侵害人视角下的正当防卫论陈璇内容提要：为扭转我国正当防卫审判实践中长期存在的唯结果论倾向，有必要从侵害人的视角出发，对正当防卫的教义学研究重新加以审视。正当防卫的本质除了法益保护，还在于侵害人因违反不得侵害他人法益的义务，主动使自己陷入法益冲突的险境，从而使自身法益的值得保护性下降。侵害人法益值得保护性的下降程度影响着防卫权边界的划定，从而与防卫限度的判断密切相关。如果站在实施防卫行为时，综合考量侵害行为给有效防卫造成的困难、侵害人给防卫人的安全带来的危险程度，能够认定防卫行为是为有效、安全地制止不法侵害所需的最低限度反击手段，则侵害人法益的值得保护性归于消灭，除非被损害的法益与被保护的法益在价值上存在极端悬殊的差别。关键词：正当防卫法益的值得保护性生防卫限度自招防卫一、问题与视角如果综合案件的疑难程度和公众的关注度，那么涉及正当防卫的案件无疑会名列前茅。2005年的黄中权案、张德军案、2009年的邓玉娇案等，无不引起了媒体的广泛聚焦，也掀起了民众与法律界的激辩。无论是理论界还是实务界都承认，自1979年刑法颁布以来，我国的审判实践在正当防卫的认定上盛行唯结果论的倾向。其具体表现是：只要出现了不法侵害人死亡的结果，法官便倾向于一律认定防卫人成立犯罪。尽管1997年刑法试图通过修改防卫限度条款，特别是引入特殊防卫权条款，对此加以纠正；尽管学者时常呼吁不应对*中国人民大学法学院副教授本文系中国人民大学刑事法律科学研究中心科研项目“刑法中的不法与归责”（项目编号：26212801）的阶段性成果。2014年12月笔者在第29期“当代刑法思潮论坛”作了同主题报告，本文是在此基础上修改而成。感谢陈兴良教授、梁根林教授、曲新久教授、李卫红教授、车浩副教授、江翻副教授以及王钢博士在论坛上提出的富有启发性的意见。·120 ·?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
侵害人视角 下 的 正 当 防卫论 陈 璇 ＊ 内 容 提要 ： 为 扭转我 国 正 当 防卫 审 判 实 践 中 长 期 存在 的 唯 结 果论 倾 向 ， 有 必要从侵 害人的 视 角 出 发 ， 对正 当 防 卫 的 教义 学 研 究 重 新 加 以 审 视 。 正 当 防 卫的 本质 除 了 法 益 保护 ， 还 在 于侵 害 人 因 违反不 得侵 害 他 人法 益 的 义务 ， 主 动 使 自 己 陷 入 法 益 冲 突 的 险境 ， 从 而 使 自 身 法 益 的 值得保 护性 下 降 。 侵 害 人 法 益值得 保护 性的 下 降程度 影 响 着 防 卫 权边界 的 划 定 ， 从 而 与 防 卫 限 度的 判 断 密 切 相 关 。 如 果站 在 实 施 防 卫行 为 时 ， 综 合考量 侵 害 行为 给有效 防卫 造成 的 困 难 、 侵 害 人 给防 卫人 的 安 全 带 来 的 危 险 程度 ， 能 够 认 定防 卫 行 为 是 为 有 效 、 安 全 地制 止 不 法 侵 害 所 需 的 最 低 限 度 反 击 手 段 ， 则 侵 害 人 法益 的 值得保护 性 归 于 消 灭 ， 除非 被损 害 的 法 益 与 被 保护 的 法 益在 价 值上存 在极端 悬 殊 的 差 别 。 关键 词 ： 正 当 防卫 法 益 的 值得 保护 性 防卫 限度 自 招 防卫 一 、 问 题 与 视 角 如 果 综合案件 的 疑难程度 和 公众 的 关注度 ， 那 么 涉 及正 当 防卫 的 案 件无 疑会 名 列 前茅 。 2 0 0 5 年 的黄 中 权案 、 张德军案 、 2 0 0 9 年 的 邓 玉 娇 案等 ， 无 不引 起 了 媒体 的 广 泛 聚 焦 ， 也掀 起 了 民 众 与 法律 界 的激 辩 。 无论是 理论 界还是 实务 界都 承认 ， 自 1 9 7 9 年刑法 颁 布 以 来 ， 我 国 的审 判 实 践在正 当 防卫 的认定 上盛 行唯 结果 论的 倾 向 。 其具 体 表现 是 ： 只 要 出 现 了 不 法 侵害人死 亡 的结果 ， 法 官便倾 向 于一律 认定 防 卫人成 立犯 罪。 尽 管 1 9 9 7 年刑 法试图 通 过修 改防卫 限度条款 ， 特别是 引 入 特殊 防 卫权 条款 ， 对此 加 以 纠 正 ； 尽 管学者 时 常 呼 吁 不应 对 ＊ 中 国 人 民 大学法 学 院 副 教授 。 本 文系 中 国 人 民 大 学刑 事 法律科 学研 究 中心 科 研项 目 “ 刑 法 中 的 不 法 与归 责 ” （ 项 目 编 号 ： 2 6 2 1 2 8 0 1 ） 的 阶段 性 成果 。 2 0 1 4 年 Ｉ 2 月 笔 者在 第 》 期 “ 当 代 刑 法 思潮 论坛 ” 作 了 同 主题 报告 ， 本 文是 在此 基础 上修改而 成 。 感 谢陈 兴 良 教授 、 梁根林教 授 、 曲新久教 授 、 李 卫红 教授 、 车浩 副 教 授 、 江溯 副 教授 以 及 王钢 博士 在 论坛 上 提 出 的 富 有 启 发 性 的意见 。 ？ 1 2 0 ？
侵害人视角下的正当防卫论防卫行为施加过于严苛的限制，（1】但司法机关的上述倾向依然较为普遍。【2】这种局面恐怕和看待正当防卫的视角有密切关联。长期以来，刑法学界和司法人员习惯于将目光集中在防卫行为及其结果，习惯于将不法侵害所损害的法益与防卫行为所损害的法益进行简单的对比，却忽视了双方法益在值得保护的程度上存在差别。在一般观念中，由于正当防卫是公民在无法获得公权力救济的情况下，以私力解决法益冲突的行为，故侵害人自身的法律责任与他在正当防卫中所处的地位是截然分开的。换言之，尽管侵害人实施了违法行为，但对他施加何种制裁、剥夺何种权利，却是国家进行责任判定的问题；在经法定程序予以处罚前，侵害人和其他公民一样依然正常地享受法律的保护。【3】但是，这种观念值得反思。侵害人固然是实施了违法行为的人，但也是防卫行为所针对的“受害人”。【4】原则上说，作为遭到他人行为损害的一方，侵害人的法益必然处在法律的严格保护之下。但是，对于任何一种正当化事由而言，既然法律宜告防卫人对侵害人的法益造成某种损害是合法的，那么这就意味着，法律为侵害人法益所设置的保护屏障已经在一定范围内被撤除了。即，“正当化事由不仅排除了国家刑罚权的发动，还剥夺了被害人的权利，使其无权要求行为人不去实施符合构成要件的行为。一切正当化事由的效果都在于缩减对被害人的保护。”（5】无论是否承认被害人教义学在刑法理论中具有独立地位或者普遍的指导意义，【6】都不容否定的是，被害人的““需受保护性”，能够对实质的违法性产生影响；所以，如果我们在进行解释时牵涉了那些对于刑法的保护范围具有决定性意义的事实情况，那就必须始终将这种需受保护性也纳人考虑的范围。”【7】因此，在对正当化事由展开研究时，我们有必要将目光更多地集中在侵害人一方，考察他丧失法律保护的正当根据究竟何在，进而确定法律取消对其法益的保护的合理边界在哪里。有鉴于此，本文的自的在于全面分析和揭示侵害人因素对于深化、拓展正当防卫教义学研究所具有的指导作用。具体思路如下：首先，笔者探寻正当防卫之所以具有正当性的实质根据，指出法益保护和侵害人法益值得保护性的下降是构成正当防卫本质的两大核心【1】参见杨忠民：《对正当防卫限度若干问题的新思考》，《法学研究》1999年第3期，第50页以下；赵乘志、肖中华：《防卫的必要限度》，《检察日报》2001年10月23日第3版；金泽刚：《正当防卫不是完美防卫》，《法制日报》2013年1月16日第10版。【2】参见高铭喧主编：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版，第429页；陈兴良：《正当防卫论》，中国人民大学出版社2006年版，第139页；伍金平：《正当防卫司法适用的困境探析》，《河北法学》2012年第5期，第191页；杨毅伟：《自我防卫与相互斗殿的刑事司法判定研究》：《西南政法大学学报》2012年第6期，第108页。【3】参见《“的哥”撞死劫是义举还是犯罪》，《人民公安报·交通安全周刊》2005年4月2日第1版。【4】这里需要说明的是，本文的“受害人”是从价值中立的意义上来说的，即只要是法益受到了损害的人均可归人其中；这也是为了与真正意义上的被害人在表述上相区别。同时，除本文涉及引述的场合，均以“受害”、“受害人”表述正当行为对象的法益遭受损害的面相。若受害人的法益值得保护，则他属于违法乃至犯罪行为的被害人。至于“被害人自我答责”、“被害人承诺”等概念中的“被害人”，虽然他们也并非真正意义上的被害人，但因学界在术语表述上已约定俗成，故本文予以沿用。[5]Mitsch,RechtfertigungundOpferverhalten,2004, S.30.[6]Vgl.Schonke/Schrbder/Lenckner/Eisele,StCB,28.Aufl.,2010,vor$$13ff.Rn.70b;Freund,in:MK-StGB,2.Aufl.，2011，vor$g13f.Rn.426.近年来，被害人教义学在我国刑法学界也有兴起之势，例如申柳华：《德国刑法被害人信条学研究》，中国人民公安大学出版社2011年版；车浩：《自我决定权与刑法家长主义》，《中国法学）2012年第1期，第89页以下。【7]Roxin,StrafrechtAT,4.Aufl.,2006,14Rn.22:121 .?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
侵 害 人视 角 下 的 正 当 防 卫 论 防 卫行为施加过 于严苛 的 限制 ， 〔 1 〕 但司 法 机关 的 上述倾 向 依然较为 普遍 。 〔 2 〕 这种局 面恐怕 和 看待 正 当 防卫 的 视 角 有密 切 关联 。 长 期 以 来 ， 刑 法学 界和 司 法人员 习 惯 于将 目 光集 中 在 防卫 行为 及 其结果 ， 习 惯 于 将 不 法 侵害 所 损 害 的 法 益 与 防 卫行 为 所损 害 的法益进 行简 单 的 对 比 ， 却忽 视 了 双方法益 在值得保 护 的 程度 上存在差 别 。 在一 般 观念 中 ， 由 于正 当 防卫是公 民 在 无法 获得公 权力 救 济 的情 况下 ， 以 私力 解决 法益 冲 突 的 行为 ， 故 侵 害人 自 身 的 法律责 任 与 他在 正 当 防 卫 中 所 处 的地 位是截 然分 开 的 。 换言 之 ， 尽管 侵 害 人 实 施 了 违法 行为 ， 但对他 施加 何 种制 裁 、 剥 夺何 种 权 利 ， 却 是 国 家进 行责任 判定 的 问 题 ； 在 经法定程序予 以 处罚 前 ， 侵害 人和 其他公 民 一样依然 正常 地享受法 律的 保 护 。 但 是 ， 这 种观念值 得反 思 。 侵害 人 固 然 是 实 施 了 违 法行 为 的 人 ， 但也 是 防 卫行 为 所 针对 的 “ 受 害 人 ” 。 〔 4 〕 原则 上说 ， 作 为遭到 他人 行为 损 害 的 一方 ， 侵 害 人 的 法 益 必然处 在法律 的 严格 保 护 之下 。 但是 ， 对 于任何一 种 正 当 化事 由 而言 ， 既 然法律宣 告 防卫 人对 侵害 人 的 法 益 造 成 某种 损 害 是合法 的 ， 那 么这 就 意 味 着 ， ？ 法 律 为 侵 害人法益 所设 置的 保 护 屏 障 已 经在 一 定 范 围 内 被撤除 了 。 即 ， “ 正 当 化事 由 不 仅排 除 了 国 家 刑 罚 权 的 发 动 ， 还剥 夺 了 被 害 人 的 权利 ， 使其无权要求行为人不 去 实施 符合构 成 要 件 的 行为 。 一 切 正 当 化事 由 的 效果 都在 于缩减 对 被害 人 的 保护 。 ” 〔 5 〕 无论是否承认被 害 人教义 学 在 刑 法 理论 中 具有 独 立地 位或者普 遍 的指 导意义 ， 〔 6 ］ 都不容 否 定的 是 ， 被害人 的 “ ‘ 需 受保 护性 ’ ， . . 能够对实质 的违法 性产 生影 响 ； 所 以 ， 如 果我们 在进行解 释时 牵 涉 了 那 些对 于 刑 法 的 保护 范 围 具有 决定 性意 义 的 事 实 情况 ， 那就必须始终将这 种 需受 保 护 性也 纳 入 考虑 的 范 围 。 ” 〔 7 〕 因 此 ， 在 对正 当 化事 由 展 开研究 时 ， 我 们有必要将 目 光更 多地集 中 在侵 害 人 一 方 ， 考察 他丧失 法 律保 护 的 正 当 根 据 究竟何在 ， 进而确 定法律取消 对其法益的 保护 的 合 理边 界在 哪里 。 有鉴 于此 ， 本文 的 目 的 在 于 全面 分 析和 揭 示 侵 害 人 因 素 对 于深 化 、 拓展 正 当 防 卫教 义 学研究所 具有 的指 导 作用 。 具 体思 路 如 下 ： 首 先 ， 笔 者探 寻正 当 防 卫之 所 以 具 有 正 当 性 的 实质根据 ， 指 出 法益保护 和 侵 害人 法 益值 得保 护 性 的 下 降 是构 成正 当 防 卫本 质 的 两大核 心 〔 1 〕 参 ＇ 见杨 忠 民 ： 《 对 正 当 防 卫 限度若 干 问 题 的 新思考 》 ， 《 法 学研究 》 1 9 9 9 年第 3 期 ， 第 5 0 页 以 下 ； 赵秉 志 、 肖 中 华 ： 《 防 卫 的 必 要限 度 》 ， 《 检察 日 报》 2 0 0 1 年 1 0 月 2 3 日 第 3 版 ； 金泽 刚 ： 《 正 当 防 卫 不是 完 美 防 卫 》 ， 《 法制 日 报》 2 0 1 3 年 1 月 丨 6 日 第 1 0 版 。 〔 2 〕 参 见 高 铭暄 主编 ： 《 刑 法专 论 》 ， 高 等 教育 出 版社 2 0 0 6 年 版 ， 第 页 ； 陈兴 良 ： 《 正 当 防 卫 论 》 ， 中 国人 民 大学 出 版社 2 0 0 6 年版 ， 第 1 3 9 页 ； 伍金 平 ： 《 正 当 防 卫 司 法 适 用 的 困 境探 析 》 ， 《 河 北 法学 》 2 0 1 2 年第 5 期 ， 第 1 9 1 页 ； 杨毅伟 ： 《 自 我 防卫与 相互 斗 殴 的 刑 事 司 法判 定研究 》 ， 《 西南 政 法 大学 学报 》 2 0 1 2 年第 6 期 ， 第 1 0 8 页 。 〔 3 〕 参 见 《 “ 的 哥 ＂ 撞 死劫 匪 是 义举还 是犯罪 》 ， 《 人 民公安 报 ？ 交通安 全周 刊 》 2 0 0 5 年 4 月 2 日 第 1 版 。 〔 4 〕 这 里需 要说 明 的是 ， 本 文 的 “ 受 害 人 ” 是从价 值 中立 的 意 义 上来 说的 ， 即 只 要 是法益 受 到 了 损 害 的 人 均可 归 人 其 中 ； 这也 是为 了 与 真 正意义 上 的被 害 ＞ 在表述 上相 区 别 。 同 时 ， 除 本 文 涉 及 引 述 的 场合 ， 均 以 “ 受 害 ” 、 “ 受害人 ” 表 述 正 当 行为对 象 的法 益遭 受 ＆ 害 的 面 相 。 若 受 害 人 的 法 益 值得 保 护 ， 则 他 属 于违 法 乃 至 犯 罪 行 为 的 被 害 人 。 至于 “ 被害 人 自 我 答 责 ” 、 “ 被 害 人 承 诺 ” 等概 念 中 的 “ 被 害 人 ” ， 虽 然 他们 也 并非 真正 意义 上 的 被 害 人 ， 但 因学 界在 术 语表述 上 已 约定俗 成 ， 故 本文 予以 沿用 。 ［ 5 ］ Ｍ ｉｔｓｃ ｈ ， Ｒｅ ｃ ｈ ｔｆｅｒ ｔｉ ｇ ｕｎｇ ｕｎ ｄ Ｏｐ ｆｅ ｒｖ ｅｒｈａｌ ｔ ｅ ｎ ， 2 0 0 4 ， Ｓ ． 3 0 ． 〔 6 〕 Ｖ ｇ ｌ ． Ｓｃ ｈＯｎｋｅ ／ Ｓ ｃｈｒｉｉ ｄｅｒ／ Ｌｅｎ ｃｋ ｎｅｒ／ Ｅ ｉｓ ｅｌ ｅ ， Ｓｔ ＧＢ ， 2 8 ． Ａｕｉｌ ． ， 2 0 1 0 ， ｖ ｏｒ § § 1 3 ｆ． Ｒｎ ． 7 0 ｂ ； Ｆｒ ｅｕｎ ｄ ， ｉ ｎ ： ＭＫ －ＳｔＧＢ ， 2 ． Ａｕｆｌ． ， 2 0 1 1 ， ｖｏ ｒ § § 1 3 ｆ． Ｒ ｎ． 4 2 6 ． 近 年来 ， 被害 人 教义 学 在我 国 刑 法 学界 也 有兴 起 之 势 ， 例如 申 柳 华 ： 《 德 国刑 法被 害 人信条学研 究》 ， 中 国 人 民 公安 大学 出 版社 2 0 1 1 年 版 ； 车 浩 ： 《 自 我决定 权与 刑 法 家长 主 义 》 ， 《 中 国法 学》 2 0 1 2 年第 1 期 ， 第 8 9 页 以 下 。 〔 7 〕 Ｒ ｏｘ ｉｎ ， Ｓｔ ｒａ ｆｒ ｅｃ ｈ ｔ ＡＴ ， 4 ． Ａ ｕｆｌ ． ， 2 0 0 6 ， § 1 4 Ｒ ｎ． 2 2 ． ？ 1 2 1 ？
2015年第3期法学研究要素。而我国的正当防卫论研究大多停留在对正当防卫各具体成立要件的讨论，而缺少对正当防卫的本质这一基础问题的深人追问，（8】自然也鲜有以正当防卫的本质为主轴对具体要件展开体系化解释。（9】在将侵害人法益值得保护性的下降定位为正当防卫的本质要素之一的基础上，笔者从以侵害人为导向的正当防卫论出发，以我国司法实践中出现的疑难案件为素材，分析不法侵害人的行为对处理防卫限度问题的具体影响。二、侵害人视角下正当防卫本质论的重构正当防卫的本质所要回答的问题是：作为一种对他人法益造成损害的行为，正当防卫合法化的实质根据和思想基础究竟何在？对此，需要注意如下问题：第一，正当防卫的本质是教义学范畴内的课题，故对它的探讨需要以现行刑法的规定为立足点。第二，正当防卫的本质不仅要能说明正当防卫与违法行为的区别，还应当能对正当防卫相比于紧急避险等其他紧急权所具有的特点作出解释。（一）问题聚焦首先可以确定的是，法益保护是正当防卫的本质所固有的内容。现代法治国家无不承认，公民的合法权益非有法定理由不受他人侵犯。因此，一旦某人在缺乏合法根据的情况下，对他人法益造成了侵害的危险，面临威胁的一方没有义务对此予以忍受，他有权采取为维护法益安全所必要的一切反击措施。【10】但是，单纯以该思想为基础构建起来的紧急权呈现出两个特点：（11）其一，只要某人对他人的法益构成了危险，公民对危险来源者就享有防御权；其二，划定紧急权正当性界限的唯一标准是必要性原则，即只要反击行为是为排除危险所必不可少的手段，则不论该行为损害的法益与它保护的法益之间的对比关系如何，均不影响行为的合法性。然而，这样的权利既不是刑法第20条所规定的正当防卫，因为后者要求危险的来源仅限于人的不法侵害，也不是刑法第21条所包含的防御性紧急避险，因为后者包括了“不得已”和法益衡量的限制性条件。【12】由此可见，单纯的法益保护思想虽【8】关于正当防卫本质问题的开拓性专题研究，参见王政勋：《论正当防卫的本质》，《法律科学》2000年第6期，第92页以下。【9】近年来，已有部分学者开始有意识地尝试从正当防卫的基本思想出发，对诸如不法侵害的认定、挑拨防卫的处理等具体向题，给出合乎刑事政策要求的解答。参见黎宏：《论正当防卫的主观条件》，《法商研究》2007年第2期，第63页以下；欧阳本棋：《正当防卫认定标准的困境与出路》，《法商研究》2013年第5期，第119页以下；徐梦萍、王剑波：《论防卫挑拔的类型及其处理原则》，《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2013年第5期，第121页以下。[10]Vgl. Frister, Die Notwehr im System der Notrechte, GA 1988, S.292.[11]Vgl.Pawlik, Der rechtfertigende Defensivnotstand im System der Notrechte,GA 2003, S.13ff[12]紧急避险的受害人既包括与危险来源无关的第三人，也包括虽引起了危险但并未实施不法侵害的人。针对前者的紧急避险是攻击性紧急避险（Agressivnotstand），针对后者的则是防御性紧急避险（Defensivnotstand）（参见刘明祥：《紫急避险研究》、中国政法大学出版社1998年版，第56页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第209页）。就攻击性紧急避险而言，从最原始的法益保护思想出发，我们会认为：既然公民个人的法益不受他人侵犯，那么任何人都无权以挽教某人的法益为名握自牺牲另一公民的法益。因此，纯粹个人主义的法益保护思想与攻击性紧急避险无法兼容，其合法性主要来自社会连带（社会团结）恩想（参见前引【10】，Frister文，第292页）。也就是说，相比于攻击性紧急避险，正当防卫与防御性紧急避险的相似度更高（Vgl.Neumann，in：NK-SICB，3.Aull，2010，$34Rn.86）。故本文为探寻正当防卫的本质而选取的比较对象，主要是防御性紧急避险。:122 :?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
法 学 研 究 2 0 1 5 年 第 3 期 要素 。 而我 国 的 正 当 防卫 论研 究大 多 停 留 在对 正 当 防卫 各具体 成立要 件 的 讨 论 ， 而 缺少对 正 当 防卫 的本 质这 一 基础 问 题 的 深入追 问 ， 〔 8 〕 自 然也 鲜有 以 正 当 防卫 的本 质为 主轴 对具体 要件展开体 系 化解 释。 〔 9 〕 在 将侵害人法 益值得保护 性 的 下 降 定位为 正 当 防 卫 的本质 要素 之 一 的基础 上 ， 笔 者从 以 侵 害人 为 导 向 的 正 当 防 卫论 出 发 ， 以 我 国 司 法 实 践 中 出 现 的 疑 难案 件 为 素 材 ， 分析不法侵害 人的 行为 对处理防 卫限 度问 题的 具体影 响 。 二 、 侵 害 人 视 角 下 正 当 防 卫 本 质 论 的 重 构 正 当 防 卫 的 本质 所 要 回 答 的 问 题 是 ： 作 为 一 种 对他人 法益 造成损 害 的 行 为 ， 正 当 防 卫 合法化 的 实质根据 和 思想 基础 究 竟 何在 ？ 对此 ， 需要注 意如 下 问 题 ： 第 一 ， 正 当 防 卫 的 本 质是教义 学范 畴内 的 课 题 ， 故 对 它 的 探讨 需要 以 现行刑 法 的 规 定为 立 足 点 。 第二 ， 正 当 防 卫的 本质不仅要能说 明 正 当 防 卫 与 违法行 为 的 区 别 ， 还应 当 能对正 当 防卫相 比 于 紧 急 避 险 等其他紧 急权所具有 的 特点 作出 解释 。 （ 一 ） 问 题聚 焦 首先可 以 确 定 的 是 ， 法益 保护 是正 当 防 卫 的 本质 所 固 有 的 内 容。 现代 法 治 国 家 无不 承 认 ， 公 民 的合法 权益非 有 法定 理 由 不受 他人侵 犯。 因 此 ， 一 旦 某人 在缺 乏 合 法根据 的 情 况 下 ， 对他人法益 造成 了 侵 害 的 危险 ， 面 临 威 胁 的 一 方没有 义 务对此 予 以 忍 受 ， 他有 权采 取 为 维护法益安 全所必要 的 一 切 反 击措施 。 〔 1 Ｇ 〕 但是 ， 单纯 以 该思想 为基 础 构 建起来 的 紧急 权 呈现 出 两个特点 ： 〔 ｕ 〕 其一 ， 只 要某 人对他 人的 法益构成 了 危 险 ， 公 民 对危 险来 源者就 享 有 防御权 ； 其二 ， 划 定 紧 急 权正 当 性界 限 的 唯 一 标 准 是必 要性 原则 ， 即 只 要 反击 行 为 是 为 排 除危险 所必不可 少 的手段 ， 则 不论该行 为 损害 的 法益 与 它 保护 的 法 益之 间 的 对 比 关 系 如 何 ， 均 不影响 行为 的 合法性 。 然 而 ， 这样 的 权利 既不 是刑法 第 2 0 条 所 规定 的 正 当 防 卫 ， 因 为 后 者要求危 险 的来 源仅 限 于人的 不法 侵害 ， 也不是 刑 法第 2 1 条所 包含 的 防 御 性 紧急避 险 ， 因 为后者包括 了 “ 不得 已 ” 和 法益 衡量的 限制 性条件 。 〔 1 2 〕 由 此 可见 ， 单 纯 的 法益保护 思想 虽 〔 8 〕 关于 正 当防卫 本质 问 题 的 开拓 性 专 题 研究 ， 参 见 王 政 勋 ： 《 论 正 当 防 卫 的 本质 》 ， 《 法 律 科学 》 2 0 0 0 年 第 6 期 ， 第 9 2 页 以下 。 〔 9 〕 近年来 ， 已 有部分 学者 开 始有意 识地尝试 从正 当 防 卫的 基本 思想 出 发 ， 对 诸 如 不 法侵 害 的 认 定 、 挑拨 防 卫 的 处 理等 具体 问 题 ， 给 出 合 乎刑 事 政策要求 的解 答 。 参 见黎宏 ： 《 论正 当 防 卫 的 主 观条 件 》 ， 《 法商 研究 》 2 0 0 7 年 第 2 期 ， 第 6 3 页 以 下 ； 欧 阳 本祺 ： 《 正 当 防 卫认 定标 准 的 困 境与 出 路 》 ， 《 法商 研 究 》 2 0 1 3 年第 5 期 ， 第 1 1 9 页 以下 ； 徐梦 萍 、 王剑 波 ： 《 论防 卫 挑拨 的 类 型 及 其 处 理 原 则 》 ， 《 辽宁 大 学学 报 （ 哲 学 社会 科 学 版 ） 》 2 0 1 3 年第 5 期 ， 第 1 2 1 页 以下 。 〔 1 0 〕 Ｖｇ ｌ． Ｆ ｒｉ ｓ ｔ ｅｒ ， Ｄｉ ｅ Ｎ ｏｔｗｅ ｈ ｒ ｉ ｍ Ｓｙ ｓ ｔｅｍ ｄ ｅｒ Ｎｏ ｌｒｅｃｈｔ ｅ ， ＧＡ 1 9 8 8 ， Ｓ ． 2 9 2 ． 〔 1 1 〕 Ｖ ｇ ｌ． Ｐ ａ ｗｌ ｉｋ ， Ｄ ｅｒ ｒ ｅ ｃｈ ｔｆｅｒｔｉｇ ｅｎｄｅ Ｄｅ ｆｅｎｓ ｉｖ ｎｏ ｔｓｔａ ｎｄ ｉ ｍ Ｓｙ ｓｔ ｅｍ ｄｅ ｒ Ｎ ｏ ｔｒｅｃ ｈｔｅ ， ＧＡ 2 0 0 3 ， Ｓ． 1 3 ｆｆ． 〔 1 2 〕 紧 急避 险 的 受害 人 既包括 与 危 险来 源 无 关 的第 三人 ， 也包 括 虽 引 起 了 危 险 但 并 未 实施 不 法侵 害 的 人 。 针 对 前 者 的 紧 急 避 险 是攻击 性 紧 急避险 （ Ａｇ ｒｅ ｓ ｓｉ ｖ ｎｏ ｔｓ ｔａ ｎｄ ） ， 针对后 者 的则 是 防 御性 紧 急 避 险 （ Ｄｅｆｅ ｎｓｉ ｖｎｏｔｓ ｔ ａｎｄ ） （ 参 见 刘 明 祥 ： 《 紧 急 避 险研究 》 ， 中 国 政法 大 学 出 版社 1 9 9 8 年 版 ， 第 5 6 页 ； 张 明 楷 ： 《 刑 法 学 》 ， 法律 出 版 社 2 0 1 1 年版 ， 第 2 0 9 页 ） 。 就攻 击性 紧 急避 险 而言 ， 从最 原 始 的 法 益 保 护 思想 出 发 ， 我 们 会认 为 ： 既 然公 民 个 人 的 法 益不受 他人侵 犯 ， 那 么 任 何 人都无 权 以 挽救 某 人 的 法 益 为 名 擅 自 牺 牲 另 一 公 民 的 法 益 。 因 此 ， 纯 粹个 人 主义 的 法 益保护 思想 与 攻击性 紧 急 避 险 无法兼 容 ， 其合 法性 主要来 自 社 会连 带 （ 社会团 结 ） 思想 （ 参见 前 引 〔 1 0 〕 ， Ｆｒｉ ｓｔｅｒ 文 ， 第 2 9 2 页 ） 。 也就是 说 ， 相 比 于 攻击性 紧 急避 险 ， 正 当 防 卫 与 防 御性 紧 急 避 险 的 相 似 度 更 高 （ Ｖ ｇｌ ． Ｎ ｅｕ ｍａｍｉ ， ｉ ｎ ： Ｎ Ｋ－ ＳｔＧＢ ， 3 ． Ａｕｆｌ ． ， 2 0 1 0 ， § 3 4 Ｒｎ． 8 6 ） 。 故 本 文 为 探 寻正 当 防 卫 的 本 质 而选取 的 比 较 对象 ， 主 要是 防 御性 紧 急避 险 。 ？ 1 2 2 ？
侵害人视角下的正当防卫论然能揭示紧急权的共同根源，却无法说明正当防卫、紧急避险等各自的特点。对比刑法第20条和第21条的规定，我们不难发现，与防御性紧急避险相比，在保护法益的力度上，正当防卫明显更为强势。首先，无需“不得已”要件。即便存在逃避、报警等其他同样有效的法益保护措施，也不妨碍防卫人直面侵害出手反击。但防御性紧急避险却要求避险人在行使避险权之前，需穷尽其他保护手段。其次，放宽限度条件。尽管刑法第20条第2款、第21条第2款在分别规定防卫限度和避险限度时，都采用了“必要限度”一词，但至少从理念上来说，人们已经达成共识：在判断防卫行为是否超过限度时，无需像紧急避险那样进行严格的法益衡量。【13】对于上述区别，有两种解释思路可供选择：一是从防卫人的角度出发，说明除了使直接受不法侵害威胁的法益得以保全外，防卫人还额外保护了其他利益。二是从侵害人的角度出发，论证不法侵害人所代表的利益“贬值”了，从而导致其值得保护的程度相比于防御性紧急避险的受害人更低。（二）防卫人利益升高的视角之反思有观点认为，由于正当防卫是通过制止他人不法侵害的方式保护了法益，故除了使生命、财产等具体法益转危为安之外，还捍卫了国家法秩序的不可侵犯性，进而对违法犯罪产生了一般预防的效果。这样，正当防卫相比于紧急避险所具有的强势特征就可以得到说明：首先，防卫人面对的是违法行为，为了守卫法秩序的尊严，根据“法没有必要向不法让步”的原则，法律应当为公民预留更为宽裕的行动空间，使其能来取相比于紧急避险更为果断和主动的反击。其次，既然防卫人不仅保护了具体法益，还为维护法秩序不受侵犯做出了贡献，则他所代表的利益势必在原则上高于不法侵害人的利益，故实施正当防卫无需进行严格的法益衡量。换言之，“由于立法者认为行为人保卫法免受不法侵犯这一点所体现的价值极高，故他心中的天平便向防卫行为一方发生了倾斜。”【14]上述思想可被概括为法秩序维护说，是德国刑法学界和判例的主流观点。【15】我国刑法学界通说实际上也采取了与该说基本相同的立场。例如：“社会主义刑法中的正当防卫，其本质必定是制止不法侵害，保护合法权益，维护社会主义法制这三项任务的有机统一。”【16]近来，更有学者明确支持将法秩序维护原则与个人法益保护原则并列作为正当防卫的两大基石。17）然而，法秩序维护说存在重大疑问。第一，很难说法秩序的维护具有绝对超越公民个人法益保护的独立价值。既然法秩序维护说主张，一旦具体法益得以保全后所体现的价值与法秩序获得维护后所产生的价值叠加在一起，其总和将远远高于不法侵害人一方所代表的利益，那么其理论前提必然是：除了保护具体法益不受侵害之外，法秩序的维护另有极为优越的价值和意义。而论证这一前提的进路主要有两条：一是以绝对国家观为出发点，二是以刑罚的一般预防机能为根据。13】参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第811页；高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第25页以下。[14]Roxin, Diesozialen Einschrankungen" des Notwehrrechts, ZStw 93(1981),S.71.[15] Vgl. Spendel, in: LK-StCB, 11. Aufl., 1992, $ 32 Rn.13; Jescheck/ Weigend, Lehrbuch des Strafrechts AT, 5. Aufl. ,1996，S.337；前引[7]，Roxin书，第15节边码1以下；Schnke/Schroder/Perron，StGB，28.Aun.，2010，32.Rn.1a; Kuhl,Strafrecht AT,7.Aufl.,2012,s7 Rn.7f; BCHSt.24,356(359);BCHSt.48,207(212)【16】前引【13】，马克昌主编书，第712页。(17】参见前引（9)，欧阳本祺文，第124页以下。·123·?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http://www.cnki.net
侵害 人 视 角 下 的 正 当 防卫 论 然能 揭 示 紧 急权 的 共 同 根 源 ， 却无法 说 明 正当 防卫 、 紧急 避险 等各 自 的特点 。 对 比 刑法第 2 0 条和 第 2 1 条的 规定 ， 我 们不难发 现 ， 与 防 御性 紧 急避 险 相比 ， 在 保护 法 益的 力 度 上 ， 正 当 防卫 明 显更为 强势 。 首 先 ， 无 需 “ 不 得 已 ” 要 件 。 即 便存 在逃避 、 报警 等其他 同 样有 效 的 法 益保护 措 施 ， 也不 妨 碍 防卫人 直 面侵害 出 手 反 击 。 但 防 御 性 紧 急 避险 却要求 避 险人在行 使 避 险 权之前 ， 需 穷尽其 他保护 手段。 其次 ， 放 宽 限度 条件 。 尽管刑 法 第 2 0 条第 2 款 、 第 ？ 1 条第 2 款在分别 规定 防卫 限度 和避 险 限 度 时 ， 都采用 了 “ 必 要限度 ” 一 词 ， 但 至少从理念 上 来说 ， 人们 已 经 达成 共识 ： 在 判 断 防 卫行为 是否 超 过 限 度 时 ， 无 需 像 紧急 避 险那 样进行严格的 法 益衡量。 〔 1 3 〕 对于 上述 区 别 ， 有 两种解释思 路 可供选 择 ： 一 是 从 防卫人 的角 度 出 发 ， 说 明 除 了 使 直接受 不 法 侵 害 威胁 的 法益得 以 保 全外 ， 防 卫人 还额 外 保 护 了 其他利 益 。 二 是从侵 害 人 的 角 度 出 发 ， 论 证不 法侵 害 人所 代 表 的 利益 “ 贬值 ” 了 ， 从 而导致其值得保护 的 程度相 比 于 防御 性 紧 急避险 的 受害 人更低。 （ 二 ） 防卫人利 益升 高 的 视角 之反 思 有观点 认为 ， 由 于 正 当 防 卫是 通过制 止 他 人不 法侵 害 的 方式保 护 了 法益 ， 故 除 了 使 生 命 、 财产等具体法益 转危 为 安 之 外 ， 还捍卫 了 国 家 法 秩序 的 不 可 侵 犯性 ， 进 而 对违 法犯 罪 产生 了 一 般预 防 的效 果 。 这 样 ， 正 当 防 卫相 比 于 紧 急 避险 所具 有 的 强 势 特 征 就可 以 得 到 说 明 ： 首 先 ， 防 卫人面 对的 是违法行 为 ， 为 了 守 卫 法秩序 的 尊 严 ， 根据 “ 法没 有 必要 向 不 法 让步 ” 的 原则 ， 法律 应 当 为 公 民 预 留 更 为 宽 裕 的 行 动 空 间 ， 使其 能 采取相 比 于 紧 急 避 险 更 为 果断 和 主动 的 反击 。 其 次 ， 既然 防 卫人 不仅 保护 了 具体法 益 ， 还 为 维护 法 秩序不 受侵 犯 做 出 了 贡献 ， 则 他所代表 的 利 益势 必在原 则 上 高 于 不法侵 害 人 的 利 益 ， 故 实施正 当 防卫 无 需进行严格 的 法益衡量 。 换 言之 ， “ 由 于立 法者认为 行为人 保卫法免受不法侵犯这一 点所 体 现 的 价值极高 ， 故他心 中 的 天 平便向 防 卫行 为一方发 生 了倾 斜 。 ” 〔 1 4 〕 上述思想 可 被概 括为 法秩序维护说 ， 是德 国 刑 法学界 和 判 例 的 主 流 观点 。 〔 1 5 〕 我 国 刑 法 学界 通说实际 上也采取 了 与 该说基本相 同 的 立 场 。 例 如 ： “ 社会主义 刑 法 中 的正 当 防 卫 ， 其 本质 必定是制 止不法 侵害 ， 保护 合法权 益 ， 维护 社会主 义法制 这三项任 务 的 有 机统一 。 ” 〔 1 6 〕 近 来 ， 更有学 者 明 确 支持将 法 秩序 维 护原 则 与 个人 法益保护 原则 并 列 作为 正 当 防 卫 的 两 大 基石 。 〔 1 7 〕 然 而 ， 法秩序维护说存在 重大疑问 。 第一 ， 很难说法 秩序 的 维 护 具 有 绝对超 越公 民 个人 法 益保护 的 独 立 价值 。 既 然 法秩 序 维护 说主 张 ， 一 旦具体法 益 得 以 保全后 所体 现 的 价值 与 法 秩 序 获得 维护 后 所产 生 的 价值 叠 加 在 一 起 ， 其总 和 将远远 高 于 不 法侵害 人 一 方 所 代 表 的 利 益 ， 那 么 其理论 前 提必然 是 ： 除 了 保护 具体法 益不受 侵 害 之外 ， 法 秩序 的 维 护 另 有 极为 优越 的 价 值和 意义 。 而 论证 这一 前 提 的 进路主 要有 两条 ： 一 是 以 绝对国 家 观为 出 发点 ， 二是 以 刑 罚 的 一般预 防 机能为根据 。 〔 1 3 〕 参 见马 克 昌 主 编 ： 《 犯罪通 论》 ， 武汉大 学出 版 社 1 9 9 9 年 版 ， 第 8 1 1 页 ； 高铭 暄 ： 《 中 华 人 民 共 和 国 刑法 的 孕 育 诞生 和 发展 完 善 》 ， 北京 大 学 出 版 社 2 0 1 2 年 版 ， 第 2 5 页 以 下 。 〔 1 4 〕 Ｒ ｏｘ ｉ ｎ ， Ｄ ｉ ｅ ？ ｓｏ ｚｉａｌｅｎ Ｅｉ ｎｓｃ ｈｒ Ｓｎ ｋ ｕｎｇ ｅｎ ” ｄ ｅｓ Ｎ ｏｔｗｅ ｈｒｒｅｃ ｈｔｓ ， Ｚ ＳｔＷ 9 3 （ 1 9 8 1 ） ， Ｓ． 7 1 ． 〔 1 5 〕 Ｖｇ ｌ． Ｓ ｐ ｅ ｎ ｄｅｌ ， ｉ ｎ ： Ｌ Ｋ－ Ｓｔ ＧＢ ， ｌ ｌ ． Ａ ｕ ｆｌ． ， 1 9 9 2 ， § 3 2 Ｒｎ． 1 3 ； Ｊ ｅｓｃｈｅ ｃｋ／ Ｗｅｉ ｇ ｅｎｄ ， Ｌｅ ｈｒ ｂｕｃｈ ｄｅｓ Ｓｔｒ ａｆｒｅｃ ｈｔｓ ＡＴ ， 5 ． Ａｕ ｆｌ ． ， 1 9 9 6 ， Ｓ ． 3 3 7 ； 前引 〔 7 〕 ， Ｒｏｘｉ ｎ 书 ， 第 1 5 节 边 码 1 以 下 ； Ｓｃ ｈｉｉｎｋ ｅ／ ＳｃｈｉＯｄｅｒ ／ Ｐｅ ｒｒ ｏｎ ， Ｓ ｔＧＢ ， 2 8 ． Ａｕｆｌ． ， 2 0 1 0 ， § 3 2 ． Ｒｎ ， ｌ ａ ； Ｋｔｉ ｈｌ ， Ｓｔｒａｆｒ ｅｃ ｈ ｔ ＡＴ ， 7 ． Ａｕ ｆｌ． ， 2 0 1 2 ， § 7 Ｒｎ ． 7 ｆ； Ｂ ＧＨＳｔ ． 2 4 ， 3 5 6 （ 3 5 9 ） ； ＢＧ ＨＳｔ ． 4 8 ， 2 0 7 （ 2 1 2 ） ． 〔 1 6 〕 前 引 〔 1 3 〕 ， 马 克 昌 主 编书 ， 第 7 1 2 页 。 〔 口 〕 参 见前引 〔 9 〕 ， 欧 阳本 棋文 ， 第 1 2 4 页 以 下 。 ？ 1 2 3 ？
2015年第3期法学研究首先，毫无疑问，“当我们把国家理解成某种超世俗秩序的代表，或将其理解成自身目的时，就可以认为，对国家所制定的法加以保卫的行为，具有一种独立于社会和个人利益以外的特殊价值。”【18】但是，这样的国家学说在当今已无法获得认同。因为，只要认为国家具有超脱公民自由与利益的先在意义，只要主张国家是个人的最高义务和目的，就始终存在以维护所谓国家利益之名恣意牺性和限制公民个人权利的危险。在现代法治国家以及以建成法治社会为目标的国度里，国家及其法秩序的存在本身不可能是目的，而只能是追求实现社会成员利益最大化的手段。另外，如果说国家对个人享有最高权利，就意味着防止国家法秩序受到侵犯是公民不可推卸的义务和责任，19】但这明显与各国刑法均将正当防卫规定为由公民自行选择行使与否的权利这一事实不符。其次，在绝对国家观之外，学者还从一般预防思想对法秩序维护说进行了论证。众所周知，刑法的目的在于保护法益，但其并不像民法那样直接使已遭到破坏的法益恢复原状，而是通过对犯罪人处以刑罚的方式，间接确保法益在未来不再遭受侵犯。【20】与此类似，当公民针对不法侵害人实施反击时，他实际上是代替国家公权力机关宣示，凡是胆敢以违法方式侵害他人者，必将为此付出代价，从而发挥了威其他潜在违法行为人、确证法规范效力的一般预防机能。【21】于是，一般预防机能所体现的利益，就成了使防卫人一方对侵害人享有绝对优势地位的关键码。然而，一般预防的功能不在于保卫抽象的法秩序，而在于维护具体法规范的效力；同时，具体法规范总是以保护某种特定的法益为其目的。故法律上的一般预防必须严格以行为人所针对的法益之价值和法益所受侵害的程度为基础和框架；遭受侵害的法益之价值越低，与之相对应的一般预防价值也就越低。【22】可见，在个案中，一般预防所体现的利益时刻取决和受制于得到保护的具体法益之价值；故一般预防的实现，无法保证防卫行为必然能取得相对于侵害人一方的压倒性优势。第二，如果说正当防卫的本质是公民代替公权力机关完成了一般预防的任务，那无异于把正当防卫看成了施加刑罚的行为，甚至将防卫人推上了刑罚判处者和执行者的位置。【23]但是，一方面，按照刑法第20条第1款的规定，正当防卫所针对的不法侵害并不限于犯罪行为，那么认定正当防卫的本质可以和刑罚的目的相对接的说法就难以成立。另一方面，正当防卫是否具有预防违法犯罪的本质，这和正当防卫能否附带地起到一些预防违法犯罪的效果，是两码事。这就好比国家惩处犯罪或许有利于强化礼义廉耻的观念，但绝不能因此就认为提高全社会的道德水平是刑罚存在的正当根据；另外，法院判处侵权人赔偿被害【18］前引【10]，Frister文，第295页。【19】正是基于这种观念，德国19世纪的刑法学者克斯特林明确提出，通过正当防卫来阻止不法的出现，是公民负有的一项神圣义务。Vgl.Kstlin，Neue Revision derGrundbegriffedes Criminalrechts，1845，S.726[20]Vgl.Freund,Strafrecht AT,2.Aufl.,2009,1Rn.6ff.[21】我国刑法学通说对此的经典表述是：正当防卫不仅“可以及时有效地保障合法权益免受不法侵害”，而且还“有利于威违法犯罪分子，制止和预防犯罪”（参见前引【2】，高铭暄主编书，第415页）。关于德国刑法理论这方面的代表性论述，Vgl.Gallas，ZurStrukturdes strafrechtlichenUnrechtsbegrffs，FS-Bockelmann，1979，S168；前引【14】，Roxin文，第73页以下。[22]Vgl. Schanemann, Die Funktion des Schuldprinzips im Praventionsstrafrecht, in; Schunemann (Hrsg.), Grundfragen desmodernen Strafrechtssystems, 1984, S.188ff.【23]Vgl. Hassemer, Die provozierte Provokation oder aber die Zukunft des Notwehrrechts, FS-Bockelmann, 1979, S.240;Renzikowski, Notstand und Notwehr, 1994, S.79.-124 :?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http:/www.cnki.net
法 学 研 究 2 0 1 5 年 第 3 期 首先 ， 毫无疑 问 ， “ 当 我们 把国 家理解成 某种 超 世俗秩序 的 代表 ， 或 将其理解 成 自 身 目 的 时 ， 就可 以 认为 ， 对国 家所 制 定 的 法加 以 保 卫 的行 为 ， 具有 一 种 独 立 于 社 会 和 个人 利 益 以 外的 特殊价值 。 ” 〔 1 8 〕 但是 ， 这样 的 国 家 学说 在 当 今 已 无法 获 得认 同 。 因 为 ， 只 要认 为 国 家具 有超脱公 民 自 由 与 利 益 的 先在意义 ， 只 要 主 张 国 家是 个人 的 最 高 义 务和 目 的 ， 就始 终 存在 以 维护所谓 国 家利 益 之名 恣意牺 牲和 限制 公 民 个 人权 利 的 危 险 。 在现代法 治 国 家 以 及 以 建成法治社会 为 目 标 的 国 度 里 ， 国 家 及其法 秩序 的 存 在本 身 不可 能是 目 的 ， 而 只 能是追 求实 现社会成员 利 益最大 化 的 手段 。 另 外 ， 如 果 说 国 家对 个人享 有最 高权利 ， 就意 味 着 防 止 国 家法 秩序 受 到 侵犯是公 民 不 可推卸 的 义 务和 责 任 ， 〔 ⑴ 〕 但这 明 显与 各 国 刑 法 均 将正 当 防 卫规定为 由 公 民 自 行选择行使与 否 的 权利 这 一 事 实不 符 。 其次 ， 在绝对 国 家 观之外 ， 学 者还从 一 般预 防 思 想 对法秩 序 维护 说进行 了 论证 。 众所 周 知 ， 刑 法 的 目 的在 于保护 法益 ， 但其并 不像 民 法那样直 接使 已 遭到 破坏 的 法 益恢复原 状 ， 而是通过对犯 罪 人处 以 刑 罚 的 方式 ， 间 接 确 保法益在 未来 不再遭受侵 犯。 〔 2 0 〕 与 此类似 ， 当 公 民 针对不法 侵害人 实施反 击 时 ， 他 实际 上是 代替 国 家公权 力 机关 宣 示 ， 凡是 胆敢 以 违 法 方式侵 害他人 者 ， 必将 为 此付 出 代价 ， 从 而发 挥 了 威慑 其他潜 在违法 行为 人 、 确 证 法规 范 效力 的一 般预 防 机能 。 〔 2 1 〕 于 是 ， 一 般预防机能所 体现的 利 益 ， 就成 了 使 防 卫人 一方对侵 害 人享有绝对优势地位 的 关键砝 码。 然而 ， 一 般 预 防 的 功 能 不 在于 保 卫抽 象 的 法 秩序 ， 而 在 于维 护具 体法 规范 的 效力 ； 同 时 ， 具体法 规范 总 是 以 保 护某种 特定 的 法益 为 其 目 的 。 故 法 律上 的 一般预 防 必须严格 以 行 为人 所针 对的 法 益之价值 和 法 益 所受 侵害 的 程 度 为 基础 和 框 架 ； 遭受 侵害 的 法益之价值越低 ， 与 之相 对应 的一 般预 防 价值也就越 低 。 〔 2 2 〕 可 见 ， 在个 案 中 ， 一般 预防 所体现的利 益 时 刻 取决 和 受 制 于得到 保 护 的 具 体法益 之价 值 ； 故 一 般 预 防 的 实现 ， 无 法保证 防卫行 为必 然能取得相对于 侵害 人一 方的 压倒性优势 。 第二 ， 如 果说正 当 防卫 的 本质是公 民 代替公权力 机关完成了 一 般 预防 的 任务 ， 那 无异 于 把正 当 防卫看成了 施加 刑 罚 的 行 为 ， 甚 至将 防 卫人 推 上 了 刑 罚 判 处者 和 执 行 者 的 位 置。 〔 2 3 〕 但是 ， 一 方面 ， 按照刑 法第 2 0 条第 1 款的 规定 ， 正 当 防卫所 针对 的 不 法 侵害 并 不 限于犯 罪 行 为 ， 那 么认 定正 当 防卫 的 本 质可 以 和 刑 罚 的 目 的 相 对接 的 说法 就难 以 成 立 。 另 一 方 面 ， 正 当 防卫是否 具有 预 防 违法犯 罪 的 本 质 ， 这和 正 当 防卫 能否 附 带地起 到 一 些 预 防 违法犯 罪 的 效果 ， 是两 码事 。 这就好 比 国 家惩处 犯罪或 许有利 于 强化 礼义廉 耻 的 观 念 ， 但 绝 不 能因 此 就认 为 提高 全社会 的 道 德水平 是刑 罚 存 在 的 正 当 根据 ； 另 外 ， 法 院 判处侵 权人 赔偿 被害 〔 1 8 〕 前 引 〔 1 0 〕 ， Ｆｒｉｓｔｅｒ 文 ， 第 四 5 页 。 〔 1 9 〕 正 是 基于 这种观念 ， 德国 1 9 世 纪 的刑 法学 者克斯特林明 确 提 出 ， 通 过正 当 防卫来 阻止不 法 的 出 现 ， 是公 民 负 有 的一 项 “ 神 圣 义 务 ” 。 Ｖｇ ｌ ． Ｋ Ｓｓ ｔｌ ｉｎ ， Ｎ ｅｕｅ Ｒｅ ｖ ｉ ｓ ｉ ｏ ｎ ｄｅｒ Ｇｒｕｎ ｄｂｅｇ ｒｉ ｆ ｆｅ ｄｅ ｓ Ｃｒｉｍｉ ｎａ ｌｒｅｃ ｈｔｓ ， 1 8 4 5 ， Ｓ． 7 2 6 ． 〔 2 0 〕 Ｖｇ ｌ． Ｆ ｒｅ ｕｎｄ ， Ｓｔｒａ ｆｒ ｅｃ ｈｔ ＡＴ ， 2 ． Ａ ｕｆｌ ． ， 2 0 0 9 ， § 1 Ｒｎ ． 6 ｆｆ． 〔 2 1 〕 我 国 刑 法 学通说 对此 的 经典 表述是 ： 正 当 防卫 不仅 “ 可 以 及 时 有效 地 保障 合法 权 益 免受 不 法侵 害 ” ， 而且 还 “ 有利 于威 慑违法 犯罪 分子 ， 制 止和 预 防 犯 罪 ” （ 参 见前 引 〔 2 〕 ， 高 铭暄 主编 书 ， 第 4 1 5 页 ） 。 关 于 德 国 刑 法 理论 这方 面的 代 表性论 述 ， Ｖ ｇ ｌ ． Ｇ ａｌ ｌａｓ ， Ｚ ｕｒ Ｓｔｒｕｋｔｕｒ ｄｅ ｓ ｓ ｔｒ ａｆｒｅ ｃｈｔｌ ｉ ｃ ｈｅｎ Ｕｎ ｒ ｅｃ ｈｔｓｂｅ ｇｒｉ ｆｆｓ ， ＦＳ － Ｂ ｏ ｃｋｅｌ ｍａｎｎ ， 1 9 7 9 ， Ｓ ． 1 6 8 ； 前引 〔 1 4 〕 ， Ｒ ｏｘ ｉｎ 文 ， 第 7 3 页 以下 。 〔 2 2 〕 Ｖｇ ｌ． ＳｃｈＵ ｎｅｍａｎｎ ， Ｄｉｅ Ｆ ｕｎｋｔ ｉ ｏｎ ｄｅ ｓ Ｓｃ ｈｕｌｄｐｒｉ ｎｚｉ ｐ ｓ ｉｍ Ｐｒ Ｈｖ ｅｎｔ ｉ ｏｎｓ ｓ ｔ ｒａｆｒｅ ｃ ｈｔ ， ｉ ｎ ： Ｓ ｃｈｔｉｎｅ ｍａｎｎ （ Ｈｒｓｇ ． ） ， Ｃ ｒｕｎ ｄｆｒａ ｇ ｅ ｎ ｄ ｅｓ ｍｏ ｄｅｒｎｅ ｎ Ｓｔｒ ａｆｒｅ ｃｈｔｓ ｓｙ ｓｔｅ ｍｓ ， 1 9 8 4 ， Ｓ ． 1 8 8 ｆ， 〔 2 3 〕 Ｖｇ ｌ ． Ｈａ ｓｓｅｍｅ ｒ ， Ｄｉｅ ｐ ｒｏ ｖｏ ｚｉ ｅ ｒ ｔｅ Ｐ ｒ ｏｖｏ ｋａｔｉ ｏ ｎ ｏ ｄｅｒ ｔ ｌｂｅ ｒ ｄｉｅ Ｚｕｋ ｕｎｆｔ ｄｅ ｓ Ｎｏ ｔｗｅ ｈｒ ｒｅｃ ｈｔｓ ， ＦＳ －Ｂ ｏ ｃｋｅ ｌｍａ ｎｎ ， 1 9 7 9 ， Ｓ ． 2 4 0 ； Ｒｅｎｚｉ ｋｏｗｓ ｋｉ ， Ｎｏ ｔｓ Ｕｎｄ ｕｎ ｄ Ｎｏ ｔｗｅ ｈｒ ， 1 9 9 4 ， Ｓ ． 7 9 ． ？ 1 2 4 ？