2003年8月现代法学Vol.25, No.4第25卷第4期Modem Lav ScienceAug..2003文章编号：1001—2397(2003)04—0112—07?观点回应刑法的机能和我国刑法的任务黎宏（清华大学，北京100084）摘要：刑法的机能是关系到刑法理论体系以及刑法解释的重要问题。国外有关刑法机能的见解，是他们所主张的法律理念的结果。我国由于法律价值观和刑法规定内容和国外不同，因此，我国刑法的机能也与国外的情况不同，在我国，刑法的首要机能是维持社会秩序，其次是保障人权关键词：刑法机能：刑法的任务：维持社会秩序机能：保障机能中图分类号：DF61文献标识码：A一、问题的提出在我国，关于刑法的机能的研究，具有两种倾向：一种倾向是将刑法的机能理解为刑法的任务。但由刑法的机能，也称刑法的功能，是指刑法在其适用过程中所具有的功能和固有的作用。在国外，过去手我国刑法第2条有关刑法任务的规定非常宠统，面的刑法学均是致力于刑法解释，特别是犯罪论的理论面俱到。因此，学者们在有关刑法任务的解释上，也构成的独创性、精密性和体系的一贯性，而对刑法本和刑法第2条的规定一样，笼统概括，如认为我国刑身的机能则不太注重。虽然也有学者提出刑法的机法具有惩罚犯罪的任务和保护人民的任务。但是，能问题，但是考察的几乎都是刑罚的机能，即刑罚是惩罚犯罪本身并不是刑法的自的，而只是达到保护人教育还是报应，而对刑法本身的机能，即刑法作为控民这一自的的手段。因此，将惩罚犯罪作为和保护人制社会的手段，应当出于什么目的，具有什么样的作民平等的任务，显然是不合适的；另一种倾向是将刑用，则少有关注。就刑法学的研究而言，这的确不是法的任务和刑法的机能分开，认为刑法具有规制机件好事。因为，不了解刑法本身在适用过程中所客能、保护机能和保障机能。但是，我国刑法为什么会观具有的作用，就不能正确地理解刑法的目的和任有这三种机能，三种机能之间的关系如何，却又语為务；同时，从国外的研究成果来看，刑法的机能具有若不详。由手这种对刑法机能研究的缺陷，因此，我国千方面的内容。选择或偏重其中某一方面的机能的刑法学在犯罪论的体系以及刑法解释上，多数场合话，对建构整个犯罪论体系和进行刑法解释的看法和下，都是呈现一种“大杂烩”式的学说堆积或者肤浅的理解也会不同。因此，在日本，自上个世纪60年代开说明，而难以看到以一种学说为指导，并贯彻始终的始，就有学者主张，刑法解释或者犯罪论的理论构成系统的理论体系。这种理论研究上的贫和欠缺不应当从刑法的社会机能如何的观点来加以展开；现仅妨害了我国刑法学的发展和深化，更重要的是在司在，甚至有人提出，没有考虑刑法机能的刑法解释和法实践的指导意义上，表现出一种实用主义的倾向，理论构成，是盲目的犯罪论，不具有现实的或者社会同样的情形，有的时候，解释为犯罪，有的时候，却又的根据（基础）。②在这种背景之下，日本学者以战后认为不构成犯罪。这种不以一定刑法机能观作支撑日本社会价值观的巨大变化为契机，对刑法的社会机的刑法解释论，影响了统一的法治观念的形成。能展开了深入的研究，并以此为基础，建立了不同的以下，笔者基于上述问题意识，首先介绍日本学犯罪论体系和刑法解释观，形成了日本社会在刑法学的研究上百家争鸣、流派纷呈的局面。①如有的学者认为“刑法的机能就是指刑法的作用也就是刑法所要实现的任务”。（赵乘志，吴振兴.刑法学通论.高等教育出版社，1993.14.）；还有学者认为：“刑法功能亦称刑法机能我国刑法收稿日期：2003—06-28作者简介：黎宏（1966一），男，湖北省罗田县人。法学博士，清华学中关于刑法的任务就其内容而言，大体类似于刑法功能”。（储怀大学法学院副教授，主要从事刑法学教学与研究。植市场经济与刑法.中外刑法，1993(3).)114-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rightsTeserved.http//www.cnki.net
刑法的机能和我国刑法的任务 黎 宏 (清华大学, 北京 100084) 收稿日期:2003-06-28 作者简介:黎宏(1966-), 男, 湖北省罗田县人, 法学博士, 清华 大学法学院副教授, 主要从事刑法学教学与研究。 摘 要:刑法的机能是关系到刑法理论体系以及刑法解释的重要问题。 国外有关刑法机能的见解, 是他们所主张的 法律理念的结果。 我国由于法律价值观和刑法规定内容和国外不同, 因此, 我国刑法的机能也与国外的情况不同。 在我国, 刑法的首要机能是维持社会秩序, 其次是保障人权 。 关键词:刑法机能;刑法的任务;维持社会秩序机能;保障机能 中图分类号:DF 61 文献标识码:A 一 、问题的提出 刑法的机能 ,也称刑法的功能 , 是指刑法在其适 用过程中所具有的功能和固有的作用 。在国外 , 过去 的刑法学均是致力于刑法解释 ,特别是犯罪论的理论 构成的独创性 、精密性和体系的一贯性 ,而对刑法本 身的机能则不太注重 。虽然也有学者提出刑法的机 能问题 ,但是考察的几乎都是刑罚的机能 , 即刑罚是 教育还是报应 ,而对刑法本身的机能 , 即刑法作为控 制社会的手段 ,应当出于什么目的 , 具有什么样的作 用 ,则少有关注 。就刑法学的研究而言 ,这的确不是 一件好事 。因为 ,不了解刑法本身在适用过程中所客 观具有的作用 , 就不能正确地理解刑法的目的和任 务 ;同时 ,从国外的研究成果来看 ,刑法的机能具有若 干方面的内容 。选择或偏重其中某一方面的机能的 话 ,对建构整个犯罪论体系和进行刑法解释的看法和 理解也会不同 。因此 ,在日本 ,自上个世纪 60 年代开 始 ,就有学者主张 ,刑法解释或者犯罪论的理论构成 , 应当从刑法的社会机能如何的观点来加以展开 ; 〔1〕现 在 ,甚至有人提出 , 没有考虑刑法机能的刑法解释和 理论构成 ,是盲目的犯罪论 ,不具有现实的或者社会 的根据(基础)。 〔2〕在这种背景之下 , 日本学者以战后 日本社会价值观的巨大变化为契机 ,对刑法的社会机 能展开了深入的研究 , 并以此为基础 , 建立了不同的 犯罪论体系和刑法解释观 ,形成了日本社会在刑法学 的研究上百家争鸣 、流派纷呈的局面 。 在我国 , 关于刑法的机能的研究 ,具有两种倾向 : 一种倾向是将刑法的机能理解为刑法的任务 。 ①但由 于我国刑法第 2 条有关刑法任务的规定非常笼统 ,面 面俱到 。因此 ,学者们在有关刑法任务的解释上 , 也 和刑法第 2 条的规定一样 , 笼统概括 , 如认为我国刑 法具有惩罚犯罪的任务和保护人民的任务 。 〔3〕但是 , 惩罚犯罪本身并不是刑法的目的 ,而只是达到保护人 民这一目的的手段 。因此 ,将惩罚犯罪作为和保护人 民平等的任务 ,显然是不合适的 ;另一种倾向是将刑 法的任务和刑法的机能分开 , 认为刑法具有规制机 能 、保护机能和保障机能 。 〔4〕但是 ,我国刑法为什么会 有这三种机能 ,三种机能之间的关系如何 , 却又语焉 不详 。由于这种对刑法机能研究的缺陷 , 因此 ,我国 刑法学在犯罪论的体系以及刑法解释上 , 多数场合 下 ,都是呈现一种“大杂烩”式的学说堆积或者肤浅的 说明 ,而难以看到以一种学说为指导 , 并贯彻始终的 系统的理论体系 。 这种理论研究上的贫瘠和欠缺不 仅妨害了我国刑法学的发展和深化 ,更重要的是在司 法实践的指导意义上 , 表现出一种实用主义的倾向 , 同样的情形 ,有的时候 , 解释为犯罪 , 有的时候 ,却又 认为不构成犯罪 。 这种不以一定刑法机能观作支撑 的刑法解释论 ,影响了统一的法治观念的形成 。 以下 ,笔者基于上述问题意识 , 首先介绍日本学 112 ① 如有的学者认为,“刑法的机能就是指刑法的作用, 也就是 刑法所要实现的任务” 。(赵秉志, 吴振兴.刑法学通论.高等教育出 版社, 1993.14.);还有学者认为:“刑法功能亦称刑法机能, 我国刑法 学中关于刑法的任务就其内容而言, 大体类似于刑法功能” 。(储怀 植.市场经济与刑法.中外刑法, 1993(3).) 2003 年 8月 第25卷第4 期 现 代 法 学 Modern Law Science Vol.25 ,No .4 Aug .,2003 文章编号 :1001 -2397(2003)04 -0112 -07 ·观点回应·
黎宏：刑法的机能和我国刑法的任务超过犯罪(实害)科处刑罚的统合主义的刑罚原则。者有关刑法机能的研究，然后结合我国刑法的规定阐述笔者主张的刑法机能观。另外，作为法理念之一的正义对“应该如何控制二、国外刑法学中的刑法机能观生活事实”也有影响。实现正义是刑法的首要目的，（一）刑法的目的和理念因此，刑法必然会为社会提供一定规范，并要求人们日本刑法学的通说认为，作为刑法的机能，具有遵循，刑法的这种特征和刑法的规律（规范）机能相关。有的学者根据刑法的这种特征提出了所谓第三保障机能、保护机能、规范机能三种。其中，保障机能是指通过限制国家刑罚权的任意行使，来保障国民的种正义的法的正义，强调个人的社会义务。在日本刑自由的机能（即“作为犯罪人的大宪章”的刑法的机法学中，颇具影响的刑法具有维持社会伦理秩序的机<能的思想，就来源于这种第三种正义的观念。能）；保护机能，是指保护法益即受法律保护的利益的机能；规范机能是指通过明确规定犯罪和刑罚，给公2.共同幸福民以明确的行为准则，控制国民的行为的机能。共同幸福理念也被称为合目的性的理念，这种理刑法的上述三种机能，来源于刑法的目的。所谓念对于根据法所追求的共同利益具有影响。意思是：刑法目的，不是阶级统治、政治统治或者社会防卫手所有的社会成员都处在相互协调地追求共同利益、幸段等外部目的，而是刑法整体规范的理念，是法理念福的状态之下，或者正在该种状态之下追求幸福和利在刑法中的反映。对于法的自的、理念，人们的见解益，如免受杀人、盗窃的侵害就包括在其中。作为共并不一致。但是，通常见解认为，法的自的和理念包同幸福的内容的利益、价值，在刑法上，就是法所保护括正义、共同幸福、法的安定性三方面的内容。因此的利益。通过对侵害法益的行为科处刑罚来保护法这里所谓的刑法的目的和理念，就是指刑法的正义、益，也是刑法的目的。什么是共同幸福，只能进行相对的理解。如虽说共同幸福以及法的安定性。人的生命不受侵害，但法律有时候也允许剥夺人的生1.正义(平等）正义的基本概念，自亚里士多德以来，就被区分命。那么，什么时候允许，并没有绝对的答案。共同为平均的正义和分配的正义两种。其中，前者是指平幸福的这种相对性特征，在很大程度上制约了刑法的等的个人之间，各个人的所得在数量和容量都相等特征。如，从和伦理的关系来看，因为伦理受制于各（如商品和价格、劳动和工资、损害和赔偿等）这种绝个人的内心，伦理性的色彩较强所以，相对而言，其对意义上的平等，后者是指不平等的个人之间，根据调控的范围就很广。但是，由于法是以具有不同价值各个人的价值的不等，按比例分配与之相衡称的事物观念的人的共同生活秩序为调整对象的，必须超越各（如和承担能力相对应的区分等级的征税等）。种价值观的对立，所以，要尽量和伦理保持一定距离，刑法的正义观在犯罪与刑罚的关系中，具有极为而不能将伦理观念作为法律的调整对象。另外，由于重要的意义。传统的报应刑论将平均的正义理解为适用刑法的直接后果就是发动国家刑罚权，而适用型刑法的目的和理念，认为刑罚的本质就是报应。要求罚又对公民的利益具有负面作用，所以，刑罚的适用，罪刑相当；但是，近代教育刑论将分配的正义作为刑必须限制在最小限度之内。这就是所谓刑法谦抑思想。法的目的和理念，认为科处刑罚的时候，虽然要考虑3.法的安定性罪刑均衡的问题，但是，不是报应意义上的平等和均衡，而是与犯罪以及犯罪人的性质相适应，轻者轻判法的安定性的理念，要求：①法律必须是成文的重者重判，要求罪责相应，②成文的法律自身必须具有安定性（即在解决各个问从一般意义上来讲进，平均的正义和分配的正义题上，不能受法官的任意支配，③必须能够确认，作具有二律背反的特征。但是，日本学者认为，分配的为法的基础的事实没有错误，④成文法不能频紧变正义，以各个人的特征在相同的场合下的平等对待为动，不能采用方便主义的立法方式，前提，正如同样的东西要得到同样的对待一样，不同法的安定性，在刑法上的体现就是罪刑法定原的东西也要受到不同的处理。因此，它是包含了平均则。罪刑法定原则意味着，什么是犯罪，对该犯罪应的正义在内的更高层次的本原性的正义。5从这种意当处以什么样的刑罚，必须根据事先存在的法律加以义上讲，即便在报应刑论中，也能实现分配的正义，或规定。这样做的意义在于，一方面，限制国家的刑罚者说，分配的正义包含平均正义是更高层次的正义。权另一方面，文保障公民个人自由和其他利益。作根据这种正义观，在刑罚的理念上，就有以下结论：首为罪刑法定原则的派生原则，有排斥习惯法、禁止事先，根据平均正义的要求，刑罚必须与所实施的恶害后法、禁止类推解释、禁止绝对不定期刑、明确性原相适应，即以报应为基础。之后，根据分配正义的要则、刑罚法规的适当原则，这些也无非是法的安定性求，刑罚必须和行为人的责任相适应。这样，在将报理念在刑法中的体现。法的安定性的要求，不仅和法应作为基本视角的场合，分配的正义，必须在平均的的成文化有关，也和法的实际适用即审判有关。关于正义（平等）的限度之内加以实现，于是，就有了不得某一法条规定，一旦形成了比较固定的判例见解，就?1994-2014China AcademicJournalElectronicePublishing House.Allrightsreservedhttp://www.cne
者有关刑法机能的研究 ,然后结合我国刑法的规定 , 阐述笔者主张的刑法机能观 。 二 、国外刑法学中的刑法机能观 (一)刑法的目的和理念 日本刑法学的通说认为 , 作为刑法的机能 ,具有 保障机能 、保护机能 、规范机能三种 。其中 ,保障机能 是指通过限制国家刑罚权的任意行使 ,来保障国民的 自由的机能(即“作为犯罪人的大宪章” 的刑法的机 能);保护机能 ,是指保护法益即受法律保护的利益的 机能 ;规范机能是指通过明确规定犯罪和刑罚 ,给公 民以明确的行为准则 ,控制国民的行为的机能 。 刑法的上述三种机能 ,来源于刑法的目的 。 所谓 刑法目的 ,不是阶级统治 、政治统治或者社会防卫手 段等外部目的 ,而是刑法整体规范的理念 , 是法理念 在刑法中的反映 。 对于法的目的 、理念 ,人们的见解 并不一致 。但是 ,通常见解认为 ,法的目的和理念包 括正义 、共同幸福 、法的安定性三方面的内容 。 因此 , 这里所谓的刑法的目的和理念 ,就是指刑法的正义 、 共同幸福以及法的安定性 。 1 .正义(平等) 正义的基本概念 , 自亚里士多德以来 , 就被区分 为平均的正义和分配的正义两种 。 其中 , 前者是指平 等的个人之间 , 各个人的所得在数量和容量都相等 (如商品和价格 、劳动和工资 、损害和赔偿等)这种绝 对意义上的平等 , 后者是指不平等的个人之间 ,根据 各个人的价值的不等 ,按比例分配与之相衡称的事物 (如和承担能力相对应的区分等级的征税等)。 刑法的正义观在犯罪与刑罚的关系中 ,具有极为 重要的意义 。传统的报应刑论将平均的正义理解为 刑法的目的和理念 ,认为刑罚的本质就是报应 ,要求 罪刑相当 ;但是 ,近代教育刑论将分配的正义作为刑 法的目的和理念 , 认为科处刑罚的时候 ,虽然要考虑 罪刑均衡的问题 , 但是 , 不是报应意义上的平等和均 衡 ,而是与犯罪以及犯罪人的性质相适应 ,轻者轻判 , 重者重判 ,要求罪责相应 。 从一般意义上来讲 ,平均的正义和分配的正义 , 具有二律背反的特征 。但是 , 日本学者认为 , 分配的 正义 ,以各个人的特征在相同的场合下的平等对待为 前提 ,正如同样的东西要得到同样的对待一样 ,不同 的东西也要受到不同的处理 。因此 , 它是包含了平均 的正义在内的更高层次的本原性的正义 。 〔5〕从这种意 义上讲 ,即便在报应刑论中 ,也能实现分配的正义 ,或 者说 ,分配的正义包含平均正义是更高层次的正义 。 根据这种正义观 ,在刑罚的理念上 , 就有以下结论 :首 先 ,根据平均正义的要求 , 刑罚必须与所实施的恶害 相适应 ,即以报应为基础 。 之后 ,根据分配正义的要 求 ,刑罚必须和行为人的责任相适应 。这样 , 在将报 应作为基本视角的场合 ,分配的正义 , 必须在平均的 正义(平等)的限度之内加以实现 , 于是 ,就有了不得 超过犯罪(实害)科处刑罚的统合主义的刑罚原则 。 〔6〕 另外 ,作为法理念之一的正义对“应该如何控制 生活事实” 也有影响 。 实现正义是刑法的首要目的 , 因此 ,刑法必然会为社会提供一定规范 ,并要求人们 遵循 。刑法的这种特征和刑法的规律(规范)机能相 关 。有的学者根据刑法的这种特征提出了所谓第三 种正义的法的正义 ,强调个人的社会义务 。在日本刑 法学中 ,颇具影响的刑法具有维持社会伦理秩序的机 能的思想 ,就来源于这种第三种正义的观念 。 〔7〕 2 .共同幸福 共同幸福理念也被称为合目的性的理念 ,这种理 念对于根据法所追求的共同利益具有影响 。意思是 : 所有的社会成员都处在相互协调地追求共同利益 、幸 福的状态之下 ,或者正在该种状态之下追求幸福和利 益 ,如免受杀人 、盗窃的侵害就包括在其中 。 作为共 同幸福的内容的利益 、价值 ,在刑法上 ,就是法所保护 的利益 。通过对侵害法益的行为科处刑罚来保护法 益 ,也是刑法的目的 。 什么是共同幸福 ,只能进行相对的理解 。如虽说 人的生命不受侵害 ,但法律有时候也允许剥夺人的生 命 。那么 ,什么时候允许 , 并没有绝对的答案 。共同 幸福的这种相对性特征 ,在很大程度上制约了刑法的 特征 。如 ,从和伦理的关系来看 ,因为伦理受制于各 个人的内心 ,伦理性的色彩较强 , 所以 ,相对而言 , 其 调控的范围就很广 。但是 ,由于法是以具有不同价值 观念的人的共同生活秩序为调整对象的 , 必须超越各 种价值观的对立 ,所以 ,要尽量和伦理保持一定距离 , 而不能将伦理观念作为法律的调整对象 。另外 , 由于 适用刑法的直接后果就是发动国家刑罚权 ,而适用刑 罚又对公民的利益具有负面作用 , 所以 , 刑罚的适用 , 必须限制在最小限度之内 。这就是所谓刑法谦抑思 想 。 3 .法的安定性 法的安定性的理念 ,要求 :①法律必须是成文的 , ②成文的法律自身必须具有安定性(即在解决各个问 题上 ,不能受法官的任意支配), ③必须能够确认 , 作 为法的基础的事实没有错误 , ④成文法不能频繁变 动 ,不能采用方便主义的立法方式 。 法的安定性 , 在刑法上的体现就是罪刑法定原 则 。罪刑法定原则意味着 , 什么是犯罪 ,对该犯罪应 当处以什么样的刑罚 ,必须根据事先存在的法律加以 规定 。这样做的意义在于 , 一方面 , 限制国家的刑罚 权 ,另一方面 , 又保障公民个人自由和其他利益 。作 为罪刑法定原则的派生原则 , 有排斥习惯法 、禁止事 后法 、禁止类推解释 、禁止绝对不定期刑 、明确性原 则 、刑罚法规的适当原则 , 这些也无非是法的安定性 理念在刑法中的体现 。法的安定性的要求 ,不仅和法 的成文化有关 ,也和法的实际适用即审判有关 。 关于 某一法条规定 ,一旦形成了比较固定的判例见解 , 就 113 黎 宏:刑法的机能和我国刑法的任务
现代法学不应轻易加以变更，这也是法的安定性的要求。者认为，在刑法保护机能的范围问题上，有必要根据法的上述三个理念之间，存在对立统一的关系。保护机能自身的内在制约，以及保护机能和保障机能的相互关系来决定.(1o)如强调法的安定性的理念，必然会导致重视实定法但在某种条件下，就会出现“恶法亦法”的局面，这显保护机能的内在制约，和法益概念有关。刑法应然和法的正义理念和共同利益理念相去基远，同样当保护什么样的利益、价值？这必须考虑法益的实质内容。一般认为，所请谓法益，就是从日本国宪法的基过分强调共同利益的目的，也会得出必须废除死刑的本原理来看：值得根据刑罚法规加以保护的生活利结论。因此，一般认为，为了共同支配法律，上述各个益。由于宪法保护个人的信仰和宗教自由，因此，必理念在坚守各自起作用领域的时候，也必须进行合理的分工。对这种分工可以作如下理解：根据正义理须将和社会共同生活无关的宗教、伦理、政治以及其念，判断某一命令是否具有法的形式：以合自的性或他价值观自身，从法益中排除掉。另外，由于日本国者共同幸福为尺度，判断该命令的内容是否妥当；根宪法标榜个人主义的宪法精神，因此，一般认为，在将据所实现的法的安定性的程度，评价该命令是否具有法益分为个人法益、社会法益、国家法益的时候，其法效力。这样，从上述法理念中所推导出来的刑法目益价值的排列顺序应当是将个人价值放在首位。的，基本上可以归纳为：控制社会秩序、保护法益、保在和保障机能的关系上，保护机能和刑罚法规妥障个人自由这样三个方面。和上述三个刑法目的相当原则有关。刑罚法规内容妥当，意味着为处罚的必应，刑法的机能也可以分为规范机能、保护机能和保要性提供明确、充分的根据。保护机能也具有为处罚障机能的三个方面。的必要性提供根据的作用。而且，保护机能不能独自（二）刑法的机能发挥作用。因为还有罪刑法定原则的限制。即，即便1.保障机能值得保护的利益受到广侵害，但只要事先没有在法律中没有规定，也不得处罚行为人。换句话说，刑法的刑法的首要机能是保障机能，它是以法的安定性为基础的罪刑法定原则的归结。由于西方学者认为保护机能只能在保障机能的范围内发挥作用。刑事法律要遏止的不是犯罪人，而是国家。也就是3.规律机能所谓规律机能，就是规制人的行动的机能。刑法说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家，因此，以“对社会控制的主体（国家）自具有通过将一定的行为规定为犯罪，并对该行为科处身进行控制”为主要目标的近代刑法的首要机能。就一定刑罚，表明该行为为法所不许可的机能。同时，具是保障人生来具有的权利即人权不受国家权力的侵有要求人们不要实施该种行为的机能。其中，前者被犯。刑法通过事先规定有关犯罪和刑罚的适当内容，称为评价机能，后者被称为决定机能。刑法就是通过来限制国家刑罚权的发动，发挥防正国家刑罚权的任这种机能作用，控制人们不要实施犯罪行为，实现防意发动，保障人权的作用。学者们认为，考虑到权力止犯罪的目的的的自我扩张倾向的事实，我们必须将刑法的保障机能要注意的是，规律机能只是禁止人们实施某种行作为绝对原理看待.动，但是，并没有说明应当实施何种行为。因此，现在罪刑法定原则根据排习惯法、禁止事后法、禁的问题是：什么样的行为在法律上要受到否定评价？止类推解释、禁止绝对不定期刑的派生原则，在形式关于这一问题，在日本刑法学中，社会伦理违反说和上实现刑法的保障机能：根据明确性原则以及刑法法法益侵害说之争。后者认为，刑法之所以对一定的行规适当原则，在实质上实现刑法的保障机能。为进行否定评价，无非是因为该行为侵害或者威胁到2.保护机能了一定的值得保护的利益、价值（法益）。所以刑法刑法的第二个机能和以共同福利、利益为基础的只要求人们不得实施侵害或者威刑法所保护的利益的行为，而没有其他限制。相反地，前者认为，刑法刑法的法益保护目的相对应，这就是保护机能。刑法通过在法律上规定对一定的行为科处刑罚，并且通过具有维护社会伦理的作用，这种作用通过规律机能体对所发生的犯罪现实地科处刑罚，来防止实施犯罪现出来。即，刑法通过规定社会伦理秩序，要求个人发挥保护法律所保障的利益或者价值的机能。采取与此相应的社会行动，并根据这种要求来达到保护法益的效果。就贯彻刑法的保护机能而言，最理想的方式当然是将包括伦理或国家理念等在内的所有利益、价值都从多数学者的论述来看，道义秩序违反说的问题作为刑法的保护对象，但是，这样的话，就不得不将许在于：“社会伦理”的意义不明确。如果说所谓社会伦多仅仅是不符合国家认可的伦理观念的行为作为刑理，是作为社会共同体的一员，个人应当遵守的、被法法的惩罚对象，这显然是不符合现代社会中的法律和律化的伦理的话，作为社会的成员的公民，遵守这种道德峻别的基本原则的。而且，从刑法是保护法益的伦理当然是应当的。但是，由于它已经被法律所承认手段的最后的补充手段的特征来看，没有必要将所有即已经成为法律内容的一部分，所以，也不应当称之的利益、价值都作为刑法的保护对象。因此，日本学为伦理”；如果说不是这种意义上的伦理，而是属于A144-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rightsTeserved.http//www.cnki.net
不应轻易加以变更 ,这也是法的安定性的要求 。 法的上述三个理念之间 , 存在对立统一的关系 。 如强调法的安定性的理念 ,必然会导致重视实定法 , 但在某种条件下 , 就会出现“恶法亦法”的局面 ,这显 然和法的正义理念和共同利益理念相去甚远 ,同样 , 过分强调共同利益的目的 ,也会得出必须废除死刑的 结论 。因此 ,一般认为 ,为了共同支配法律 ,上述各个 理念在坚守各自起作用领域的时候 ,也必须进行合理 的分工 。对这种分工可以作如下理解 :根据正义理 念 ,判断某一命令是否具有法的形式 ;以合目的性或 者共同幸福为尺度 ,判断该命令的内容是否妥当 ;根 据所实现的法的安定性的程度 ,评价该命令是否具有 效力 。这样 , 从上述法理念中所推导出来的刑法目 的 ,基本上可以归纳为 :控制社会秩序 、保护法益 、保 障个人自由这样三个方面 。和上述三个刑法目的相 应 ,刑法的机能也可以分为规范机能 、保护机能和保 障机能的三个方面 。 (二)刑法的机能 1 .保障机能 刑法的首要机能是保障机能 ,它是以法的安定性 为基础的罪刑法定原则的归结 。由于西方学者认为 , 刑事法律要遏止的不是犯罪人 , 而是国家 。也就是 说 ,尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚 , 但它针对的对 象却是国家 , 〔8〕因此 ,以“对社会控制的主体(国家)自 身进行控制”为主要目标的近代刑法的首要机能 , 就 是保障人生来具有的权利即人权不受国家权力的侵 犯 。刑法通过事先规定有关犯罪和刑罚的适当内容 , 来限制国家刑罚权的发动 ,发挥防止国家刑罚权的任 意发动 ,保障人权的作用 。 学者们认为 ,考虑到权力 的自我扩张倾向的事实 ,我们必须将刑法的保障机能 作为绝对原理看待 。 〔9〕 罪刑法定原则根据排斥习惯法 、禁止事后法 、禁 止类推解释 、禁止绝对不定期刑的派生原则 , 在形式 上实现刑法的保障机能 ;根据明确性原则以及刑法法 规适当原则 ,在实质上实现刑法的保障机能 。 2 .保护机能 刑法的第二个机能和以共同福利 、利益为基础的 刑法的法益保护目的相对应 ,这就是保护机能 。 刑法 通过在法律上规定对一定的行为科处刑罚 ,并且通过 对所发生的犯罪现实地科处刑罚 , 来防止实施犯罪 , 发挥保护法律所保障的利益或者价值的机能 。 就贯彻刑法的保护机能而言 ,最理想的方式当然 是将包括伦理或国家理念等在内的所有利益 、价值都 作为刑法的保护对象 ,但是 ,这样的话 ,就不得不将许 多仅仅是不符合国家认可的伦理观念的行为作为刑 法的惩罚对象 ,这显然是不符合现代社会中的法律和 道德峻别的基本原则的 。 而且 ,从刑法是保护法益的 手段的最后的补充手段的特征来看 ,没有必要将所有 的利益 、价值都作为刑法的保护对象 。因此 , 日本学 者认为 ,在刑法保护机能的范围问题上 ,有必要根据 保护机能自身的内在制约 ,以及保护机能和保障机能 的相互关系来决定 。 〔10〕 保护机能的内在制约 ,和法益概念有关 。刑法应 当保护什么样的利益 、价值 ? 这必须考虑法益的实质 内容 。一般认为 ,所谓法益 , 就是从日本国宪法的基 本原理来看 , 值得根据刑罚法规加以保护的生活利 益 。由于宪法保护个人的信仰和宗教自由 , 因此 , 必 须将和社会共同生活无关的宗教 、伦理 、政治以及其 他价值观自身 ,从法益中排除掉 。 另外 ,由于日本国 宪法标榜个人主义的宪法精神 ,因此 ,一般认为 , 在将 法益分为个人法益 、社会法益 、国家法益的时候 , 其法 益价值的排列顺序应当是将个人价值放在首位 。 在和保障机能的关系上 ,保护机能和刑罚法规妥 当原则有关 。 刑罚法规内容妥当 ,意味着为处罚的必 要性提供明确 、充分的根据 。保护机能也具有为处罚 的必要性提供根据的作用 。而且 ,保护机能不能独自 发挥作用 。因为还有罪刑法定原则的限制 。即 , 即便 值得保护的利益受到了侵害 ,但只要事先没有在法律 中没有规定 , 也不得处罚行为人 。 换句话说 , 刑法的 保护机能只能在保障机能的范围内发挥作用 。 3 .规律机能 所谓规律机能 ,就是规制人的行动的机能 。 刑法 具有通过将一定的行为规定为犯罪 ,并对该行为科处 一定刑罚 ,表明该行为为法所不许可的机能 ,同时 ,具 有要求人们不要实施该种行为的机能 。其中 ,前者被 称为评价机能 ,后者被称为决定机能 。刑法就是通过 这种机能作用 ,控制人们不要实施犯罪行为 , 实现防 止犯罪的目的的 。 要注意的是 ,规律机能只是禁止人们实施某种行 动 ,但是 ,并没有说明应当实施何种行为 。因此 , 现在 的问题是 :什么样的行为在法律上要受到否定评价 ? 关于这一问题 ,在日本刑法学中 ,社会伦理违反说和 法益侵害说之争 。后者认为 ,刑法之所以对一定的行 为进行否定评价 ,无非是因为该行为侵害或者威胁到 了一定的值得保护的利益 、价值(法益)。 所以 ,刑法 只要求人们不得实施侵害或者威胁刑法所保护的利 益的行为 ,而没有其他限制 。相反地 ,前者认为 , 刑法 具有维护社会伦理的作用 ,这种作用通过规律机能体 现出来 。即 , 刑法通过规定社会伦理秩序 , 要求个人 采取与此相应的社会行动 ,并根据这种要求来达到保 护法益的效果 。 从多数学者的论述来看 ,道义秩序违反说的问题 在于 :“社会伦理”的意义不明确 。如果说所谓社会伦 理 ,是作为社会共同体的一员 ,个人应当遵守的 、被法 律化的伦理的话 , 作为社会的成员的公民 , 遵守这种 伦理当然是应当的 。但是 ,由于它已经被法律所承认 即已经成为法律内容的一部分 ,所以 , 也不应当称之 为“伦理” ;如果说不是这种意义上的伦理 , 而是属于 114 现 代 法 学
黎宏：刑法的机能和我国刑法的任务一般人的情操观念上的伦理的话，那么，问题就是，属能，而未将人权保障机能放在一个同等重要的应有位于人的内心的情操的社会伦理，能够通过刑法来加以置上。在市场经济体制下，个人的权利与利益日益受维持吗？而且，将一般伦理观念作为刑法调整的内到重视与保护。只有这样，才能形成一个既有宏观调容，具有将国家作为社会伦理的创造者，否定各个人控又比较宽松的社会环境，使市场经济得以顺利发的多样的价值观之嫌，这显然违背了以个人尊严为基展。因此，刑法机能应当从社会保护机能向人权保障础的日本国宪法的规定。因此。一般认为，刑法，无论机能倾斜，加重法的人权蕴涵。”并指出：“刑法中的人权有其特定蕴涵，它主要是指被告人的人权”G3)这如何，只能是通过避免侵害或威胁法益的方式来实现，而不能对个人的内心深处进行干涉。这种理解，种观点，在现行刑法将“罪刑法定原则”作为我国刑法是和以个人尊严为基础的宪法精神相一致的的基本原则予以明文规定之后，得到了进一步的发展，即刑法学界所提倡的"人权保障优先观”。G)有的以上便是日本学者有关刑法机能的一般看法。这种有关刑法机能的看法，以日本战后社会价值观从学者对此还作了进一步的阐释，认为，“罪刑法定主义国家主义、团体主义价值观向个人主义价值观的转是刑法人权保障机能优先观念的最集中体现与表述。变，以及战后日本经济高度发展，社会秩序持续稳定，罪刑法定原则使刑法的权利保障机能优先的观念的犯罪急剧减少社会现状的为背景，同时，还受到战后要求现实化了。事实上，罪刑法定原则的存在本身也西方国家的刑法修改运动中为反对“过度犯罪化”和蕴涵着这样的观念：在犯罪应当惩罚的前提下，刑法“过度刑罚化”而提倡的“非犯罪化”、“非刑罚化”刑法的权利观念应当更为优先，人权保障更为重要。刑法思潮的影响，因此，从整体上看，呈现出以不同的方本身应当具有保障刑事被告人、犯罪嫌疑人的基本人式，极力降低刑法的作用、缩小刑法的适用范围的倾权，防止不该受罚的无辜受罚并抗制国家刑罚权的肆意泛滥的机制。"15总之，在刑法的社会保护机能与向。表现在刑法机能问题上，就是要求刑法和道义调整范围的严格区分，强调刑法的法益保障机能。刑法的权利保障机能发生冲突不能两全的情况下，由二、我国刑法学中的刑法机能观手罪刑法定原则的存在，所以只能而且也应当以型我国学者陈兴良教授借鉴日本学者的看法，认为法的权利保障机能优先。刑法具有三种机能：一是规制机能，二是保护机能，三当然，对上述观念也有反对意见。如有的学者认是保障机能。并认为上述三个机能当中，规制机能与为，任何事物的发展完善都有一个过程，刑法保护功后两个机能（保护机能与保障机能）不能相提并论，从能以及刑法保障功能的转变也是如此。正因为社会刑法价值观的意义上讲，刑法机能有保护机能与保障的现实形势仍然很严峻，所以新刑法典也只能以刑法机能之分，1这一观点后来被广泛接受，并被进一步保护功能优先。同时，现行刑法典中的一些模糊性规发扬光大。如有学者认为，从保护法益的角度来看，定也不是立法者的蔬忽和对现实的迁就，而是基于型刑法具有两种重要的机能，即刑法的社会保护机能和法保护功能优先而保障功能其次的导向下所作出的刑法的权利保障机能。刑法首先加以考虑的应当是选择①社会保护、社会防卫，即通过一定的禁止规范确保国无论如何，从上述考察可以看出，我国学者在我家自身的存续及社会基本秩序的维护，国家与社会的国刑法机能的问题上，基本上形成了以下共识，即：一利益保护常常被置于一切法益保护之前。这是刑法是我国刑法具有保护社会和保障人权两方面的机能的社会保护功能。但同时，由于刑法是国家意志在法这两种机能之间处于冲突状态：在现行刑法之下，应律领域中最强烈最极端的表达方式，权力固有的本性当优先考虑人权保障机能。以下，我们就上述见解，与特质决定了型法自身具有强烈的扩张性和侵略性进行若干分析。如果不对国家的刑罚权的行使给予必要的关注和限首先，关于刑法机能的内容问题。如前所述，由制，刑罚权的行使可能会以公民基本人权的非法削弱于日本刑法中没有规定有关刑法的目的或者任务之或剥夺为代价。因此，刑法除了社会保护之外，个人类的内容，因此，日本学者关于刑法机能，只能根据他法益、个人的权利与自由也不能被忽视。可以说，没们所理解的法的理念的角度来展开分析，并得出结有对公民基本人权的保障与维护，就没有近现代意义论。我国的情况则不同。现行刑法的第2、第3条中上的科学民主刑法的诞生。所以，刑法也必须具有明文规定了刑法的目的和任务，这无疑有助于我们分“行使保护犯罪者的权利与权益，避免因国家权力的析我国应有的刑法的机能滥用而使其受害的机能”，这就是刑法的权利保障机前面已经说过，刑法的机能和刑法目的密切相能,(2)关于上述刑法机能的地位，陈兴良教授也有分①（林亚刚付学良.刑法功能的价值评价.中国刑事法杂志析。他说：“在计划经济体制下，社会利益、国家利益1999（3);10.）另外还有学者从反对规定罪刑法定原则，主张保留类得到充分的强调，而在一定程度上忽视或漠视个人利推制度的角度，表达了同样的观点。详细情况。（国云，白云.新益。反映在刑法观念中，就是过于强调刑法的社会机刑法疑难间题解析与适用中国检察出版社，1998.34.）?1994-2014 China Academic Journal Electronice Publishing House.All rights reserved.http://www.cnk15et
一般人的情操观念上的伦理的话 , 那么 ,问题就是 ,属 于人的内心的情操的社会伦理 ,能够通过刑法来加以 维持吗 ? 而且 , 将一般伦理观念作为刑法调整的内 容 ,具有将国家作为社会伦理的创造者 ,否定各个人 的多样的价值观之嫌 ,这显然违背了以个人尊严为基 础的日本国宪法的规定 。因此 ,一般认为 , 刑法 , 无论 如何 , 只能是通过避免侵害或威胁法益的方式来实 现 ,而不能对个人的内心深处进行干涉 。这种理解 , 是和以个人尊严为基础的宪法精神相一致的 。 以上便是日本学者有关刑法机能的一般看法 。 这种有关刑法机能的看法 ,以日本战后社会价值观从 国家主义 、团体主义价值观向个人主义价值观的转 变 ,以及战后日本经济高度发展 ,社会秩序持续稳定 , 犯罪急剧减少社会现状的为背景 , 同时 ,还受到战后 西方国家的刑法修改运动中为反对“过度犯罪化”和 “过度刑罚化”而提倡的“非犯罪化” 、“非刑罚化”刑法 思潮的影响 , 因此 , 从整体上看 , 呈现出以不同的方 式 ,极力降低刑法的作用 、缩小刑法的适用范围的倾 向 。表现在刑法机能问题上 ,就是要求刑法和道义调 整范围的严格区分 ,强调刑法的法益保障机能 。 二 、我国刑法学中的刑法机能观 我国学者陈兴良教授借鉴日本学者的看法 , 认为 刑法具有三种机能 :一是规制机能 , 二是保护机能 ,三 是保障机能 。 并认为上述三个机能当中 , 规制机能与 后两个机能(保护机能与保障机能)不能相提并论 ,从 刑法价值观的意义上讲 ,刑法机能有保护机能与保障 机能之分 。 〔11〕这一观点后来被广泛接受 ,并被进一步 发扬光大 。如有学者认为 , 从保护法益的角度来看 , 刑法具有两种重要的机能 ,即刑法的社会保护机能和 刑法的权利保障机能 。刑法首先加以考虑的应当是 社会保护 、社会防卫 ,即通过一定的禁止规范确保国 家自身的存续及社会基本秩序的维护 ,国家与社会的 利益保护常常被置于一切法益保护之前 。这是刑法 的社会保护功能 。但同时 ,由于刑法是国家意志在法 律领域中最强烈最极端的表达方式 ,权力固有的本性 与特质决定了刑法自身具有强烈的扩张性和侵略性 。 如果不对国家的刑罚权的行使给予必要的关注和限 制 ,刑罚权的行使可能会以公民基本人权的非法削弱 或剥夺为代价 。因此 , 刑法除了社会保护之外 ,个人 法益 、个人的权利与自由也不能被忽视 。 可以说 , 没 有对公民基本人权的保障与维护 ,就没有近现代意义 上的科学民主刑法的诞生 。所以 , 刑法也必须具有 “行使保护犯罪者的权利与权益 , 避免因国家权力的 滥用而使其受害的机能” , 这就是刑法的权利保障机 能 。 〔12〕 关于上述刑法机能的地位 , 陈兴良教授也有分 析 。他说 :“在计划经济体制下 ,社会利益 、国家利益 得到充分的强调 ,而在一定程度上忽视或漠视个人利 益 。反映在刑法观念中 ,就是过于强调刑法的社会机 能 ,而未将人权保障机能放在一个同等重要的应有位 置上 。在市场经济体制下 ,个人的权利与利益日益受 到重视与保护 。只有这样 ,才能形成一个既有宏观调 控又比较宽松的社会环境 , 使市场经济得以顺利发 展 。因此 ,刑法机能应当从社会保护机能向人权保障 机能倾斜 ,加重法的人权蕴涵 。”并指出 :“刑法中的人 权有其特定蕴涵 , 它主要是指被告人的人权” 。 〔13〕这 种观点 ,在现行刑法将“罪刑法定原则”作为我国刑法 的基本原则予以明文规定之后 , 得到了进一步的发 展 ,即刑法学界所提倡的“人权保障优先观” 。 〔14〕有的 学者对此还作了进一步的阐释 ,认为 ,“罪刑法定主义 是刑法人权保障机能优先观念的最集中体现与表述 , 罪刑法定原则使刑法的权利保障机能优先的观念的 要求现实化了 。事实上 ,罪刑法定原则的存在本身也 蕴涵着这样的观念 :在犯罪应当惩罚的前提下 ,刑法 的权利观念应当更为优先 ,人权保障更为重要 。 刑法 本身应当具有保障刑事被告人 、犯罪嫌疑人的基本人 权 ,防止不该受罚的无辜受罚并抗制国家刑罚权的肆 意泛滥的机制 。” 〔15〕总之 , 在刑法的社会保护机能与 刑法的权利保障机能发生冲突不能两全的情况下 ,由 于罪刑法定原则的存在 ,所以 , 只能而且也应当以刑 法的权利保障机能优先 。 当然 ,对上述观念也有反对意见 。如有的学者认 为 ,任何事物的发展完善都有一个过程 ,刑法保护功 能以及刑法保障功能的转变也是如此 。正因为社会 的现实形势仍然很严峻 ,所以新刑法典也只能以刑法 保护功能优先 。同时 ,现行刑法典中的一些模糊性规 定也不是立法者的疏忽和对现实的迁就 , 而是基于刑 法保护功能优先而保障功能其次的导向下所作出的 选择 。 ① 无论如何 , 从上述考察可以看出 , 我国学者在我 国刑法机能的问题上 ,基本上形成了以下共识 , 即 :一 是我国刑法具有保护社会和保障人权两方面的机能 ; 这两种机能之间处于冲突状态 ;在现行刑法之下 , 应 当优先考虑人权保障机能 。 以下 , 我们就上述见解 , 进行若干分析 。 首先 ,关于刑法机能的内容问题 。如前所述 , 由 于日本刑法中没有规定有关刑法的目的或者任务之 类的内容 ,因此 ,日本学者关于刑法机能 , 只能根据他 们所理解的法的理念的角度来展开分析 , 并得出结 论 。我国的情况则不同 。现行刑法的第 2 、第 3 条中 明文规定了刑法的目的和任务 ,这无疑有助于我们分 析我国应有的刑法的机能 。 前面已经说过 , 刑法的机能和刑法目的密切相 115 ① (林亚刚, 付学良.刑法功能的价值评价.中国刑事法杂志, 1999(3):10.)另外, 还有学者从反对规定罪刑法定原则, 主张保留类 推制度的角度, 表达了同样的观点。 详细情况, (侯国云, 白岫云.新 刑法疑难问题解析与适用.中国检察出版社, 1998.34.) 黎 宏:刑法的机能和我国刑法的任务
现代法学法的规定惩罚犯罪，完成刑法保护社会的任务。17换关，刑法机能是刑法自的的具体体现。我国刑法中尽管没有使用刑法机能一词，但是，刑法的任务即立法言之，我国刑法中有关罪刑法定原则的规定与国外的者对刑法本身所赋予的使命，实际上也规定了我国刑情况是不同的。国外刑法强调的是前一种情况，即罪法所应当具有的功能和作用，具有国外学者所说的刑刑法定原则对国家刑罚权的发动进行消极限制的功能，②而在中国，则是消极功能和积极功能二者并举。法机能的意义，同时，前面已经说过，我国学者也是这么理解的。因此，从我国刑法有关刑法任务的规定出从二者排列的顺序来看，甚至可以说，现行刑法似乎发，探讨刑法机能，也并无不可。更加强调其有罪必罚的积极功能的一面。因此，无论关于刑法第2条所规定的刑法的任务，根据我国从那一方面来讲，我国现行刑法并没有刻意追求刑法刑法学界的通说，可以概括为八个字：“惩罚犯罪，保的所谓维持社会秩序的机能，也没有显示一定要向所护人民”。有的学者根据这种情况，得出结论说我国谓“保障人权方向倾斜”。刑法偏重于刑法的保护机能，即惩罚犯罪，对社会秩那么，为什么会出现得出结论呢？我认为，这主序进行维持和控制的机能（16)而轻视刑法的人权保要是由于我国学者对于刑法所具有的保护社会的机障机能，至少未将人权保障机能放在一个与刑法的社能和人权保障的关系上，存在误解。会保障机能同等重要的位置上。这种看法具有一定我国学者认为，刑法中的维持社会秩序和保障人的代表意义，但是否要当，还值得探讨。的确，从刑法权机能，历来被认为是处于二律背反的关系。重视维第2条关于刑法的任务在于保卫国家安全、人民民主持社会秩序的机能的话，保障人权的方面就会弱化专政政权和社会主义制度，保护社会主义经济基础相反地，重视保障人权的话，就会忽视对社会秩序的保护公民的各项权利，维护良好的秩序和安定的局面维持。这种情况下，我国学者认为，在当代中国，在罪的有关规定来看，说刑法的机能偏重于社会保护，似刑法定原则被法典化的情况下，着重强调的应是人权保障功能，而非维持社会秩序的功能。（i乎也说得过去，但是，刑事被告人，犯罪嫌疑人的人身权利等本身也是合法利益，它们也一视同仁地受到刑但是，上述观点是值得商椎的。首先，并没有充法的保护，如现行刑法中专门规定有保障犯罪嫌疑足的理由显示罪刑法定原则要优先考虑保障人权功人、被告人、被监管人的合法权益的刑讯逼供罪、暴力能。作为调整社会关系的手段之一，刑法首先加以考取证罪、虐待被监管人罪，因此，至少从刑法的规定来虑的应是社会保护、社会防卫，即通过一定的禁止规看，保障犯罪嫌疑人、被告人的权益也同样是刑法的范确保国家自身的存续及社会基本秩序的维护，否则任务。所以，从我国刑法总则规定以及分则中有关罪刑法就失去了其自身存在的合法性的基础。正因如名的规定来看，我国刑法的任务中既包括有保护社会此，在现实的刑法中，侵害国家或公共利益的犯罪总一般人（包括犯罪被害人）的利益的机能，也包括有保是被置手各种犯罪之首。我国刑法也莫能例外，对护犯罪嫌疑人、刑事被告人的利益的机能。因此，和此，只要看看我国刑法中将危害国家安全、公共安全西方学者一样，将刑法的社会保护机能和人权保障机和国家的经济秩序方面的犯罪置于刑法分则的前列，能对立起来：并据此来分析我国刑法的机能的方法以及大量规定有关维护各种公共秩序的犯罪的事实至少从我国刑法第2条有关刑法任务规定的内容来就可以得出上述结论其次，优先考虑保障人权功能看，是极为勉强的。我国刑法第2条有关刑法任务的的理论基础经不起推敲。按照通说的见解，优先考虑规定，并不和保障犯罪嫌疑人、刑事被告人的人权的保障人权功能，在刑法意义上，就是要尽量不用或少保障机能相冲突。用刑罚。但是，刑法本身存在的目的就是防止和镇压另外，主张上述见解的学者认为，“罪刑法定”是犯罪，最大限度地保护人民的利益。慎用刑罚固然是反封建的一大产物，是罪刑擅断的对立物，它确立的一种理想，但并不意味着越是慎用刑罚就越是能够保是个人本位的价值观，以保障人权为已任，这表明，我护人民的利益。为了切实保护广天人民的利益，必要国刑法在从社会保护机能向人权保障机能倾斜。但的刑罚还是要使用的。只是在这时候，考虑的不是慎是，从我国刑法第3条有关罪刑法定原则的规定来看，这种观点也很难说站得住脚。正如有的学者所指①（陈兴良.当代中国刑法新境域[M).中国政法大学出版社出的：“中国刑法对于罪刑法定原则的表述颇有特2002.94.）另外，关于这种观点的最初出处（陈兴良.当代中国刑法色”，即它含有积极和消极两方面的意义。其中，消极新理念.中国政法大学出版社，1996100.）意义体现在“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得②如1994年法国刑法典第111-3条规定：“构成要件未经法律明确规定之重罪或轻罪，不得以其处罚任何人；或者构成要件未经定罪处罚”的规定中，它表达了刑法限制国家刑罚权条例明确规定之违警罪，不得以其处罚任何人”。以上内容，见罗结的价值与功能，体现了罪刑法定原则对国家刑罚权的珍译：《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社1995年版，第2页；消极限制功能：积极意义体现在“法律明文规定为犯1998年德国刑法典第1条规定：“本法只处罚行为前法律已明文规定罪行为的，依照法律定罪处罚”的规定中，它强调的是予以处罚的行为”。以上内容，参见徐久生、庄敬华译：《德国刑法刑法惩罚犯罪的积极扩张功能，强调必须严格按照刑典》中国法制出版社2000年版，第40页，1164-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rightsTeserved.http//www.cnki.net
关 ,刑法机能是刑法目的的具体体现 。我国刑法中尽 管没有使用刑法机能一词 , 但是 ,刑法的任务即立法 者对刑法本身所赋予的使命 ,实际上也规定了我国刑 法所应当具有的功能和作用 ,具有国外学者所说的刑 法机能的意义 ,同时 ,前面已经说过 ,我国学者也是这 么理解的 。因此 ,从我国刑法有关刑法任务的规定出 发 ,探讨刑法机能 ,也并无不可 。 关于刑法第 2 条所规定的刑法的任务 ,根据我国 刑法学界的通说 , 可以概括为八个字 :“惩罚犯罪 , 保 护人民” 。有的学者根据这种情况 , 得出结论说我国 刑法偏重于刑法的保护机能 , 即惩罚犯罪 , 对社会秩 序进行维持和控制的机能 , 〔16〕而轻视刑法的人权保 障机能 ,至少未将人权保障机能放在一个与刑法的社 会保障机能同等重要的位置上 。 ①这种看法具有一定 的代表意义 ,但是否妥当 ,还值得探讨 。的确 ,从刑法 第 2 条关于刑法的任务在于保卫国家安全 、人民民主 专政政权和社会主义制度 ,保护社会主义经济基础 , 保护公民的各项权利 ,维护良好的秩序和安定的局面 的有关规定来看 , 说刑法的机能偏重于社会保护 , 似 乎也说得过去 ,但是 ,刑事被告人 、犯罪嫌疑人的人身 权利等本身也是合法利益 ,它们也一视同仁地受到刑 法的保护 , 如现行刑法中专门规定有保障犯罪嫌疑 人 、被告人 、被监管人的合法权益的刑讯逼供罪 、暴力 取证罪 、虐待被监管人罪 ,因此 ,至少从刑法的规定来 看 ,保障犯罪嫌疑人 、被告人的权益也同样是刑法的 任务 。所以 ,从我国刑法总则规定以及分则中有关罪 名的规定来看 ,我国刑法的任务中既包括有保护社会 一般人(包括犯罪被害人)的利益的机能 , 也包括有保 护犯罪嫌疑人 、刑事被告人的利益的机能 。 因此 , 和 西方学者一样 ,将刑法的社会保护机能和人权保障机 能对立起来 ,并据此来分析我国刑法的机能的方法 , 至少从我国刑法第 2 条有关刑法任务规定的内容来 看 ,是极为勉强的 。我国刑法第 2 条有关刑法任务的 规定 ,并不和保障犯罪嫌疑人 、刑事被告人的人权的 保障机能相冲突 。 另外 ,主张上述见解的学者认为 , “罪刑法定”是 反封建的一大产物 ,是罪刑擅断的对立物 , 它确立的 是个人本位的价值观 ,以保障人权为己任 ,这表明 ,我 国刑法在从社会保护机能向人权保障机能倾斜 。但 是 ,从我国刑法第 3 条有关罪刑法定原则的规定来 看 ,这种观点也很难说站得住脚 。正如有的学者所指 出的 :“中国刑法对于罪刑 法定原则的表 述颇有特 色” ,即它含有积极和消极两方面的意义 。 其中 , 消极 意义体现在“法律没有明文规定为犯罪行为的 ,不得 定罪处罚”的规定中 , 它表达了刑法限制国家刑罚权 的价值与功能 ,体现了罪刑法定原则对国家刑罚权的 消极限制功能 ;积极意义体现在 “法律明文规定为犯 罪行为的 ,依照法律定罪处罚”的规定中 , 它强调的是 刑法惩罚犯罪的积极扩张功能 ,强调必须严格按照刑 法的规定惩罚犯罪 , 完成刑法保护社会的任务 。 〔17〕换 言之 ,我国刑法中有关罪刑法定原则的规定与国外的 情况是不同的 。国外刑法强调的是前一种情况 , 即罪 刑法定原则对国家刑罚权的发动进行消极限制的功 能 , ② 而在中国 ,则是消极功能和积极功能二者并举 。 从二者排列的顺序来看 ,甚至可以说 , 现行刑法似乎 更加强调其有罪必罚的积极功能的一面 。因此 , 无论 从那一方面来讲 ,我国现行刑法并没有刻意追求刑法 的所谓维持社会秩序的机能 ,也没有显示一定要向所 谓“保障人权方向倾斜” 。 那么 ,为什么会出现得出结论呢 ? 我认为 ,这主 要是由于我国学者对于刑法所具有的保护社会的机 能和人权保障的关系上 ,存在误解 。 我国学者认为 ,刑法中的维持社会秩序和保障人 权机能 ,历来被认为是处于二律背反的关系 。重视维 持社会秩序的机能的话 ,保障人权的方面就会弱化 , 相反地 ,重视保障人权的话 ,就会忽视对社会秩序的 维持 。这种情况下 ,我国学者认为 , 在当代中国 , 在罪 刑法定原则被法典化的情况下 ,着重强调的应是人权 保障功能 ,而非维持社会秩序的功能 。 〔18〕 但是 ,上述观点是值得商榷的 。首先 , 并没有充 足的理由显示罪刑法定原则要优先考虑保障人权功 能 。作为调整社会关系的手段之一 , 刑法首先加以考 虑的应是社会保护 、社会防卫 , 即通过一定的禁止规 范确保国家自身的存续及社会基本秩序的维护 , 否则 刑法就失去了其自身存在的合法性的基础 。 正因如 此 ,在现实的刑法中 ,侵害国家或公共利益的犯罪总 是被置于各种犯罪之首 。我国刑法也莫能例外 , 对 此 ,只要看看我国刑法中将危害国家安全 、公共安全 和国家的经济秩序方面的犯罪置于刑法分则的前列 , 以及大量规定有关维护各种公共秩序的犯罪的事实 就可以得出上述结论 ;其次 ,优先考虑保障人权功能 的理论基础经不起推敲 。 按照通说的见解 ,优先考虑 保障人权功能 ,在刑法意义上 , 就是要尽量不用或少 用刑罚 。但是 ,刑法本身存在的目的就是防止和镇压 犯罪 ,最大限度地保护人民的利益 。慎用刑罚固然是 一种理想 ,但并不意味着越是慎用刑罚就越是能够保 护人民的利益 。为了切实保护广大人民的利益 , 必要 的刑罚还是要使用的 。只是在这时候 ,考虑的不是慎 116 ① ② 如1994 年法国刑法典第 111—3 条规定:“构成要件未经法 律明确规定之重罪或轻罪, 不得以其处罚任何人;或者构成要件未经 条例明确规定之违警罪, 不得以其处罚任何人” 。 以上内容, 见罗结 珍译:《法国刑法典》 , 中国人民公安大学出版社 1995 年版, 第 2 页; 1998 年德国刑法典第1 条规定:“本法只处罚行为前法律已明文规定 予以处罚的行为” 。 以上内容, 参见徐久生、庄敬华译:《 德国刑法 典》, 中国法制出版社 2000年版, 第 40页。 (陈兴良.当代中国刑法新境域[ M] .中国政法大学出版社, 2002.94.)另外, 关于这种观点的最初出处,(陈兴良.当代中国刑法 新理念.中国政法大学出版社, 1996.100.) 现 代 法 学