刑法解释中的形式论与实质论之争劳东燕*内容提要：当前我国刑法学中的形式解释论与实质解释论之争不是事实论与价值论之争，而是发生在价值论内部，涉及如何适用价值判断的问题。检视这场争论可以发现，双方不仅在基本范畴的指涉与运用上较为混乱，还存在误读、曲解甚至虚构对方观点的现象，并且双方所宣称的立场往往与其实际做法不尽一致；此外，实质论者在论证逻辑上也有值得商摊之处。双方存在若干重要分歧，缘起于对刑事法治基本任务的不同定位。我国刑法学中的形式解释论与实质解释论之争，在性质上具有不同于德日相关争论之处。关键词：刑法解释形式解释论实质解释论学派之争罪刑法定晚近以来随着德日刑法学知识的系统引入，我国刑法学的发展不仅对传统苏俄型刑法学构成知识论上的挑战，也为学派之争的萌发奠定了必要的知识论基础。作为学派之争的重要组成部分，刑法解释中的形式论与实质论之争广受瞩目。迄今为止，形式解释论与实质解释论两大阵营之间已形成对垒之势。实质解释论阵营以张明楷、刘艳红、苏彩霞、齐文远、周详等学者为代表。当然，实质论阵营各位成员的观点之间并非没有分歧。如刘艳红教授在实质化的方向上走得最远，不仅力倡实质的解释论，还试图构建实质的犯罪论乃至实质的刑法观。周详博士则表现得相当节制。他提出，由我国现有刑法文化生态环境决定，客观上不可能抛弃实质解释论的立场，但从社会理论的现实批判功能以及学派意识的角度出发，主观上应提倡形式解释论。（1）与实质解释论的强大阵营相比，形式解释论的队伍处于弱势，旗帜鲜明、始终不渝的主张*清华大学法学院副教授。本文系笔者主持的国家社科基金青年项目“刑事政策与刑法理论的建构研究”（项目批准号为11CFX061）的阶段性成果。（1）参见周详《刑法形式解释论与实质解释论之争》，《法学研究》2010年第3期。·122·?1994-2014 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
刑法解释中的形式论与实质论之争 劳 东 燕 * 内容提要: 当前我国刑法学中的形式解释论与实质解释论之争不是事实论与价值论 之争，而是发生在价值论内部，涉及如何适用价值判断的问题。检视这场争论可以 发现，双方不仅在基本范畴的指涉与运用上较为混乱，还存在误读、曲解甚至虚构 对方观点的现象，并且双方所宣称的立场往往与其实际做法不尽一致; 此外，实质 论者在论证逻辑上也有值得商榷之处。双方存在若干重要分歧，缘起于对刑事法治 基本任务的不同定位。我国刑法学中的形式解释论与实质解释论之争，在性质上具 有不同于德日相关争论之处。 关键词: 刑法解释 形式解释论 实质解释论 学派之争 罪刑法定 晚近以来随着德日刑法学知识的系统引入，我国刑法学的发展不仅对传统苏俄型刑法 学构成知识论上的挑战，也为学派之争的萌发奠定了必要的知识论基础。作为学派之争的 重要组成部分，刑法解释中的形式论与实质论之争广受瞩目。迄今为止，形式解释论与实 质解释论两大阵营之间已形成对垒之势。 实质解释论阵营以张明楷、刘艳红、苏彩霞、齐文远、周详等学者为代表。当然，实 质论阵营各位成员的观点之间并非没有分歧。如刘艳红教授在实质化的方向上走得最远， 不仅力倡实质的解释论，还试图构建实质的犯罪论乃至实质的刑法观。周详博士则表现得 相当节制。他提出，由我国现有刑法文化生态环境决定，客观上不可能抛弃实质解释论的立 场，但从社会理论的现实批判功能以及学派意识的角度出发，主观上应提倡形式解释论。〔1 〕 与实质解释论的强大阵营相比，形式解释论的队伍处于弱势，旗帜鲜明、始终不渝的主张 ·122· * 〔1 〕 清华大学法学院副教授。 本文系笔者主持的国家社科基金青年项目 “刑事政策与刑法理论的建构研究” ( 项目批准号为 11CFX061) 的阶段 性成果。 参见周详: 《刑法形式解释论与实质解释论之争》，《法学研究》2010 年第 3 期
刑法解释中的形式论与实质论之争者唯有陈兴良教授与邓子滨教授。刘艳红教授的《实质刑法观》（2）与邓子滨教授的《中国实质刑法观批判》（3）以及陈兴良教授与张明楷教授有关形式解释论与实质解释论立场的论文的发表，（4）将形式解释论与实质解释论之争推向高潮。当前的形式解释论与实质解释论之争有利于促进刑法知识的增量、提升我国刑法研究的水平，也有助于学者检视与反思自身立场。然而，在争论的意义、彼此之间有无曲解或误读、分歧是否真正充分展示、基本范畴的使用与指涉等方面，都有让人质疑或困惑之处。基于此，本文拟对当前我国刑法解释中的形式论与实质论之争做一番梳理与澄清，期望为推进相关争论向纵深发展奠定必要的基础。一、形式解释与实质解释范畴之厘清形式解释与实质解释是当前形式解释论与实质解释论之争中最为核心的范畴，它们源于德日刑法理论。在检视这场争论之前，有必要对这两个概念在德日语境中的基本内涵进行揭示。德日刑法学中一直存在形式解释与实质解释的对立。不过，这种对立严格说来并不涉及刑法的基本立场之争，而只限于构成要件层面。在这一层面，形式解释与实质解释之争具有两个方面的意义，其早期的内涵与当代的内容有很大的差别。（一）传统维度的形式解释与实质解释之争传统意义上的形式解释与实质解释之争，与如何界定构成要件和违法性、有责性之间的关系有关。从德日犯罪论的发展历史来看，在人们认为构成要件是中性无色、没有价值内涵的记述要素的时期，会倾向于对构成要件做形式解释。相反，在构成要件被认为具有推定违法（或推定违法有责）机能，并且规范的构成要件要素与包括故意与过失在内的主观不法要素被认定属于构成要件内容的情况下，则基本采纳实质解释论。构成要件中性无色的观点，自梅茨格（Mezger）之后便少有人主张。实质解释的胜出对犯罪论体系的内部结构产生了深刻的影响。它不仅导致构成要件在犯罪评价结构中的分量与权重急剧增加，也造成构成要件与违法性之间的界限日益模糊。构成要件不再只是犯罪行为的类型化描述：还是实质判断行为非价内容的类型性规范：其不但揭示犯罪类型的形态，更揭示行为类型的不法内涵。（5）西原春夫将这一发展历程概括为构成要件论向违法论靠近的历史，认为它不过就是原本价值无涉的、客观的描述性构成要件，逐渐开始承载价值，开始包含大量的主观性和规范性要素的历史。（6）传统意义上的形式解释与实质解释之争，与古典时代以来有关法律适用是只需要机械套用三段论逻辑便能完成，还是必须同时动用主观的价值判断的争论紧密相关。双方争执（2）刘艳红《实质刑法观》，中国人民大学出版社2009年版。（3）邓子滨《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版。（4）陈兴良《形式解释论的再宣示》，《中国法学》2010年第4期：张明楷《实质解释论的再提假》，《中国法学》2010年第4期。(5)参见柯耀程《刑法行为评价架构的演变及省思》，载柯耀程《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版。（6】参见[日】西原春夫《犯罪实行行为论》，北京大学出版社2006年版，第25页以下。:123·?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.ne
者唯有陈兴良教授与邓子滨教授。刘艳红教授的 《实质刑法观》〔2 〕 与邓子滨教授的 《中国 实质刑法观批判》〔3 〕 以及陈兴良教授与张明楷教授有关形式解释论与实质解释论立场的论 文的发表，〔4 〕 将形式解释论与实质解释论之争推向高潮。 当前的形式解释论与实质解释论之争有利于促进刑法知识的增量、提升我国刑法研究 的水平，也有助于学者检视与反思自身立场。然而，在争论的意义、彼此之间有无曲解或 误读、分歧是否真正充分展示、基本范畴的使用与指涉等方面，都有让人质疑或困惑之处。 基于此，本文拟对当前我国刑法解释中的形式论与实质论之争做一番梳理与澄清，期望为 推进相关争论向纵深发展奠定必要的基础。 一、形式解释与实质解释范畴之厘清 形式解释与实质解释是当前形式解释论与实质解释论之争中最为核心的范畴，它们源 于德日刑法理论。在检视这场争论之前，有必要对这两个概念在德日语境中的基本内涵进 行揭示。德日刑法学中一直存在形式解释与实质解释的对立。不过，这种对立严格说来并 不涉及刑法的基本立场之争，而只限于构成要件层面。在这一层面，形式解释与实质解释 之争具有两个方面的意义，其早期的内涵与当代的内容有很大的差别。 ( 一) 传统维度的形式解释与实质解释之争 传统意义上的形式解释与实质解释之争，与如何界定构成要件和违法性、有责性之间 的关系有关。从德日犯罪论的发展历史来看，在人们认为构成要件是中性无色、没有价值 内涵的记述要素的时期，会倾向于对构成要件做形式解释。相反，在构成要件被认为具有 推定违法 ( 或推定违法有责) 机能，并且规范的构成要件要素与包括故意与过失在内的主 观不法要素被认定属于构成要件内容的情况下，则基本采纳实质解释论。构成要件中性无 色的观点，自梅茨格 ( Mezger) 之后便少有人主张。实质解释的胜出对犯罪论体系的内部结 构产生了深刻的影响。它不仅导致构成要件在犯罪评价结构中的分量与权重急剧增加，也 造成构成要件与违法性之间的界限日益模糊。构成要件不再只是犯罪行为的类型化描述， 还是实质判断行为非价内容的类型性规范; 其不但揭示犯罪类型的形态，更揭示行为类型 的不法内涵。〔5 〕 西原春夫将这一发展历程概括为构成要件论向违法论靠近的历史，认为它 不过就是原本价值无涉的、客观的描述性构成要件，逐渐开始承载价值，开始包含大量的 主观性和规范性要素的历史。〔6 〕 传统意义上的形式解释与实质解释之争，与古典时代以来有关法律适用是只需要机械 套用三段论逻辑便能完成，还是必须同时动用主观的价值判断的争论紧密相关。双方争执 ·123· 刑法解释中的形式论与实质论之争 〔2 〕 〔3 〕 〔4 〕 〔5 〕 〔6 〕 刘艳红: 《实质刑法观》，中国人民大学出版社 2009 年版。 邓子滨: 《中国实质刑法观批判》，法律出版社 2009 年版。 陈兴良: 《形式解释论的再宣示》，《中国法学》2010 年第 4 期; 张明楷: 《实质解释论的再提倡》， 《中国法 学》2010 年第 4 期。 参见柯耀程: 《刑法行为评价架构的演变及省思》，载柯耀程: 《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社 2003 年版。 参见 ［日］ 西原春夫: 《犯罪实行行为论》，北京大学出版社 2006 年版，第 25 页以下
法学研究2013年第3期的焦点在于构成要件符合性的认定究竞是纯事实的判断，还是可能同时涉及价值判断。（7）形式论者认同前一立场，实质论者则坚持认为构成要件符合性的判断需要填充价值判断，无论是规范的构成要件要素还是表征不法的主观构成要件要素，在认定时都必然涉及价值判断。20世纪的德日刑法学中，随着立法者在刑事立法中大量使用需要填充价值判断的规范的构成要件要素与概括性条款，（8）单纯进行事实判断已不可能完成构成要件符合性的判断。因而，此种意义上的形式解释与实质解释之争其实早已尘埃落定。（二）当代维度的形式解释与实质解释之争当前德日刑法学中的形式解释与实质解释之争另有所指，它与刑法学体系由本体主义向功能主义（或从存在论向规范论）的转型有关。一直以来，德国刑法学都被认为最终是要寻求真相或真实。因此，刑法理论不是单纯被创造、改进或调整，而是被“发现”的；科学发现的精神以及相伴随的对真相的信奉与投入，意味着德国刑法学根本上不只是有关德国的刑法学，它是关于犯罪与惩罚的本质的科学。（9）这种本体导向的刑法学体系，将刑法学视为揭示事物客观本质或物本逻辑的理论。无论是规范的构成要件要素还是主观不法要素，都是在存在论的意义上被“发现”与描述；即使是威尔策尔的目的主义，也将刑事责任建立在对行为的本体结构的认识基础之上，在物本逻辑的框架之内探寻概念的意蕴。晚近以来德国刑法理论呈现出超越本体论的趋势。雅格布斯发展了威尔策尔的另一个发现，即刑法的功能是“确保对积极的社会伦理行为价值”的认可，由此发展出功能主义的规范论。（10）而罗克辛通过将刑事政策的目的考量与价值纳入刑法体系，着手构建了一种目的性的犯罪论；(11)该理论经进一步的体系化，最终形成“合目的理性的”、“功能性的”或者说“目的性一刑事政策的”犯罪论体系。（12）雅格布斯的极端的规范论与罗克辛的目的理性的犯罪论之间，尽管在规范化的程度上不同，但二者均应归入功能论/规范论的范畴。如许酒曼所言，雅格布斯的体系“与刑事政策一目的论式的功能主义可以看作是两种彼此关系紧密的规范主义操作类型，并且都与本体论式的刑法释义学站在对立的地位”。(13)功能主义的刑法学体系意味着，刑法理论的构建不再（只）是本体论意义上的逻辑展开，而应当以刑法的目的为首要诉求，并以此来指导对教义学理论的构建。这预示着一种功能主义刑法观的兴起。功能主义刑法观表征的是对刑法功能的重新定位，“法律不再只是用来协调和保障主观权利形式的自由，而是成为社会平衡、社会整合、社会调控和社会控制的工具。这在刑法中导致了同建立在形而上学基础上的报应刑法的分离，转而求助于作（7）参见[日小野清一郎《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第14页以下，第22页以下。(8)Vgl. Naucke, Uber Generalklauseln und Rechtsanwendung im Strafrecht, J.C.B.Mohr,1973, S.8,11.(9)See Markus Dubber, The Promise of German Criminal Law: A Science of Crime and Punishment, 6 German Law Journal1061(2005)(10)同上文，第1062页以下。(11)参见［德】克劳斯·罗克辛《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第15页以下。(12)Vgl. Claus Roxin,StrafrechtAllgemeiner Teil,Band I,4.Aufl.,2006,S.205,221(13)参见[德】许曼《刑法体系与刑事政策》，载许玉秀、陈志辉合编《不移不感献身法与正义一一许酒曼敦授刑事法论文选辑》，台湾新学林出版股份有限公司2006年版，第131页。·124 ·?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
的焦点在于构成要件符合性的认定究竟是纯事实的判断，还是可能同时涉及价值判断。〔7 〕 形式论者认同前一立场，实质论者则坚持认为构成要件符合性的判断需要填充价值判断， 无论是规范的构成要件要素还是表征不法的主观构成要件要素，在认定时都必然涉及价值 判断。20 世纪的德日刑法学中，随着立法者在刑事立法中大量使用需要填充价值判断的规 范的构成要件要素与概括性条款，〔8 〕 单纯进行事实判断已不可能完成构成要件符合性的判 断。因而，此种意义上的形式解释与实质解释之争其实早已尘埃落定。 ( 二) 当代维度的形式解释与实质解释之争 当前德日刑法学中的形式解释与实质解释之争另有所指，它与刑法学体系由本体主义 向功能主义 ( 或从存在论向规范论) 的转型有关。 一直以来，德国刑法学都被认为最终是要寻求真相或真实。因此，刑法理论不是单纯 被创造、改进或调整，而是被 “发现” 的; 科学发现的精神以及相伴随的对真相的信奉与 投入，意味着德国刑法学根本上不只是有关德国的刑法学，它是关于犯罪与惩罚的本质的 科学。〔9 〕 这种本体导向的刑法学体系，将刑法学视为揭示事物客观本质或物本逻辑的理 论。无论是规范的构成要件要素还是主观不法要素，都是在存在论的意义上被 “发现” 与 描述; 即使是威尔策尔的目的主义，也将刑事责任建立在对行为的本体结构的认识基础之 上，在物本逻辑的框架之内探寻概念的意蕴。 晚近以来德国刑法理论呈现出超越本体论的趋势。雅格布斯发展了威尔策尔的另一个 发现，即刑法的功能是 “确保对积极的社会伦理行为价值” 的认可，由此发展出功能主义 的规范论。〔10〕 而罗克辛通过将刑事政策的目的考量与价值纳入刑法体系，着手构建了一种 目的性的犯罪论; 〔11〕 该理论经进一步的体系化，最终形成 “合目的理性的”、 “功能性的” 或者说 “目的性—刑事政策的” 犯罪论体系。〔12〕 雅格布斯的极端的规范论与罗克辛的目的 理性的犯罪论之间，尽管在规范化的程度上不同，但二者均应归入功能论 /规范论的范畴。 如许迺曼所言，雅格布斯的体系 “与刑事政策—目的论式的功能主义可以看作是两种彼此 关系紧密的规范主义操作类型，并且都与本体论式的刑法释义学站在对立的地位”。〔13〕 功能主义的刑法学体系意味着，刑法理论的构建不再 ( 只) 是本体论意义上的逻辑展 开，而应当以刑法的目的为首要诉求，并以此来指导对教义学理论的构建。这预示着一种 功能主义刑法观的兴起。功能主义刑法观表征的是对刑法功能的重新定位，“法律不再只是 用来协调和保障主观权利形式的自由，而是成为社会平衡、社会整合、社会调控和社会控 制的工具。这在刑法中导致了同建立在形而上学基础上的报应刑法的分离，转而求助于作 ·124· 法学研究 2013 年第 3 期 〔7 〕 〔8 〕 〔9 〕 〔10〕 〔11〕 〔12〕 〔13〕 参见 ［日］ 小野清一郎: 《犯罪 构 成 要 件 理 论》，王 泰 译，中国人民公安大学出版社 2004 年 版，第 14 页 以 下，第 22 页以下。 Vgl． Naucke，ber Generalklauseln und Rechtsanwendung im Strafrecht，J． C． B． Mohr，1973，S． 8，11． See Markus Dubber，The Promise of German Criminal Law: A Science of Crime and Punishment，6 German Law Journal 1061 ( 2005) ． 同上文，第 1062 页以下。 参见 ［德］ 克劳斯·罗克辛: 《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社 2011 年版，第 15 页以下。 Vgl． Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band I，4． Aufl． ，2006，S． 205，221． 参见 ［德］ 许迺曼: 《刑法体系与刑事政策》，载许玉 秀、陈 志 辉 合 编: 《不移不惑献身法与正义———许 迺 曼 教授刑事法论文选辑》，台湾新学林出版股份有限公司 2006 年版，第 131 页
刑法解释中的形式论与实质论之争为犯罪控制、社会整合和社会调控手段的目的刑法。”（14）这样的价值选择成为驱使刑法理论实质化的直接动因。德国晚近出现的客观归责理论代表的便是构成要件理解上的实质化：客观归责理论企图从法秩序的目的出发确定构成要件行为的范围，为构成要件行为找出实质的判断依据；规范保护目的、被容许的风险、构成要件的效力范围等原则，则尝试将法秩序的要求具体化，而它们都是实质的标准。（15）此种意义上的实质化，与传统上所谓的对构成要件的实质解释存在重大区别。在此，实质化不只是意味着应当在构成要件的解释中引入价值判断，其关注的重心册宁说是如何运用价值判断：对构成要件的理解必须围绕惩罚的目的或效果展开。由于刑罚的效果属于型事政策的范畴，故此种意义上的实质化，根本上乃是刑法教义学将刑事政策纳入其视野所致，（16）是刑法刑事政策化的产物。这意味着，当代的实质解释指的是对构成要件的讨论必须考虑刑罚的效果，要求以刑事政策上的目标设定来指导与制约对构成要件的解释。其中所谓的实质指的是合自的理性，而不是泛指二元论意义上的、与事实相对的价值判断。相应地，当代的形式解释也不是说理解构成要件时不需要考虑价值因素，而是说构成要件的解释是体系演绎的结果，不应受刑事政策价值选择的影响。也即，“在法律科学本来的意义上，刑法仅仅需要在实在法律规则的前提下进行概念的分析和得出体系上的结论。刑事政策则包括刑法的社会内涵及目的，不属于法律人探讨的事情。”（17)（三）我国刑法学中的形式解释与实质解释之争尽管两种维度的形式解释与实质解释之争都涉及构成要件，但所指涉的具体内容并不相同：传统维度的形式解释与实质解释之争可谓是事实论与价值论之间的争执，涉及的是构成要件的解释要不要价值判断的问题：后一种形式解释与实质解释之争则发生在价值论内部，涉及的不是是否需要填充价值判断，而是究竞如何适用价值判断的问题。20世纪以来的德日刑法学体系中，对传统维度的形式解释与实质解释之争早有定论，认为构成要件符合性的判断必然涉及价值判断，即采取的是实质解释的立场。相反，当代维度的形式解释与实质解释之争肇始于20世纪中期，实质化代表的是对刑法日益机能化、日益偏重于社会保护的实践的迎合，而形式化意味着对古典自由主义价值立场的坚守。形式解释与实质解释之争在我国刑法学中的出现，无疑是受德日刑法理论影响的结果。由于德日刑法理论大体是从20世纪90年代中后期才开始对我国刑法学的发展产生重要影响，因而，传统维度的形式解释与实质解释之争，从未在我国刑法学中引起纷争。学者们真正关注的是当代维度的形式解释与实质解释之争。换言之，我国刑法学中的形式论者与实质论者其实完全接受前一种意义上的实质解释立场，即都认为构成要件符合性的判断涉及的不是单纯的事实判断而是需要同时运用价值判断。只是在如何运用价值判断，尤其是(14）[德】约阿希姆·福格尔《纳粹主义对刑法的影响》，喻海松译，载陈兴良主编《刑事法评论》第26卷，北京大学出版社2010年版，第292页。(15)参见许玉秀《主观与客观之间一—主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第207页以下。(16)参见［日】前田雅英《刑法学和刑事政策》，黎宏译，载谢望原、张小虎主编《中国刑事政策报告》第1辑，中国法制出版社2007年版，第531页。(17）前引（11），罗克辛书，第10页。·125·?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
为犯罪控制、社会整合和社会调控手段的目的刑法。”〔14〕 这样的价值选择成为驱使刑法理 论实质化的直接动因。 德国晚近出现的客观归责理论代表的便是构成要件理解上的实质化: 客观归责理论企 图从法秩序的目的出发确定构成要件行为的范围，为构成要件行为找出实质的判断依据; 规范保护目的、被容许的风险、构成要件的效力范围等原则，则尝试将法秩序的要求具体 化，而它们都是实质的标准。〔15〕 此种意义上的实质化，与传统上所谓的对构成要件的实质 解释存在重大区别。在此，实质化不只是意味着应当在构成要件的解释中引入价值判断， 其关注的重心毋宁说是如何运用价值判断: 对构成要件的理解必须围绕惩罚的目的或效果 展开。由于刑罚的效果属于刑事政策的范畴，故此种意义上的实质化，根本上乃是刑法教 义学将刑事政策纳入其视野所致，〔16〕 是刑法刑事政策化的产物。这意味着，当代的实质解 释指的是对构成要件的讨论必须考虑刑罚的效果，要求以刑事政策上的目标设定来指导与 制约对构成要件的解释。其中所谓的实质指的是合目的理性，而不是泛指二元论意义上 的、与事实相对的价值判断。相 应 地，当代的形式解释也不是说理解构成要件时不需要 考虑价值因素，而是说构成要件的解释是体系演绎的结果，不应受刑事政策价值选择的影 响。也即，“在法律科学本来的意义上，刑法仅仅需要在实在法律规则的前提下进行概念的 分析和得出体系上的结论。刑事政策则包括刑法的社会内涵及目的，不属于法律人探讨的 事情。”〔17〕 ( 三) 我国刑法学中的形式解释与实质解释之争 尽管两种维度的形式解释与实质解释之争都涉及构成要件，但所指涉的具体内容并不 相同: 传统维度的形式解释与实质解释之争可谓是事实论与价值论之间的争执，涉及的是 构成要件的解释要不要价值判断的问题; 后一种形式解释与实质解释之争则发生在价值论 内部，涉及的不是是否需要填充价值判断，而是究竟如何适用价值判断的问题。20 世纪以 来的德日刑法学体系中，对传统维度的形式解释与实质解释之争早有定论，认为构成要件 符合性的判断必然涉及价值判断，即采取的是实质解释的立场。相反，当代维度的形式解 释与实质解释之争肇始于 20 世纪中期，实质化代表的是对刑法日益机能化、日益偏重于社 会保护的实践的迎合，而形式化意味着对古典自由主义价值立场的坚守。 形式解释与实质解释之争在我国刑法学中的出现，无疑是受德日刑法理论影响的结果。 由于德日刑法理论大体是从 20 世纪 90 年代中后期才开始对我国刑法学的发展产生重要影 响，因而，传统维度的形式解释与实质解释之争，从未在我国刑法学中引起纷争。学者们 真正关注的是当代维度的形式解释与实质解释之争。换言之，我国刑法学中的形式论者与 实质论者其实完全接受前一种意义上的实质解释立场，即都认为构成要件符合性的判断涉 及的不是单纯的事实判断而是需要同时运用价值判断。只是在如何运用价值判断，尤其是 ·125· 刑法解释中的形式论与实质论之争 〔14〕 〔15〕 〔16〕 〔17〕 ［德］ 约阿希姆·福格尔: 《纳粹主义对刑法的影响》，喻海松译，载陈兴良主编: 《刑事法评论》 第 26 卷， 北京大学出版社 2010 年版，第 292 页。 参见许玉秀: 《主观与客观之间———主观理论与客观归责》，法律出版社 2008 年版，第 207 页以下。 参见 ［日］ 前田雅英: 《刑法学和刑事政策》，黎宏译，载 谢 望 原、张 小 虎 主 编: 《中国刑事政策报告》 第 1 辑，中国法制出版社 2007 年版，第 531 页。 前引 〔11〕，罗克辛书，第 10 页
法学研究2013年第3期究竞以自由保障优先还是以社会保护优先来展开价值判断以及相应的方法论选择的问题上，存在巨大的分歧。二、两大阵营之间的曲解与误读形式解释论与实质解释论的对峙在我国已初步形成，双方就诸多问题展开了短兵相接的较量，争辩焦点也较为集中。尽管如此，当前的争论中仍存在不少混乱之处。首先，对何谓实质解释与形式解释，参与争论的学者往往缺乏清晰的界定，将不同意义的形式解释与实质解释之争相混同。实质刑法观所谓的实质，其实主要是在当代维度的形式解释与实质解释之争的意义上使用，但刘艳红教授对实质刑法观的论证与辩护，完全是从传统维度的形式解释与实质解释之争着手，以规范的构成要件要素与主观构成要件要素的发现，以及随之而来的构成要件与违法性之间关系的变化作为形式犯罪论崩溃与实质犯罪论形成的标志。（18）苏彩霞教授也是如此，通过将形式解释的适用置换为价值无涉的简单形式逻辑过程，并以法律规范中存在规范性法律概念与开放性的事实构成为由而将实质解释等同于对价值评价的认可。(19)于是，形式解释论与实质解释论之争就变成了不涉及价值判断的事实论与价值论之间的争论。邓子滨教授则将本质上代表着事实论与价值论之争的形式解释与实质解释，混同于源起自功能主义刑法观并且发生在价值论内部的形式解释与实质解释。因而，凡在构成要件层面运用一定的价值判断，就被归类为实质合理性优先，从而将之纳入实质论的范畴。(20)在刑法解释中，界定构成要件要素必然依赖价值判断，尤其是规范的构成要件要素与概括性条款。若以为在刑法解释中凡是运用价值判断便是实质解释论，形式解释论又岂有存在的余地？当然，也有学者意识到形式解释与实质解释之争具有不同的意义指涉，主张明确区分二者。如欧阳本祺博士认为，早期的形式犯罪论（解释论）与实质犯罪论（解释论）的争点在于构成要件是否包含主观要素和规范要素，以及构成要件符合性与违法性、有责性的关系：近期的形式犯罪论（解释论）与实质犯罪论（解释论）的争点在于刑罚规范的性质，即刑罚规范首先是行为规范还是裁判规范，以及构成要件符合性判断的标准，即对构成要件的理解是以社会的一般观念为基础进行类型性的把握，还是以处罚的必要性和合理性为标准进行实质解释。21）此种区分接近于本文对形式解释与实质解释之争的传统维度与当代维度的区分，但该学者对后一种形式解释论与实质解释论之争的归纳难说切中要点。形式解释论与实质解释论之争的关键显然不在于刑罚规范的性质，也不仅仅在于构成要件符合性判断的标准，而是涉及更为复杂的问题，只有结合功能主义的刑法观与刑法的刑事政策化趋势才能得到恰当的理解。(18）参见前引（2），刘艳红书，第150页以下。(19）参见苏彩霞《实质的刑法解释论之确立与展开》，《法学研究》2007年第2期。(20）参见前引（3】，邓子滨书，第74页以下，第279页以下。(21）参见欧阳本祺《走出刑法形式解释与实质解释的迷思》，《环球法律评论》2010年第5期。·126·?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
究竟以自由保障优先还是以社会保护优先来展开价值判断以及相应的方法论选择的问题上， 存在巨大的分歧。 二、两大阵营之间的曲解与误读 形式解释论与实质解释论的对峙在我国已初步形成，双方就诸多问题展开了短兵相接 的较量，争辩焦点也较为集中。尽管如此，当前的争论中仍存在不少混乱之处。 首先，对何谓实质解释与形式解释，参与争论的学者往往缺乏清晰的界定，将不同意 义的形式解释与实质解释之争相混同。 实质刑法观所谓的实质，其实主要是在当代维度的形式解释与实质解释之争的意义上 使用，但刘艳红教授对实质刑法观的论证与辩护，完全是从传统维度的形式解释与实质解 释之争着手，以规范的构成要件要素与主观构成要件要素的发现，以及随之而来的构成要 件与违法性之间关系的变化作为形式犯罪论崩溃与实质犯罪论形成的标志。〔18〕 苏彩霞教授 也是如此，通过将形式解释的适用置换为价值无涉的简单形式逻辑过程，并以法律规范中 存在规范性法律概念与开放性的事实构成为由而将实质解释等同于对价值评价的认可。〔19〕 于是，形式解释论与实质解释论之争就变成了不涉及价值判断的事实论与价值论之间的争 论。邓子滨教授则将本质上代表着事实论与价值论之争的形式解释与实质解释，混同于源 起自功能主义刑法观并且发生在价值论内部的形式解释与实质解释。因而，凡在构成要件 层面运用一定的价值判断，就被归类为实质合理性优先，从而将之纳入实质论的范畴。〔20〕 在刑法解释中，界定构成要件要素必然依赖价值判断，尤其是规范的构成要件要素与概括 性条款。若以为在刑法解释中凡是运用价值判断便是实质解释论，形式解释论又岂有存在 的余地? 当然，也有学者意识到形式解释与实质解释之争具有不同的意义指涉，主张明确区分 二者。如欧阳本祺博士认为，早期的形式犯罪论 ( 解释论) 与实质犯罪论 ( 解释论) 的争 点在于构成要件是否包含主观要素和规范要素，以及构成要件符合性与违法性、有责性的 关系; 近期的形式犯罪论 ( 解释论) 与实质犯罪论 ( 解释论) 的争点在于刑罚规范的性质， 即刑罚规范首先是行为规范还是裁判规范，以及构成要件符合性判断的标准，即对构成要 件的理解是以社会的一般观念为基础进行类型性的把握，还是以处罚的必要性和合理性为 标准进行实质解释。〔21〕 此种区分接近于本文对形式解释与实质解释之争的传统维度与当代 维度的区分，但该学者对后一种形式解释论与实质解释论之争的归纳难说切中要点。形式 解释论与实质解释论之争的关键显然不在于刑罚规范的性质，也不仅仅在于构成要件符合 性判断的标准，而是涉及更为复杂的问题，只有结合功能主义的刑法观与刑法的刑事政策 化趋势才能得到恰当的理解。 ·126· 法学研究 2013 年第 3 期 〔18〕 〔19〕 〔20〕 〔21〕 参见前引 〔2〕，刘艳红书，第 150 页以下。 参见苏彩霞: 《实质的刑法解释论之确立与展开》，《法学研究》2007 年第 2 期。 参见前引 〔3〕，邓子滨书，第 74 页以下，第 279 页以下。 参见欧阳本祺: 《走出刑法形式解释与实质解释的迷思》，《环球法律评论》2010 年第 5 期