D01 : 10. 16290/j. crki. 1674 5205. 2001. (2. 007法律科学2001年第2期（总第109期）正当防卫理论若干争议问题研究赵秉志，刘志伟（中国人民大学法学院，北京100872）【摘要]目前学者们对正当防卫问题的意见分歧。主要集中在可实行正当防卫的不法侵害的范围、防卫的限度、防卫过当的罪过形式等问题上。为了精确一般防卫特殊防卫防卫过当的成立条件，发挥刑法设立正当防卫制度的功能，有必要根据刑法规定正当防卫制度的精神，从理论与实践相结合的角度对这些争议问题作进一步的研究，【关键词正当防马防卫限度；特殊防卫Abstract At present. the arguments on justifiable defense are mainly concentrated on thequestions on the scope of unlawful infringement of allowable defense defense limit and offenceforms of defense of exceeding limit. etc. In order to precisely establish constitution conditions ofcommon justifiable deense special justifiable defense, defense of exceeding limit and to exert thefunction of justifiable defense system, we should deeply study these disagreements by w ay of conjoining theory and practice in the light of the spirit of justifiable ddfense system stipulated by thecriminal law.Key WordsJustifiable Defense, Defense Limit; Special JustifiableDefense中图分类号：DF611文献标识码：A文章编号：1000-5307（2001）02-0066-（14）对于正当防卫问题的研究，我国刑法理论界和司法实务界一直比较重视。尤其是1997年刑法对正当防卫制度作出重大修改以来，该问题直到目前仍是理论和实务研讨的重点和热点，并取得了可喜的成就。但是，学者们对其中的许多重要问题仍存在严重的分歧。本着学术争鸣和服务司法的考虑，我们拟对以下几个疑难问题进行探讨一、对过失犯罪能否实行正当防卫目前刑法理论界主要存在着三种不同的观点：第一种观点认为，对过失犯罪行为能收稿日期：200011-18作者简介：赵秉志（1956一：），男，汉族河南南阳人，国家重点研究基地中国人民大学刑事法律科学研究中心主任，中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师、法学博士刘志伟（1967一：），男，汉族河南邓州人，中国人民大学法学院讲师，法学博王。*本文系观韬法律研究中心资助项目，特致谢忧，?i65-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/
法 律 科 学 2001 年 第 2 期 (总第 109 期) 收稿日期:2000-11-18 作者简介:赵秉志 (1956— ), 男, 汉族, 河南南阳人, 国家重点研究基地中国人民大学刑事法律 科学研究中心主任, 中国人民大学法学院副院长、 教授、 博士生导师、 法学博士。 刘志伟 (1967— ), 男, 汉族, 河南邓州人, 中国人民大学法学院讲师, 法学博士。 ＊ 本文系观韬法律研究中心资助项目, 特致谢忱。 正当防卫理论若干争议问题研究 ＊ 赵秉志 , 刘志伟 (中国人民大学法学院 , 北京 100872) [ 摘 要] 目前学者们对正当防卫问题的意见分歧, 主要集中在可实行正当防卫的不 法侵害的范围、 防卫的限度、 防卫过当的罪过形式等问题上。 为了精确一般防卫、 特殊防 卫、 防卫过当的成立条件, 发挥刑法设立正当防卫制度的功能, 有必要根据刑法规定正当 防卫制度的精神, 从理论与实践相结合的角度对这些争议问题作进一步的研究。 [ 关键词] 正当防卫;防卫限度;特殊防卫 Abstract:At present , the arguments on justifiable defense are mainly co ncentrated on the questions o n the scope of unlaw ful infringement of allowable defense , defense limit and offence forms of defense of exceeding limit , etc.In order to precisely establish constitutio n conditions of common justifiable defense , special justifiable defense , defense of exceeding limit and to exert the function of justifiable defense system , we should deeply study these disag reements by w ay of conjoining theo ry and practice in the light of the spirit o f justifiable defense system stipulated by the criminal law . Key Words:Justifiable Defense;Defense Limit ;Special Justifiable Defense 中图分类号:DF611 文献标识码:A 文章编号:1000-5307 (2001)02-0066- (14) 对于正当防卫问题的研究 , 我国刑法理论界和司法实务界一直比较重视 。尤其是 1997 年刑法对正当防卫制度作出重大修改以来 , 该问题直到目前仍是理论和实务研讨 的重点和热点, 并取得了可喜的成就。但是 , 学者们对其中的许多重要问题仍存在严重 的分歧。本着学术争鸣和服务司法的考虑, 我们拟对以下几个疑难问题进行探讨。 一 、 对过失犯罪能否实行正当防卫 目前刑法理论界主要存在着三种不同的观点 :第一种观点认为 , 对过失犯罪行为能 · 66 · DOI :10.16290/j .cnki .1674 -5205.2001.02.007
否实行正当防卫，既不能全盘肯定，也不能全盘否定，而应作具体分析。对于那些外观上以暴力或武力形式出现的过失犯罪行为，可以实行正当防卫：对于其他过失犯罪行为则不能实行正当防卫。【1】（P41一43)第二种观点认为，正当防卫主要是对故意的积极的不法侵害实施，但是在个别情况下，不法侵害人主观上可能是出于过失的罪过形式或主观上毫无罪过实施了表面上是积极的不法侵害，已经给某种合法权益带来损害或即刻可造成损害。在这种情况下，对行为人采取的制止其侵害行为的措施，应当属正当防卫。[2】（P725绝对地排除上述行为构成紧迫性侵害的可能性，并进而否定对其实施正当防卫的必要性，是机械的和缺之实证的。我们更应当重视对面临这类行为紧迫侵害时的公民防卫权的确认与维护，不应该人为地去限制行使防卫权的范围。［3第三种观点认为，对过失犯罪不能实行正当防卫。因为，过失犯罪都是结果犯，它以行为造成一定的危害结果为必备要件。过失犯罪的这一特征决定了当过失犯罪成立之时，不法侵害也随之结束，不法侵害既已结束，当然也就不能再对之实行所谓的“正当”防卫了。当然，这种观点同时又认为，对于那些给合法权益造成紧迫威胁的过失违法侵害，可以进行正当防卫。【4】（P518)我们认为，在自前我国的刑法中，除了少数以危险状态的出现为构成犯罪要件的过失犯罪（如妨害传染病防治罪、妨害国境卫生检疫罪等）外，其他过失犯罪均以物质性的实害结果的出现作为构成犯罪的必要条件。无论是以哪种结果为犯罪构成必要条件的过失犯罪，犯罪的成立之时即是危害结果发生之时，在危害结果发生之前其行为还不能称之为犯罪，因此对于过失犯罪由于缺之犯罪行为“正在进行”这一正当防卫的时间条件而不能实行正当防卫。但是，刑法第20条第1款规定的“不法侵害”并非仅限于犯罪行为，而是同时也包括一般违法行为，所以对于在危害结果发生前的过失行为，如果具有造成国家、社会、本人或他人合法权益损害的紧迫性、同时又可以采用损害过失行为人的某种权益从而使国家、社会、本人或他人的合法权益得以保全的情况下，应当允许实行正当防卫。虽然过失行为具有造成国家、社会、本人或他人的合法权益损害的紧迫性，但采用损害过失行为人的某种权益根本不可能保全国家、社会、本人或他人的合法权益，那么这种“防卫”就是毫无意义的，也与刑法设立正当防卫制度的精神相建背。就第一、三种观点而言，坚持从造成危害的紧迫性上考虑问题颇为正确，如果他们所谓的过失犯罪行为是指危害结果发生前的过失行为，那么结论与第三种观点并无实质差别。但如果他们所谓的过失犯罪行为是指危害结果发生后的过失犯罪，则结论就是错误的。第三种观点坚持认为对过失犯罪不能实行正当防卫无疑是正确的，认为对于那些给合法权益造成紧迫威胁的过失违法侵害，可以进行正当防卫一般也可以说得通。但由于没有指出只有对那些具有造成国家、社会、本人或他人合法权益损害的紧迫性，同时又可以采用损害过失行为人的某种权益从而使国家、社会、本人或他人的合法权益得以保全的情况下的过失行为，才允许实行正当防卫，因而显得结论不够严谨。二、对不作为犯罪能否实行正当防卫自前刑法理论界存在两种不同观点：第一种观点认为，对不作为犯罪不能实行正当防卫，因为不作为犯罪不具备危害的紧迫性，而且正当防卫也不能制止不作为犯罪?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reser6Zd:http:/
否实行正当防卫 , 既不能全盘肯定 , 也不能全盘否定 , 而应作具体分析。对于那些外观 上以暴力或武力形式出现的过失犯罪行为 , 可以实行正当防卫;对于其他过失犯罪行 为, 则不能实行正当防卫 。〔1〕 (P41 —43)第二种观点认为 , 正当防卫主要是对故意的 积极的不法侵害实施 , 但是在个别情况下, 不法侵害人主观上可能是出于过失的罪过形 式或主观上毫无罪过实施了表面上是积极的不法侵害 , 已经给某种合法权益带来损害或 即刻可造成损害 。在这种情况下, 对行为人采取的制止其侵害行为的措施 , 应当属正当 防卫 。〔2〕 (P725)绝对地排除上述行为构成紧迫性侵害的可能性 , 并进而否定对其实 施正当防卫的必要性 , 是机械的和缺乏实证的。我们更应当重视对面临这类行为紧迫侵 害时的公民防卫权的确认与维护, 不应该人为地去限制行使防卫权的范围。〔3〕第三种 观点认为 , 对过失犯罪不能实行正当防卫。因为 , 过失犯罪都是结果犯, 它以行为造成 一定的危害结果为必备要件。过失犯罪的这一特征决定了当过失犯罪成立之时 , 不法侵 害也随之结束, 不法侵害既已结束 , 当然也就不能再对之实行所谓的 “正当” 防卫了 。 当然 , 这种观点同时又认为, 对于那些给合法权益造成紧迫威胁的过失违法侵害, 可以 进行正当防卫。〔4〕 (P518) 我们认为, 在目前我国的刑法中, 除了少数以危险状态的出现为构成犯罪要件的过 失犯罪 (如妨害传染病防治罪 、 妨害国境卫生检疫罪等)外, 其他过失犯罪均以物质性 的实害结果的出现作为构成犯罪的必要条件 。无论是以哪种结果为犯罪构成必要条件的 过失犯罪 , 犯罪的成立之时即是危害结果发生之时, 在危害结果发生之前其行为还不能 称之为犯罪, 因此, 对于过失犯罪由于缺乏犯罪行为 “正在进行” 这一正当防卫的时间 条件而不能实行正当防卫 。但是, 刑法第 20 条第 1 款规定的 “不法侵害” 并非仅限于 犯罪行为 , 而是同时也包括一般违法行为, 所以对于在危害结果发生前的过失行为 , 如 果具有造成国家 、 社会、 本人或他人合法权益损害的紧迫性, 同时又可以采用损害过失 行为人的某种权益从而使国家 、 社会、 本人或他人的合法权益得以保全的情况下, 应当 允许实行正当防卫。虽然过失行为具有造成国家 、 社会、 本人或他人的合法权益损害的 紧迫性, 但采用损害过失行为人的某种权益根本不可能保全国家、 社会、 本人或他人的 合法权益 , 那么这种 “防卫” 就是毫无意义的, 也与刑法设立正当防卫制度的精神相违 背。就第一、 二种观点而言, 坚持从造成危害的紧迫性上考虑问题颇为正确, 如果他们 所谓的过失犯罪行为是指危害结果发生前的过失行为 , 那么结论与第三种观点并无实质 差别 。但如果他们所谓的过失犯罪行为是指危害结果发生后的过失犯罪, 则结论就是错 误的 。第三种观点坚持认为对过失犯罪不能实行正当防卫无疑是正确的, 认为对于那些 给合法权益造成紧迫威胁的过失违法侵害, 可以进行正当防卫一般也可以说得通。但由 于没有指出只有对那些具有造成国家、 社会 、 本人或他人合法权益损害的紧迫性, 同时 又可以采用损害过失行为人的某种权益从而使国家、 社会 、 本人或他人的合法权益得以 保全的情况下的过失行为 , 才允许实行正当防卫 , 因而显得结论不够严谨 。 二 、 对不作为犯罪能否实行正当防卫 目前刑法理论界存在两种不同观点 :第一种观点认为 , 对不作为犯罪不能实行正当 防卫, 因为不作为犯罪不具备危害的紧迫性 , 而且正当防卫也不能制止不作为犯罪 ; · 67 ·
[S】（P64一65第二种观点则认为，对不作为犯罪也可以实行正当防卫，因为有些不作为犯罪也可以形成侵害紧迫性。［6]（P98一101）上述两种观点截然相反，所述理由也针锋相对。从不作为犯罪发生的实际情况来看，第一种观点的理由显然大可值得怀疑。如通常学者的举例：扳道工在列车到来之前故意不扳道岔，意图使列车发生倾覆的严重事故，其他人发现后，可以通过对该扳道工的身体造成伤害的方法逼使其履行作为义务。在该案例中，不作为犯罪行为具有给合法权益造成损害的紧迫性，防卫人也可以采用一定暴力施加于犯罪人：从而可能逼使其履行作为义务，避免危害结果的发生。第二种观点虽然一般来说并没有什么不要，但仔细推敲起来，还有一些问题值得研究。在犯罪人不履行作为义务从而形成给合法权益造成损害的紧迫性的情况下：（1）如果防卫人自已就可以直接实施某种行为避免危害结果的发生时，防卫人却通过加害犯罪人的身体的方式逼使其履行作为义务，在避免了危害结果发生的情况下成立正当防卫没有问题，但是犯罪人并没有履行作为义务，或者犯罪人答应履行但尚未来得及履行，因而危害结果仍然发生了：或者犯罪人正在履行甚至已经履行了作为义务但危害结果仍然发生了。在这些情况下，防卫人的行为是否还能成立正当防卫？如果认为其行为属于正当防卫的话，但由于该行为并没有保全合法权益，似乎与通常认定的正当防卫存在差距。我们考虑，仅强调防卫的意图而不考虑防卫的效果的话，容易助长滥用防卫权的整端，同时上述情况下，防卫人采用的方法从效益上也不够要当，因此将这种情况认定为正当防卫有所不要。但如果不认定为正当防卫，则防卫人势必要负刑事责任，由于防卫人行为的实施具有自的的正当性，要其负担刑事责任也有所不妥。上述两难境况的出现当然是立法规定的不明确造成的。在目前没有明确的司法解释可以遵循的情况下，可以从刑法的抑谦性上考虑，对防卫人以不追究刑事责任为宜。但权衡利整，在正当防卫中，还是应当在一定程度上强调防卫的效果，以避免防卫权的滥用，防止国家权力不当地为个人所行使。因此，立法上应及早对此做出明确规定。（2）如果防卫人自己不可能采用某种积极的行为去直接避免危害结果的发生，而只能通过采用一定的暴力损害犯罪人的身体以逼使其履行作为义务，意图避免危害结果发生的情况下，有以下情形值得研究：其一，在防卫人使用暴力前，如果犯罪人明确表示即使死也不会履行作为义务：防卫人仍然以暴力加害犯罪人造成其身体伤害，而犯罪人最终也未履行作为义务的，将防卫人的行为认定正当防卫恐怕不够要当。这也是防卫效果的考虑问题。其二，防卫人的暴力行为发挥了作用，犯罪人在逼迫下履行了作为义务，从而避免了危害结果的发生，这时成立正当防卫没有问题，但是在防卫人伤害了犯罪人的身体之后，犯罪人答应履行作为义务但尚未来得及履行，或者正在履行或者已经履行了作为义务时，危害结果仍然发生了，在这种情况下，防卫人的行为是否仍然可以成立正当防卫？如果认为防卫无效果不能成立正当防卫，势必要防卫人负担刑事责任，但由于防卫人具有自的的正当性，要其负担刑事责任显然不合理。我们认为，在这种情况下，无论如何存在看避免危害结果发生的极大可能性，防卫人尽其可能避免危害结果的发生的精神值得称道，虽然最终危害结果没有避免，但也不能归责于防卫人。因此应当认为其行为属于正当防卫。总之，对于不作为犯罪，在具有给合法权益造成损害的紧迫性的情况下，可以实行?i68-2016China Academic Journal Electronic Publishing House.Allrights reserved,http:/v
〔5〕 (P64 —65)第二种观点则认为 , 对不作为犯罪也可以实行正当防卫 , 因为有些不作 为犯罪也可以形成侵害紧迫性 。〔6〕 (P98 —101) 上述两种观点截然相反 , 所述理由也针锋相对。从不作为犯罪发生的实际情况来 看, 第一种观点的理由显然大可值得怀疑。如通常学者的举例 :扳道工在列车到来之前 故意不扳道岔, 意图使列车发生倾覆的严重事故 , 其他人发现后, 可以通过对该扳道工 的身体造成伤害的方法逼使其履行作为义务 。在该案例中 , 不作为犯罪行为具有给合法 权益造成损害的紧迫性, 防卫人也可以采用一定暴力施加于犯罪人 , 从而可能逼使其履 行作为义务, 避免危害结果的发生 。第二种观点虽然一般来说并没有什么不妥 , 但仔细 推敲起来 , 还有一些问题值得研究 。在犯罪人不履行作为义务从而形成给合法权益造成 损害的紧迫性的情况下:(1)如果防卫人自己就可以直接实施某种行为避免危害结果的 发生时, 防卫人却通过加害犯罪人的身体的方式逼使其履行作为义务, 在避免了危害结 果发生的情况下成立正当防卫没有问题 , 但是犯罪人并没有履行作为义务 , 或者犯罪人 答应履行但尚未来得及履行, 因而危害结果仍然发生了;或者犯罪人正在履行甚至已经 履行了作为义务但危害结果仍然发生了 。在这些情况下, 防卫人的行为是否还能成立正 当防卫? 如果认为其行为属于正当防卫的话 , 但由于该行为并没有保全合法权益, 似乎 与通常认定的正当防卫存在差距。我们考虑 , 仅强调防卫的意图而不考虑防卫的效果的 话, 容易助长滥用防卫权的弊端, 同时上述情况下, 防卫人采用的方法从效益上也不够 妥当 , 因此将这种情况认定为正当防卫有所不妥 。但如果不认定为正当防卫, 则防卫人 势必要负刑事责任, 由于防卫人行为的实施具有目的的正当性 , 要其负担刑事责任也有 所不妥。上述两难境况的出现当然是立法规定的不明确造成的 。在目前没有明确的司法 解释可以遵循的情况下 , 可以从刑法的抑谦性上考虑 , 对防卫人以不追究刑事责任为 宜。但权衡利弊 , 在正当防卫中, 还是应当在一定程度上强调防卫的效果 , 以避免防卫 权的滥用, 防止国家权力不当地为个人所行使。因此, 立法上应及早对此做出明确规 定。(2)如果防卫人自己不可能采用某种积极的行为去直接避免危害结果的发生, 而只 能通过采用一定的暴力损害犯罪人的身体以逼使其履行作为义务, 意图避免危害结果发 生的情况下, 有以下情形值得研究 :其一, 在防卫人使用暴力前, 如果犯罪人明确表示 即使死也不会履行作为义务, 防卫人仍然以暴力加害犯罪人造成其身体伤害, 而犯罪人 最终也未履行作为义务的 , 将防卫人的行为认定正当防卫恐怕不够妥当。这也是防卫效 果的考虑问题。其二 , 防卫人的暴力行为发挥了作用, 犯罪人在逼迫下履行了作为义 务, 从而避免了危害结果的发生, 这时成立正当防卫没有问题 , 但是在防卫人伤害了犯 罪人的身体之后 , 犯罪人答应履行作为义务但尚未来得及履行 , 或者正在履行或者已经 履行了作为义务时, 危害结果仍然发生了, 在这种情况下 , 防卫人的行为是否仍然可以 成立正当防卫? 如果认为防卫无效果不能成立正当防卫 , 势必要防卫人负担刑事责任 , 但由于防卫人具有目的的正当性, 要其负担刑事责任显然不合理。我们认为, 在这种情 况下 , 无论如何存在着避免危害结果发生的极大可能性, 防卫人尽其可能避免危害结果 的发生的精神值得称道, 虽然最终危害结果没有避免, 但也不能归责于防卫人 。因此 , 应当认为其行为属于正当防卫 。 总之 , 对于不作为犯罪, 在具有给合法权益造成损害的紧迫性的情况下, 可以实行 · 68 ·
正当防卫。但是，应当注意避免防卫权的滥用，而且，是否要求防卫行为具有效果不可一概而论，要结合刑法设立正当防卫制度的宗旨及社会的通常观念来考虑。三、对无责任能力人的侵害行为可否实行正当防卫自前，我国刑法理论界的通说认为，无责任能力人的侵害行为，广义上讲也属于不法侵害，原则上是可以对之进行正当防卫的；但是从刑法精神和社会道义出发，对无责任能力人的侵害行为实行正当防卫又需要加以一定限制，即只有在不知道行为人身份及在不得已情况下，才能实行正当防卫，如果明知侵害人是无责任能力人并有条件用逃跑等其他方式避免侵害的，则不得进行正当防卫。【7】（P238)有些学者认为，通说将无责任能力人的侵害行为亦当作不法侵害：在是否与违法性本质和根据相矛盾上，还需要进一步研究。他们认为，不法侵害中的“不法”与“违法”是同义语，必须是主客观相统一的行为，仅仅在客观上造成损害但主观上没有罪过、过错的，不能称之为不法侵害：无责任能力人的行为是欠缺罪过、过错的，故而不属不法侵害，对其不能进行正当防卫。【[8]（P325)我们认为，对于无责任能力人的侵害行为能否实行正当防卫，应当通过立法者对公民正当防卫权利设定的行使条件上求得解决。这些条件无外乎防卫的起因、时间、对象、主观和限度五个条件，而起因条件即有不法侵害行为的存在则是其中的一个基础性的条件。无此条件，任何公民不可能实际行使正当防卫的权利。这一条件从实质上看即立法者允许公民在遇到一切不合法的或者说是非依法律实行的侵害行为时对该侵害行为实施者进行反击（当然，根据一般见解，该侵害行为应是具有紧迫性的）。即便无责任能力人的侵害行为由于缺之主观罪过或过错而不能称之为违法侵害，但它总是不合法的或者说它不是依法进行的侵害行为。如果一定要将“不法”与“违法”视为同义，那么对无责任能力人的侵害行为显然不能实行正当防卫。这样就等于要求防卫人在实行正当防卫时必须对侵害人的责任能力状况进行认识。可是，在绝大多数情况下，防卫人对于实际上属于无责任能力的侵害人的责任能力状况。无论如何也不可能认识到，如果不认为其反击行为是正当防卫，那么，处理方式可能有两种：一是作为犯罪处理，这显然是客观归罪。三是作为紧急避险处理，这样也有不要：其一，紧急避险行为的实施必须是不得已，但是防卫人并不知道侵害人是无责任能力人，因而认为其反击行为是一种正当防卫，而对正当防卫，刑法并不要求必须是在不得已的情形下才能实施，这样，有些对无责任能力人的侵害行为的反击由于不是在不得已的时候实施的，就不属于紧急避险而是犯罪，可是防卫人主观上却缺之罪过。其二，紧急避险要求保护的合法权益必须大于损害的合法权益。而正当防卫则不作这样的要求，实际情况是，防卫人对侵害人权益的损害大于自己要保护的合法权益比较多见。由于防卫人并不知道侵害人是无责任能力人：因而不可能对要损害的权益与要保护的权益进行衡量从而避免发生避险过当，这样就难免会有一些防卫人的反击行为构成避险过当而负担刑事责任，可是防卫人主观上却不具有罪过。如果为了要避免上述不足而将防卫人不知道侵害人为无责任能力人时的反击行为视为正当防卫，将防卫人明知侵害人为无责任能力人或知道其可能是无责任能力人时的反击行为视为紧急避险，这样处理是否合理呢？在防卫人明知侵害人为无责任能?1994-2016China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reser62d:http:/
正当防卫 。但是 , 应当注意避免防卫权的滥用, 而且 , 是否要求防卫行为具有效果不可 一概而论 , 要结合刑法设立正当防卫制度的宗旨及社会的通常观念来考虑 。 三 、 对无责任能力人的侵害行为可否实行正当防卫 目前 , 我国刑法理论界的通说认为 , 无责任能力人的侵害行为 , 广义上讲也属于不 法侵害, 原则上是可以对之进行正当防卫的 ;但是从刑法精神和社会道义出发 , 对无责 任能力人的侵害行为实行正当防卫又需要加以一定限制, 即只有在不知道行为人身份及 在不得已情况下 , 才能实行正当防卫, 如果明知侵害人是无责任能力人并有条件用逃跑 等其他方式避免侵害的, 则不得进行正当防卫。 〔7〕 (P238)有些学者认为 , 通说将无 责任能力人的侵害行为亦当作不法侵害 , 在是否与违法性本质和根据相矛盾上 , 还需要 进一步研究。他们认为, 不法侵害中的 “不法” 与 “违法” 是同义语, 必须是主客观相 统一的行为 , 仅仅在客观上造成损害但主观上没有罪过 、 过错的 , 不能称之为不法侵 害;无责任能力人的行为是欠缺罪过、 过错的, 故而不属不法侵害 , 对其不能进行正当 防卫 。〔8〕 (P325) 我们认为, 对于无责任能力人的侵害行为能否实行正当防卫, 应当通过立法者对公 民正当防卫权利设定的行使条件上求得解决 。这些条件无外乎防卫的起因、 时间、 对 象、 主观和限度五个条件 , 而起因条件即有不法侵害行为的存在则是其中的一个基础性 的条件。无此条件, 任何公民不可能实际行使正当防卫的权利。这一条件从实质上看 , 即立法者允许公民在遇到一切不合法的或者说是非依法律实行的侵害行为时对该侵害行 为实施者进行反击 (当然 , 根据一般见解, 该侵害行为应是具有紧迫性的)。即便无责 任能力人的侵害行为由于缺乏主观罪过或过错而不能称之为违法侵害, 但它总是不合法 的或者说它不是依法进行的侵害行为。如果一定要将 “不法” 与 “违法” 视为同义 , 那 么对无责任能力人的侵害行为显然不能实行正当防卫 。这样就等于要求防卫人在实行正 当防卫时必须对侵害人的责任能力状况进行认识 。可是, 在绝大多数情况下, 防卫人对 于实际上属于无责任能力的侵害人的责任能力状况, 无论如何也不可能认识到 , 如果不 认为其反击行为是正当防卫, 那么 , 处理方式可能有两种 :一是作为犯罪处理 , 这显然 是客观归罪。二是作为紧急避险处理, 这样也有不妥 :其一, 紧急避险行为的实施必须 是不得已 , 但是防卫人并不知道侵害人是无责任能力人, 因而认为其反击行为是一种正 当防卫, 而对正当防卫, 刑法并不要求必须是在不得已的情形下才能实施 , 这样, 有些 对无责任能力人的侵害行为的反击由于不是在不得已的时候实施的 , 就不属于紧急避险 而是犯罪 , 可是防卫人主观上却缺乏罪过。其二 , 紧急避险要求保护的合法权益必须大 于损害的合法权益。而正当防卫则不作这样的要求, 实际情况是, 防卫人对侵害人权益 的损害大于自己要保护的合法权益比较多见 。由于防卫人并不知道侵害人是无责任能力 人, 因而不可能对要损害的权益与要保护的权益进行衡量从而避免发生避险过当, 这样 就难免会有一些防卫人的反击行为构成避险过当而负担刑事责任, 可是防卫人主观上却 不具有罪过。如果为了要避免上述不足而将防卫人不知道侵害人为无责任能力人时的反 击行为视为正当防卫 , 将防卫人明知侵害人为无责任能力人或知道其可能是无责任能力 人时的反击行为视为紧急避险 , 这样处理是否合理呢 ? 在防卫人明知侵害人为无责任能 · 69 ·
力人或知道其可能是无责任能力人的情况下，这样处理避免了防卫人在非出于不得已的情况下损害无责任能力人的健康或生命的不当结果，具有合理性的一面。但是，由于紧急避险要求保护的权益必须大于损害的权益，而在无责任能力人实施侵害行为时，有时防卫人除采取损害无责任能力人较大的权益而保护自已较小的权益外别无他法，根据正当防卫的要求，其反击行为并未明显超过必要限度因而属于正当防卫行为而不负任何刑事责任，而如果将其反击行为视为紧急避险行为的话，这种情况就是避险过当，防卫人就要负担刑事责任，这样就存在看对防卫人要求过手苛刻的不足。此外，还有学者认为，可以作为假想防卫处理（在不知侵害人是无责任能力人时）。[9】（P61）但这样处理也存在着相当大的问题：假想防卫的实质是，本来“侵害人”的行为不是侵害“防卫人”的合法权益的行为，而“防卫人”错误地认为“侵害人”要对自已的合法权益造成侵害。但无责任能力人的侵害行为确实要对防卫人的合法权益造成侵害，对此防卫人并不是假想的。因此，这种处理方式显然不妥。综上所述，我们认为通说的见解是正确的。四、如何理解正当防卫的限度条件刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负型事责任。因此，没有明显超过必要限度造成重大损害是刑法对正当防卫设立的一个限度条件。理解该条件，必须首先解决何为“必要限度”的问题。关于必要限度，自前我国刑法理论界有不同的观点：第一种观点为基本相适应说。认为防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。所谓相适应，当然不是要求两者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析。【10】（P174）第二种观点为必需说。认为防卫行为是否超过必要限度，须从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。因为正当防卫是同犯罪分子作斗争，制正不法侵害：保护自已或他人合法权益（包括公共利益）既是正当防卫的基本原则，也是正当防卫的自的。为了达到这一自的，所使用的强度，就不应该被不法侵害的强度所限制。只要防卫在客观上有需要，防卫强度就可大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度。【11]有学者指出，该种观点并不主张对防卫手段不加任何限制，“有效地制止不法侵害所必需”，这就是限制。【12】（P339）第三种观点为相当说或折裹说。认为所谓防卫的必要限度，是指防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的，且防卫行为的性质、手段、强度、及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应。【4]（P533）[13](P283)关于必要限度的理解有学者正确地指出，“关手正当防卫的必要限度，实际上可以分为两个互相联系而又互相区别的问题：一是何为正当防卫的必要限度，二是如何确定正当防卫的必要限度”【6】（P155)这应当成为全面理解必要限度的一个出发点。基本相适应说只是基本上解决了如何判断必要限度的问题，而忽视了对何谓必要限度的界?i794-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/v
力人或知道其可能是无责任能力人的情况下 , 这样处理避免了防卫人在非出于不得已的 情况下损害无责任能力人的健康或生命的不当结果, 具有合理性的一面。但是 , 由于紧 急避险要求保护的权益必须大于损害的权益 , 而在无责任能力人实施侵害行为时, 有时 防卫人除了采取损害无责任能力人较大的权益而保护自己较小的权益外别无他法, 根据 正当防卫的要求 , 其反击行为并未明显超过必要限度因而属于正当防卫行为而不负任何 刑事责任 , 而如果将其反击行为视为紧急避险行为的话, 这种情况就是避险过当, 防卫 人就要负担刑事责任 , 这样就存在着对防卫人要求过于苛刻的不足 。此外 , 还有学者认 为, 可以作为假想防卫处理 (在不知侵害人是无责任能力人时)。〔9〕 (P61)但这样处 理也存在着相当大的问题 :假想防卫的实质是, 本来 “侵害人” 的行为不是侵害 “防卫 人” 的合法权益的行为, 而 “防卫人” 错误地认为 “侵害人” 要对自己的合法权益造成 侵害 。但无责任能力人的侵害行为确实要对防卫人的合法权益造成侵害, 对此防卫人并 不是假想的 。因此, 这种处理方式显然不妥。综上所述 , 我们认为通说的见解是正确 的。 四 、 如何理解正当防卫的限度条件 刑法第 20 条第 2 款规定, 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的, 应当负刑 事责任。因此, 没有明显超过必要限度造成重大损害是刑法对正当防卫设立的一个限度 条件 。理解该条件, 必须首先解决何为 “必要限度” 的问题。关于必要限度, 目前我国 刑法理论界有不同的观点 : 第一种观点为基本相适应说。认为防卫的必要限度, 是指防卫行为必须与不法侵害 行为相适应。所谓相适应 , 当然不是要求两者完全相等, 而是指防卫行为所造成的损害 从轻重 、 大小等方面来衡量大体相适应 。至于判定必要限度 , 主要根据侵害行为的性 质、 方法和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析 。〔10〕 (P174) 第二种观点为必需说。认为防卫行为是否超过必要限度 , 须从防卫的实际需要出 发, 进行全面衡量, 应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度 。因 为正当防卫是同犯罪分子作斗争, 制止不法侵害 , 保护自己或他人合法权益 (包括公共 利益)既是正当防卫的基本原则, 也是正当防卫的目的。为了达到这一目的, 所使用的 强度 , 就不应该被不法侵害的强度所限制。只要防卫在客观上有需要, 防卫强度就可大 于、 也可以小于 、 还可以相当于侵害强度。〔11〕有学者指出, 该种观点并不主张对防卫 手段不加任何限制, “有效地制止不法侵害所必需” , 这就是限制。〔12〕 (P339) 第三种观点为相当说或折衷说 。认为所谓防卫的必要限度 , 是指防卫行为及其造成 的损害是制止不法侵害所必要的, 且防卫行为的性质 、 手段、 强度 、 及造成的损害与不 法侵 害行 为 的 性质 、 手段 、 强度 及 可 能造 成 的损 害 基 本相 适 应 。 〔4〕 (P533) 〔13〕 (P283) 关于必要限度的理解, 有学者正确地指出 , “关于正当防卫的必要限度, 实际上可 以分为两个互相联系而又互相区别的问题:一是何为正当防卫的必要限度 , 二是如何确 定正当防卫的必要限度。” 〔6〕 (P155)这应当成为全面理解必要限度的一个出发点 。基 本相适应说只是基本上解决了如何判断必要限度的问题, 而忽视了对何谓必要限度的界 · 70 ·