕 彰显的正是其宪治功能: ( 1) 在限制国家权力的层面，李斯特这样 论证: “法制确定了国家权力的界限; 它规定了国家意志得以实现的范围，以及国家意志干 预其他法律主体的意志和范围，比如要求其做什么，不做什么。它确保自由、自愿、禁止 专断”。〔16〕 拉德布鲁赫也指出: “ ( 刑法) 的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限 制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限”。〔17〕 ( 2) 在保障人权的层面，李斯特 指出: “不得为了公共利益而无原则地牺牲个人自由。尽管保护个人自由因不同历史时期人 们对国家和法的任务的认识不同而有所不同，但是，有一点是一致的，即在法制国家，只 有当行为人的敌对思想以明文规定的行为表现出来，始可科处行为人刑罚。”〔18〕 拉德布鲁 赫也指出: “ ( 刑法) 不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯 罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章”。〔19〕 限制国家权力、保障人权正是现代宪法的核心精神。也正是在此宪法意义上，李斯特 ·43· 刑法体系的合宪性调控 〔8 〕 〔9 〕 〔10〕 〔11〕 〔12〕 〔13〕 〔14〕 〔15〕 〔16〕 〔17〕 〔18〕 〔19〕 例如劳东燕: 《罪刑规范的刑事政策分析———一个规范刑法学意义上的解读》， 《中国法学》2011 年 第 1 期; 劳东燕: 《刑事政策与刑法体系关系之考察》，《比 较 法 研 究》2012 年 第 2 期; 劳 东 燕: 《刑事政策与刑法解 释中的价值判断———兼论解释论上的 “以刑制罪” 现象》，《政法论坛》2012 年第 4 期; 陈兴良: 《刑法教义 学与刑事政策的关系: 从李斯特鸿沟到罗克辛贯通》，《中外法学》2013 年第 5 期; 杜宇: 《刑事政策与刑法 的目的论解释》，《法学论坛》2013 年第 6 期。 邹兵建: 《跨越李斯特鸿沟: 一场误会》，《环球法律评论》2014 年第 2 期，第 123 页。 转引自 ［德］ 克劳斯·罗克辛: 《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社 2011 年版，第 3 页。 前引 〔8〕，陈兴良文，第 975 页。 前引 〔10〕，罗克辛书，第 4 页。 同上。 ［德］ 李斯特: 《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社 2006 年版，第 3 页。 前引 〔10〕，罗克辛书，第 4 页。 前引 〔14〕，李斯特书，第 7 页。 ［德］ 拉德布鲁赫: 《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 96 页。 前引 〔14〕，李斯特书，第 23 页。 前引 〔17〕，拉德布鲁赫书，第 96 页
法学研究2016年第4期认为罪刑法定原则本身就具有刑事政策功能：“只要我们在努力追求，对孤立的公民对抗国家权力态意独裁的自由提供保护，只要我们还恪守罪刑法定原则，那么，按照科学的基本原则进行法律解释的严谨方法，也就同时贯彻了其高度的政策意义”。(20）于此，罪刑法定“高度的政策意义”正是宪法性的法治原则和自由原则。在德国学者看来，起源于启蒙运动的罪刑法定原则是“维护自由的工具”，“在“驯化至高无上的主权”这条唯一独特的欧洲之路上，罪刑法定原则就是它发起和保护的措施之一”。(21）罪刑法定最早在实定法上的规定就来自《人权宣言》等宪法性文件。可以说，现代立宪主义从来都以罪刑法定作为其最基本的内容，(22)因为“罪刑法定原则的核心目的就是限制司法擅断，从而限制国家权力”。(23）基于此，我们甚至可以认为，严格依据刑法进行的刑法教义学工作也具有宪治功能。这是因为，刑法教义学的体系越是严谨、细密，越是排除刑法之外的其他因素，越是能够为法官判案提供确定指引，就越能控制国家权力的恣意，越有利于保障自由。我国刑法学者对罪刑法定原则的宪法意义有深刻理解。(24）1997年刑法修改最终确立罪刑法定原则、取消类推，应该被看作是由刑法学者作为主要推动力而进行的一项宪治建设（作为罪刑法定上位原则的法治原则在宪法中的确立，反而是在略晚的1999年）。在此之后，刑法学界接受了“法律不是嘲笑的对象”的观念，(25）刑法学术的重心从立法论转向解释论，刑法教义学开始走向繁荣，这都与具有宪治价值的罪刑法定原则的确立有直接关系。关于刑事政策与刑法体系关系的集中讨论，也是出现在这一宪治建设的背景之下。理解“李斯特鸿沟”的宪法意义，归根到底要基于我国法治建设的现实。李斯特强调“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，本质上是对形式法治的坚守。“毫无疑问，罪刑法定主义承担着法治国的边界坚守之任务。罪刑法定主义兼具实质理性与形式理性，旨在为实质正义的追求划定最低限度的形式正义之底线。”(26）形式法治意味着：即使国家可以决定法律的内容，它也必须遵守这些由它制定的规则：国家对人民权利和自由的限制，必须有明确的法律依据。形式法治让人们预先了解到，国家在何种情况下将采取何种行动。这种规则是公开的和具有一般性的，并不考虑特定的时空与人的因素。这种形式一致性使得法治天然具有遇制公权力专横和保障个人自由的功能。中国的刑事法治仍然面临着古典自由主义的命题，也就是防止法外恣意、限制国家刑罚权的任意发动。(27）所以，“真正的李斯特(20）转引自前引（10），罗克辛书，第4页。(21)[［德］埃里克·希尔根多夫《德国刑法学一一从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第198页。(22)与此类似，近代民法确立的私法自治等原则也有宪法功能。参见易军《“法不禁止皆自由”的私法精义》，《中国社会科学》2014年第4期：石佳友《治理体系的完善与民法典的时代精神》，《法学研究》2016年第1期。(23)前引（21），希尔根多夫书，第217页。(24)例如陈兴良：《刑法的宪政基础》，载北京大学法学院编《法治和良知自由》，法律出版社2002年版：劳东燕《罪刑法定的宪政诉求》，《江苏社会科学》2004年第5期：梁根林《刑事政策：立场与范畴》，法律出版社2005年版，第180页以下：刘树德《宪政维度的刑法新思考》，北京大学出版社2005年版，第5页以下：赵秉志、王鹏祥《论我国宪法指导下刑法理念的更新》，《河北法学》2013年第4期。(25)参见张明楷《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第1页。(26)前引（8），杜宇文，第80页。(27)参见劳东燕《刑法解释中的形式论与实质论之争》，《法学研究》2013年第3期，第137页:44·?1994-2016ChinaAcademic JournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
认为罪刑法定原则本身就具有刑事政策功能: “只要我们在努力追求，对孤立的公民对抗国 家权力恣意独裁的自由提供保护，只要我们还恪守罪刑法定原则，那么，按照科学的基本 原则进行法律解释的严谨方法，也就同时贯彻了其高度的政策意义”。〔20〕 于此，罪刑法定 “高度的政策意义” 正是宪法性的法治原则和自由原则。在德国学者看来，起源于启蒙运动 的罪刑法定原则是 “维护自由的工具”，“在 ‘驯化至高无上的主权’ 这条唯一独特的欧洲 之路上，罪刑法定原则就是它发起和保护的措施之一”。〔21〕 罪刑法定最早在实定法上的规 定就来自 《人权宣言》 等宪法性文件。可以说，现代立宪主义从来都以罪刑法定作为其最 基本的 内 容，〔22〕 因 为 “罪刑法定原则的核心目的就是限制司法擅断，从而限制国家权 力”。〔23〕 基于此，我们甚至可以认为，严格依据刑法进行的刑法教义学工作也具有宪治功 能。这是因为，刑法教义学的体系越是严谨、细密，越是排除刑法之外的其他因素，越是 能够为法官判案提供确定指引，就越能控制国家权力的恣意，越有利于保障自由。 我国刑法学者对罪刑法定原则的宪法意义有深刻理解。〔24〕1997 年刑法修改最终确立罪 刑法定原则、取消类推，应该被看作是由刑法学者作为主要推动力而进行的一项宪治建设 ( 作为罪刑法定上位原则的法治原则在宪法中的确立，反而是在略晚的 1999 年) 。在 此 之 后，刑法学界接受了 “法律不是嘲笑的对象” 的观念，〔25〕 刑法学术的重心从立法论转向解 释论，刑法教义学开始走向繁荣，这都与具有宪治价值的罪刑法定原则的确立有直接关系。 关于刑事政策与刑法体系关系的集中讨论，也是出现在这一宪治建设的背景之下。 理解 “李斯特鸿沟” 的宪法意义，归根到底要基于我国法治建设的现实。李斯特强调 “刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，本质上是对形式法治的坚守。“毫无疑问，罪刑法定主 义承担着法治国的边界坚守之任务。罪刑法定主义兼具实质理性与形式理性，旨在为实质 正义的追求划定最低限度的形式正义之底线。”〔26〕 形式法治意味着: 即使国家可以决定法 律的内容，它也必须遵守这些由它制定的规则; 国家对人民权利和自由的限制，必须有明 确的法律依据。形式法治让人们预先了解到，国家在何种情况下将采取何种行动。这种规 则是公开的和具有一般性的，并不考虑特定的时空与人的因素。这种形式一致性使得法治 天然具有遏制公权力专横和保障个人自由的功能。中国的刑事法治仍然面临着古典自由主 义的命题，也就是防止法外恣意、限制国家刑罚权的任意发动。〔27〕 所以， “真正的李斯特 ·44· 法学研究 2016 年第 4 期 〔20〕 〔21〕 〔22〕 〔23〕 〔24〕 〔25〕 〔26〕 〔27〕 转引自前引 〔10〕，罗克辛书，第 4 页。 ［德］ 埃里克·希尔根多夫: 《德国刑法学———从传统到现代》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社 2015 年 版，第 198 页。 与此类似，近代民法确立的私法自治等原则也有宪法功能。参见易军: 《 “法不禁止皆自由” 的 私 法 精 义》， 《中国社会科学》2014 年第 4 期; 石佳友: 《治理体系的完善与民法典的时代精神》， 《法学研究》2016 年第 1 期。 前引 〔21〕，希尔根多夫书，第 217 页。 例如陈兴良: 《刑法的宪政基础》，载北京大学法学院编: 《法治 和 良 知 自 由》，法 律 出 版 社 2002 年版; 劳 东 燕: 《罪刑法定的宪政诉求》，《江苏社会科学》2004 年第 5 期; 梁根林: 《刑事政策: 立场与范畴》，法律出 版社 2005 年版，第 180 页以下; 刘树德: 《宪政维度的刑法新思考》，北京大学出版社 2005 年版，第 5 页以 下; 赵秉志、王鹏祥: 《论我国宪法指导下刑法理念的更新》，《河北法学》2013 年第 4 期。 参见张明楷: 《刑法格言的展开》，法律出版社 1999 年版，第 1 页。 前引 〔8〕，杜宇文，第 80 页。 参见劳东燕: 《刑法解释中的形式论与实质论之争》，《法学研究》2013 年第 3 期，第 137 页
刑法体系的合宪性调控鸿沟，旨在坚守形式理性、恪守罪刑法定，不能也不应被跨越”。(28)我国宪法第5条第1款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”从“社会主义法治国家”的表述来看，我国宪法中的法治原则具有实质法治的内涵，(29）但对此条文的解释，还涉及对实质法治与形式法治关系的认识。“如果一个不纠缠伦理争议的、内容有限的、最低程度的形式法治都无法实现，实质法治的各种宏大价值诉求就更没有实现的机会。在具体争议的解决层面，实质法治观使得法律判断承担了过多政治判断、社会判断和后果裁量的负担，不仅无法完成，还影响了法律判断的可预期性、处断一致性和稳定性，最终损害了法治”。（30）尽管我国宪法的规定体现的是实质法治的内涵，但我们必须意识到形式法治具有更为基础的意义。正因为如此，我们必须认真对待“李斯特鸿沟”，重视其限制国家权力、保障人权的宪法意义，而应警惕轻言跨越这一“鸿沟”所可能导致的宪法风险。特别是，刑事政策总是指向“同犯罪进行的预防性斗争”，这与刑法体系取向“宽容地保护自由”是存在紧张关系的。31)因此，尽管主张要在刑事政策与刑法体系之间架设桥梁，但陈兴良依然提醒道：“罪刑法定原则在刑法中确立不久，尚未深入人心，李斯特体系还是具有现实意义的”。（32）在我国，植根未深的罪刑法定原则还面临诸多挑战，包括刑法明确性的不足、“口袋罪”的存在、刑法解释的开放性，等等。(33)此时，重视形式理性，谨慎对待政策性因素，是合乎立宪主义精神的妥当考虑。认识到“李斯特鸿沟”的宪法意义，我们也就获得了从宪法角度重新观察的可能。尽管在刑法学者眼中，刑事政策与刑法可能是对立却需要沟通的，但从宪法教义学的角度看，二者都被笼罩在宪法之下，体现的是宪法的价值体系在不同阶段、不同层次对刑法秩序的影响。笔者认为，在此意义上，“李斯特鸿沟”的贯通也应当是宪法教义学助力下的法律技术操作。三、刑事政策：超越实证法抑或基于宪法（一）刑事政策的“超实证法”形象在罗克辛看来，李斯特体系不可避免地会导致体系正义与个案正义的冲突。李斯特强调实证主义的体系思维，谋求以一个完备、封闭的刑法规范体系（基于实证法的教义学体系），保证对一切细节（通过一定程度的抽象）的预先设定，使得刑事司法不再存在偶然和专断。此种体系思维对法治而言是必要的：以一套可靠的法律技术使法律追求的价值目标得以体系化地实现，为法律问题的解决提供普适模式，并让这些模式得以长期贯彻，从而达致稳定性与可预见性的法治目标，这正是法学必须承担的社会任务。然而，罗克辛担心，“教义学中这种体系化的精工细作是否会导致深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节”。（34)(28）前引（9]，邹兵建文，第123页。(29）宪法秩序中法治原则的内涵如何，对刑事政策与刑法体系的关系有直接影响。例如，罗克辛关于沟通刑事政策与刑法体系的努力，就将宪法上的“自由法治国一社会法治国”、行政法上的“干预行政一给付行政”的变迁作为背景。参见前引（10），罗克辛书，第11页。(30)张《形式法治与法教义学》，《法学研究》2012年第6期，第7页。(31)Vgl. Claus Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil. 4. Aufl, 2006, S.228(32)前引（8），陈兴良文，第1000页。(33)参见劳东燕《罪刑法定的明确性困境及其出路》，《法学研究》2004年第6期。(34)前引（10），罗克辛书，第6页。·45·?1994-2016ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
鸿沟，旨在坚守形式理性、恪守罪刑法定，不能也不应被跨越”。〔28〕 我国宪法第 5 条第 1 款规定: “中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国 家。” 从 “社会主义 法 治 国 家” 的表述来看，我国宪法中的法治原则具有实质法治的内 涵，〔29〕 但对此条文的解释，还涉及对实质法治与形式法治关系的认识。 “如果一个不纠缠 伦理争议的、内容有限的、最低程度的形式法治都无法实现，实质法治的各种宏大价值诉 求就更没有实现的机会。.在具体争议的解决层面，实质法治观使得法律判断承担了过 多政治判断、社会判断和后果裁量的负担，不仅无法完成，还影响了法律判断的可预期性、 处断一致性和稳定性，最终损害了法治”。〔30〕 尽管我国宪法的规定体现的是实质法治的内 涵，但我们必须意识到形式法治具有更为基础的意义。正因为如此，我们必须认真对待 “李斯特鸿沟”，重视其限制国家权力、保障人权的宪法意义，而应警惕轻言跨越这一 “鸿 沟” 所可能导致的宪法风险。特别是，刑事政策总是指向 “同犯罪进行的预防性斗争”，这 与刑法体系取向 “宽容地保护自由” 是存在紧张关系的。〔31〕 因此，尽管主张要在刑事政策 与刑法体系之间架设桥梁，但陈兴良依然提醒道: “罪刑法定原则在刑法中确立不久，尚未 深入人心，李斯特体系还是具有现实意义的”。〔32〕 在我国，植根未深的罪刑法定原则还面 临诸多挑战，包括刑法明确性的不足、 “口袋罪” 的存在、刑法解释的开放性，等等。〔33〕 此时，重视形式理性，谨慎对待政策性因素，是合乎立宪主义精神的妥当考虑。 认识到 “李斯特鸿沟” 的宪法意义，我们也就获得了从宪法角度重新观察的可能。尽 管在刑法学者眼中，刑事政策与刑法可能是对立却需要沟通的，但从宪法教义学的角度看，二 者都被笼罩在宪法之下，体现的是宪法的价值体系在不同阶段、不同层次对刑法秩序的影响。 笔者认为，在此意义上，“李斯特鸿沟”的贯通也应当是宪法教义学助力下的法律技术操作。 三、刑事政策: 超越实证法抑或基于宪法 ( 一) 刑事政策的 “超实证法” 形象 在罗克辛看来，李斯特体系不可避免地会导致体系正义与个案正义的冲突。李斯特强 调实证主义的体系思维，谋求以一个完备、封闭的刑法规范体系 ( 基于实证法的教义学体 系) ，保证对一切细节 ( 通过一定程度的抽象) 的预先设定，使得刑事司法不再存在偶然和 专断。此种体系思维对法治而言是必要的: 以一套可靠的法律技术使法律追求的价值目标 得以体系化地实现，为法律问题的解决提供普适模式，并让这些模式得以长期贯彻，从而 达致稳定性与可预见性的法治目标，这正是法学必须承担的社会任务。然而，罗克辛担心， “教义学中这种体系化的精工细作是否会导致深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节”。〔34〕 ·45· 刑法体系的合宪性调控 〔28〕 〔29〕 〔30〕 〔31〕 〔32〕 〔33〕 〔34〕 前引 〔9〕，邹兵建文，第 123 页。 宪法秩序中法治原则的内涵如何，对刑事政策与刑法体系的关系有直接影响。例如，罗克辛关于沟通刑事政 策与刑法体系的努力，就将宪法上的 “自由法治 国—社 会 法 治 国”、行 政 法 上 的 “干 预 行 政—给 付 行 政” 的 变迁作为背景。参见前引 〔10〕，罗克辛书，第 11 页。 张翔: 《形式法治与法教义学》，《法学研究》2012 年第 6 期，第 7 页。 Vgl． Claus Ｒoxin，Strafrecht，Allgemeiner Teil． 4． Aufl，2006，S． 228 ． 前引 〔8〕，陈兴良文，第 1000 页。 参见劳东燕: 《罪刑法定的明确性困境及其出路》，《法学研究》2004 年第 6 期。 前引 〔10〕，罗克辛书，第 6 页