DOl:10.14111/j.cnki.zgfx.2010.05.007刑法解释的另一种路径：以“合类型性”为中心杜宇内容提要传统的刑法适用机制，被理解为三段论式的逻辑涵摄。然而，这只是看到了法律适用过程的最后环节，而使得涵摄之外或之前的一切思维程序都陷入迷雾。事实上，刑法适用的核心主要不在于概念式的涵摄，而在于归类式的比较。在这一比较性的操作中隐含着某种新的解释方法一“合类型性解释”。在基本思路上，这种解释方法要求：对规范意义的探寻，必须回溯到“作为规范基础之类型”，对超出类型轮廊的行为，则应子以排除。质言之，刑法解释需以“类型”为指导观念：在具体的操作路径上，这种解释方法是沿者典型案例的挑选、比较基点的确立、偏离限度的审查等基本流程而展开，是一种通过个案比较而使规范之内涵逐步精确化的方法。通过个案的不断积累，我们可以逐步摸索出规范的意义范围与边界所在，从而掌握类型的基本轮廊：在与其它解释方法的关系上，它与文义的、体系的、历史的、目的论的解释均存在一定差别，因而值得作为某种新的解释方法来认真对待。关键词刑法解释规范类型涵摄比较法的现实化过程，必须经历“法理念一→法规范一→法判决”这一演进轨迹。如果说立法是从法理念到法规范的现实化过程；那么，司法就是从法规范到法判决的现实化过程。而如果说刑事立法是法律理念与预想的生活事实的相互调和，从而形成刑法规范：那么，刑事司法则是刑法规范与当下案件事实的相互对接，从而形成刑事判决。①在本文中，我们将首先看到一种对司法机制的重新理解。在概念法学的思维中，立法中的概念不仅是对生活事实的恰当把握，而且在逻辑上绝对自足和周延。如此一来，刑事司法的过程，仅仅是将具体的案件事实涵摄于概念之下，仅仅是“制定法的精确复写”。然而，这种设想显然过于天真了。三段论演绎仅仅是作出判决的最后一个环节一一一种形式上的、逻辑上的正当性需要。在这之前，实际上饱含着规范的解释、续造与发现；饱含着事实的包装、裁剪与格式化。司法过程的核心，主要不在于一种概念式的涵摄，而在于一种归类式的比较。此种比较既是规范与事实间的“目光往返”，更是类型与素材间的交互开放。在上述的思考方向上，我们可以发展出一种新的解释路径。此种解释路径，与萨维尼（F.C.v.Sav-igny)以来的传统解释方法如文义解释、体系解释、历史解释、目的论解释等均存在一定差别，可称之为“合类型性解释”。从积极侧面而言，这种解释方法要求对规范意义的探询必须回溯到“作为规范基础之类型”；从消极侧面而言，则要求对超出类型轮廓的行为予以排除。质言之，刑法解释必须以“类型”为指导观念。在本文中，我关注的主要问题是：此种解释方法的基本思路为何？正当性基础何在？它在具体操作上应如何开展？怎样理解它与传统的解释方法之间复杂而又微妙的关系？在对这些问题的分析中，我得出的基本结论是：“合类型性解释”的确揭示了某种新的解释方向与可能，因而值得作为一种独特的解释方法认真对待。。复旦大学法学院副教授，法学博士。①参见[德】考夫曼《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第190页。?1994-276 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
刑法解释的另一种路径: 以“合类型性”为中心 杜 宇* 内容提要 传统的刑法适用机制，被理解为三段论式的逻辑涵摄。然而，这只是看到了法律适用过程的 最后环节，而使得涵摄之外或之前的一切思维程序都陷入迷雾。事实上，刑法适用的核心主要不在于概念式 的涵摄，而在于归类式的比较。在这一比较性的操作中隐含着某种新的解释方法———“合类型性解释”。在 基本思路上，这种解释方法要求: 对规范意义的探寻，必须回溯到“作为规范基础之类型”，对超出类型轮廓的 行为，则应予以排除。质言之，刑法解释需以“类型”为指导观念; 在具体的操作路径上，这种解释方法是沿着 典型案例的挑选、比较基点的确立、偏离限度的审查等基本流程而展开，是一种通过个案比较而使规范之内涵 逐步精确化的方法。通过个案的不断积累，我们可以逐步摸索出规范的意义范围与边界所在，从而掌握类型 的基本轮廓; 在与其它解释方法的关系上，它与文义的、体系的、历史的、目的论的解释均存在一定差别，因而 值得作为某种新的解释方法来认真对待。 关键词 刑法解释 规范 类型 涵摄 比较 法的现实化过程，必须经历“法理念 法规范 法判决 → → ”这一演进轨迹。如果说立法是从法理 念到法规范的现实化过程; 那么，司法就是从法规范到法判决的现实化过程。而如果说刑事立法是法律 理念与预想的生活事实的相互调和，从而形成刑法规范; 那么，刑事司法则是刑法规范与当下案件事实 的相互对接，从而形成刑事判决。① 在本文中，我们将首先看到一种对司法机制的重新理解。在概念法 学的思维中，立法中的概念不仅是对生活事实的恰当把握，而且在逻辑上绝对自足和周延。如此一来， 刑事司法的过程，仅仅是将具体的案件事实涵摄于概念之下，仅仅是“制定法的精确复写”。然而，这种 设想显然过于天真了。三段论演绎仅仅是作出判决的最后一个环节———一种形式上的、逻辑上的正当 性需要。在这之前，实际上饱含着规范的解释、续造与发现; 饱含着事实的包装、裁剪与格式化。司法过 程的核心，主要不在于一种概念式的涵摄，而在于一种归类式的比较。此种比较既是规范与事实间的 “目光往返”，更是类型与素材间的交互开放。 在上述的思考方向上，我们可以发展出一种新的解释路径。此种解释路径，与萨维尼( F． C． v． Savigny) 以来的传统解释方法如文义解释、体系解释、历史解释、目的论解释等均存在一定差别，可称之为 “合类型性解释”。从积极侧面而言，这种解释方法要求对规范意义的探询必须回溯到“作为规范基础 之类型”; 从消极侧面而言，则要求对超出类型轮廓的行为予以排除。质言之，刑法解释必须以“类型” 为指导观念。 在本文中，我关注的主要问题是: 此种解释方法的基本思路为何? 正当性基础何在? 它在具体操作 上应如何开展? 怎样理解它与传统的解释方法之间复杂而又微妙的关系? 在对这些问题的分析中，我 得出的基本结论是: “合类型性解释”的确揭示了某种新的解释方向与可能，因而值得作为一种独特的 解释方法认真对待。 176 * ① 复旦大学法学院副教授，法学博士。 参见［德］考夫曼: 《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社 2004 年版，第 190 页。 DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2010.05.007
刑法解释的另一种路径：以“合类型性“为中心一、刑法适用机制的重新阐释“类型”与“事实”的交互开放（一）三段论：刑法适用的传统思维传统的（刑）法适用机制，一般被理解为一种三段论式的逻辑操作模式。②在这一模式中，一个制定法上的法律规范构成“大前提”，某具体的案件事实被视为一个事例，将这一事例归属于法定构成要件之下的过程，则是“小前提”，大小前提相对应便能得出结论：对此案件事实应该赋予该法条所规定的法效果。这一模式，可用更为直观的图式表达如下：T一R（意指：对于T的每个实例均赋予法效果R）S=T（意指：S符合T,S为T的一个事例）S-R（意指：对于S赋予法效果R）上述的描述仅仅是针对最简单的情形而言。如果出现想象竞合或是法条竞合的情况，一个案件事实就可能同时符合两个（或两个以上的）构成要件。这些构成要件彼此相异，但并不能同时适用。法官只能根据相关的竞合理论进行选择性适用。这种情形可描述如下：T1-R1T2R2S= T1S = T2orS→R2S-→R1而如果在数罪并罚的情况下，一个案件可能同时符合两个（或两个以上的）构成要件，这些构成要件彼此相异却应当并用。然而，需要注意的是，这里表面上是同一案件，实际上却包含了可以纳入不同规范予以评价的数个事实，因而本质上只是三段论的叠加适用。这种情形可描述如下：TI→R1T2R2SI =TIandS2 = T2S1→R1S2→R2（二）涵摄之难题：前提如何形成从表面观察，此种三段论模式逻辑清楚且方便实用，但实际情形却并非如此简单。最为辣手的难题乃在于：如何正确地形成前提，尤其是小前提。一方面，如何确定大前提？这里面主要有如下问题：其一，“大前提”并不是预先地、清楚地给出，而是需要法官去寻找。法官必须在法条的汪洋大海中锁定相关条文。此时，由于个人素养、经验以及对案件的理解差异，法管寻找到的具体规范及其范围可能有很大差别。其二，“大前提”需要综合判断。换言之，大前提并非由刑法整体性地提供给法官，而是需要法官在分散、零碎的规范中去捕提和整合。在此过程中，难以担保每个法官都能以最完满的方式来整合这些前提。其三“大前提”可能存在疏漏。大前提并非一定完整地包含在法规范之中，它可能需要法官在立法之外寻求超规范的渊源，进行补充判断。由于这些超规范的渊源不具有实定法的形态，因而难免在理解上产生分歧。其四，“大前提”可能交叉、重叠甚至相互矛盾。在立法中，大量存在着法规竞合的情况。此时，法官只能根据竞合的法理进行选择性适用。如果案件事实可以对应不同的规范前提，而这些规范在法律定性、效果规定上存在矛盾，就可能更加棘手。上述问题的提出，意味着“大前提”的形成绝非如此轻易，而是一个蕴含着寻觅、整合、填补、筛选、决断等操作在内的复杂流程。另一方面，更为关键的，小前提如何形成？通常来说，传统的三段论思维是将小前提的形成视为一种涵摄的过程。这一过程的核心，乃是一种形式逻辑的推演。其基本模式为：T由要素A、B、C、D而被穷尽地界定；S具有A、B、C、D等要素；因此,S是T的一个事例。可以看出，这是一种典型的概念式涵摄。逻辑学上将此种涵摄操作理解为，将某一对象划归入特定概念之下的过程。从事这一操作，首先必须对该概念进行界定，将决定其性质的重要特征予以明确列②参见［德】卡尔·拉伦兹《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第169页。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.d77
一、刑法适用机制的重新阐释: “类型”与“事实”的交互开放 ( 一) 三段论: 刑法适用的传统思维 传统的( 刑) 法适用机制，一般被理解为一种三段论式的逻辑操作模式。② 在这一模式中，一个制定 法上的法律规范构成“大前提”，某具体的案件事实被视为一个事例，将这一事例归属于法定构成要件 之下的过程，则是“小前提”，大小前提相对应便能得出结论: 对此案件事实应该赋予该法条所规定的法 效果。这一模式，可用更为直观的图式表达如下: T→R( 意指: 对于 T 的每个实例均赋予法效果 R) S = T( 意指: S 符合 T，S 为 T 的一个事例) S→R( 意指: 对于 S 赋予法效果 R) 上述的描述仅仅是针对最简单的情形而言。如果出现想象竞合或是法条竞合的情况，一个案件事 实就可能同时符合两个( 或两个以上的) 构成要件。这些构成要件彼此相异，但并不能同时适用。法官 只能根据相关的竞合理论进行选择性适用。这种情形可描述如下: T1→R1 T2→R2 S = T1 or S = T2 S→R1 S→R2 而如果在数罪并罚的情况下，一个案件可能同时符合两个( 或两个以上的) 构成要件，这些构成要 件彼此相异却应当并用。然而，需要注意的是，这里表面上是同一案件，实际上却包含了可以纳入不同 规范予以评价的数个事实，因而本质上只是三段论的叠加适用。这种情形可描述如下: T1→R1 T2→R2 S1 = T1 and S2 = T2 S1→R1 S2→R2 ( 二) 涵摄之难题: 前提如何形成 从表面观察，此种三段论模式逻辑清楚且方便实用，但实际情形却并非如此简单。最为辣手的难题 乃在于: 如何正确地形成前提，尤其是小前提。一方面，如何确定大前提? 这里面主要有如下问题: 其 一，“大前提”并不是预先地、清楚地给出，而是需要法官去寻找。法官必须在法条的汪洋大海中锁定相 关条文。此时，由于个人素养、经验以及对案件的理解差异，法官寻找到的具体规范及其范围可能有很 大差别。其二，“大前提”需要综合判断。换言之，大前提并非由刑法整体性地提供给法官，而是需要法 官在分散、零碎的规范中去捕捉和整合。在此过程中，难以担保每个法官都能以最完满的方式来整合这 些前提。其三，“大前提”可能存在疏漏。大前提并非一定完整地包含在法规范之中，它可能需要法官 在立法之外寻求超规范的渊源，进行补充判断。由于这些超规范的渊源不具有实定法的形态，因而难免 在理解上产生分歧。其四，“大前提”可能交叉、重叠甚至相互矛盾。在立法中，大量存在着法规竞合的 情况。此时，法官只能根据竞合的法理进行选择性适用。如果案件事实可以对应不同的规范前提，而这 些规范在法律定性、效果规定上存在矛盾，就可能更加棘手。上述问题的提出，意味着“大前提”的形成 绝非如此轻易，而是一个蕴含着寻觅、整合、填补、筛选、决断等操作在内的复杂流程。另一方面，更为关 键的，小前提如何形成? 通常来说，传统的三段论思维是将小前提的形成视为一种涵摄的过程。这一过 程的核心，乃是一种形式逻辑的推演。其基本模式为: T 由要素 A、B、C、D 而被穷尽地界定; S 具有 A、 B、C、D 等要素; 因此，S 是 T 的一个事例。 可以看出，这是一种典型的概念式涵摄。逻辑学上将此种涵摄操作理解为，将某一对象划归入特定 概念之下的过程。从事这一操作，首先必须对该概念进行界定，将决定其性质的重要特征予以明确列 177 刑法解释的另一种路径: 以“合类型性”为中心 ② 参见［德］卡尔·拉伦兹: 《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司 1996 年版，第 169 页
中国法学2010年第5期举，然后确定，该概念的所有特征在对象中完全重现。然而，在这一看似简单的涵摄操作中，却可能会遭遇意想不到的困难：其一，要形成涵摄，必须以所有要素都可以被穷尽地定义为前提。换言之，只有在立法者可以描绘A至D的所有要素，并以此种概念式的方法对T加以界定时，才能将案件事实以涵摄的方式归于T之下。然而，这种概念式的界定并非总是可能。对于类型、需填补的评价标准等，根本无法做这种定义，而只能通过不完全的特征描述、指导观点的提示、具体事例的列举，来描绘其轮廓。即使是那些貌似严谨的“概念”，细究起来，也完全可能存在特征上的残缺，远未达到看起来的周延与细致。其二，要形成涵摄，必须以法律规范或构成要件的意义清晰为前提。然而，实际情形并非总是如此。不但构成要件的特征可能残缺不全，而且其意义经常模糊难辨。这主要是因为，构成要件要依靠语言来描述。除了符号性的语言（如数字语言）之外，其它语言难以达到绝对的明确与清晰，而毋宁带有多义性、流动性、活泼型的特点。由此，法律规定指示我们的其实仅仅是某种意义的“域”，而非某个固定的“点”。构成要件常常需要通过解释，其意义才可能真正显现。一种逻辑的涵摄，无论如何也不能说明这一解释的过程。其三，事实如果不经过必要的加工，就无法被构成要件所涵摄。仔细审视就会发现，不是案件的原始事实被涵摄，被涵摄的毋宁是经过加工的事实。任何构成要件都是以具有刑法意义的重要特征为基础而形成，而裸的案件事实则可能涉及到更为广阔的行动背景、社会关联与复杂成因。如果不对这些纷繁芜杂的生活事实进行挑选、过滤、裁剪和组合，它们就不可能转化为法律意义上的事实一“构成事实”，就不可能真正与刑法规范形成对接。如果不在规范主义的观点下对事实予以格式化，就不可能进行涵摄。其四，要形成涵摄，必须以规范前提与事实的完全一致为前提。在涵摄的逻辑中，如果事实能充分地、逐一地具备概念特征，就能够被概念所涵摄。此时，两者即被视为“同一”。反之，如果对象在任一特征上不能充分满足，就不能被概念所涵摄，两者即被视为“相异”。然而，实践理性反复地表明“完全的同一”在这个世界上是难以获得的。在那些典型的、无疑地可被涵摄的案件中，事实是如此接近规范之核心，以至于乍看来它们就是“同一的”，而事实上，我们只是将某种“极端的类似”无意识地视为“同二”。与这些典型案件相比，更为常见的则是非典型的、以不同程度偏离于规范核心的案件。对它们而言，涵摄式的逻辑将陷入失灵，我们只能以某种近似的方式将案件事实归入特定规范之下。于此，恩基希（K.Engisch）持有不同看法。③他认为，涵摄的特征并不在于案件事实的特征与概念的要素相同，册宁在于待决案件与之前经裁判的案件相同。他将此称为“固有的涵摄”。然而，Engisch忘了，即使是在个案之中进行比较，也不可能有完全的等同。而只是说，在一定的价值观点之下，将待决案件事实与那些典型事实相似地看待罢了。其五，规范与事实的对接绝非简单地推论，而是隐含着价值判断甚至是决断。拉德布鲁赫（G.Rad-bruch）曾经说到：在法律中，“到处都是评价在做决定”。④这的确指出了被涵摄所遮蔽的某些思维过程。应当承认，在大多数非典型的案例中，法官都不可能仅根据规范确定的特征来推论，而是需要以如下操作取代涵摄：依据相关的比较点，将待决案件与那些典型的、无疑可以被涵摄的案件相似处理。在此过程中，不仅比较点的获得需要决断，而且所谓的“相似处理”也无非是一种价值判断。通过将待决案件与典型案件相似处理，待决案件就被归入了特定规范的适用范围之下。总之，传统的法学方法论，只看到了法律适用过程的最后环节一一涵摄，而使得在涵摄之外或之前的一切思维过程都陷入迷雾。由于这些思维并未被清晰地加以反思，使得司法操作常常在混沌中进行，并总是生硬地、跳跃式地、糊里糊涂地便涵摄成功。法律适用的过程不能被过度地简化为涵摄，相反，我③前引②，第172页。①前引①，第132页。?1994-2d78 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2010 年第 5 期 举，然后确定，该概念的所有特征在对象中完全重现。然而，在这一看似简单的涵摄操作中，却可能会遭 遇意想不到的困难: 其一，要形成涵摄，必须以所有要素都可以被穷尽地定义为前提。换言之，只有在立法者可以描绘 A 至 D 的所有要素，并以此种概念式的方法对 T 加以界定时，才能将案件事实以涵摄的方式归于 T 之 下。然而，这种概念式的界定并非总是可能。对于类型、需填补的评价标准等，根本无法做这种定义，而 只能通过不完全的特征描述、指导观点的提示、具体事例的列举，来描绘其轮廓。即使是那些貌似严谨 的“概念”，细究起来，也完全可能存在特征上的残缺，远未达到看起来的周延与细致。 其二，要形成涵摄，必须以法律规范或构成要件的意义清晰为前提。然而，实际情形并非总是如此。 不但构成要件的特征可能残缺不全，而且其意义经常模糊难辨。这主要是因为，构成要件要依靠语言来 描述。除了符号性的语言( 如数字语言) 之外，其它语言难以达到绝对的明确与清晰，而毋宁带有多义 性、流动性、活泼型的特点。由此，法律规定指示我们的其实仅仅是某种意义的“域”，而非某个固定的 “点”。构成要件常常需要通过解释，其意义才可能真正显现。一种逻辑的涵摄，无论如何也不能说明 这一解释的过程。 其三，事实如果不经过必要的加工，就无法被构成要件所涵摄。仔细审视就会发现，不是案件的原 始事实被涵摄，被涵摄的毋宁是经过加工的事实。任何构成要件都是以具有刑法意义的重要特征为基 础而形成，而裸的案件事实则可能涉及到更为广阔的行动背景、社会关联与复杂成因。如果不对这些纷 繁芜杂的生活事实进行挑选、过滤、裁剪和组合，它们就不可能转化为法律意义上的事实———“构成事 实”，就不可能真正与刑法规范形成对接。如果不在规范主义的观点下对事实予以格式化，就不可能进 行涵摄。 其四，要形成涵摄，必须以规范前提与事实的完全一致为前提。在涵摄的逻辑中，如果事实能充分 地、逐一地具备概念特征，就能够被概念所涵摄。此时，两者即被视为“同一”。反之，如果对象在任一 特征上不能充分满足，就不能被概念所涵摄，两者即被视为“相异”。然而，实践理性反复地表明，“完全 的同一”在这个世界上是难以获得的。在那些典型的、无疑地可被涵摄的案件中，事实是如此接近规范 之核心，以至于乍看来它们就是“同一的”，而事实上，我们只是将某种“极端的类似”无意识地视为“同 一”。与这些典型案件相比，更为常见的则是非典型的、以不同程度偏离于规范核心的案件。对它们而 言，涵摄式的逻辑将陷入失灵，我们只能以某种近似的方式将案件事实归入特定规范之下。于此，恩基 希( K． Engisch) 持有不同看法。③ 他认为，涵摄的特征并不在于案件事实的特征与概念的要素相同，毋 宁在于待决案件与之前经裁判的案件相同。他将此称为“固有的涵摄”。然而，Engisch 忘了，即使是在 个案之中进行比较，也不可能有完全的等同。而只是说，在一定的价值观点之下，将待决案件事实与那 些典型事实相似地看待罢了。 其五，规范与事实的对接绝非简单地推论，而是隐含着价值判断甚至是决断。拉德布鲁赫( G． Radbruch) 曾经说到: 在法律中，“到处都是评价在做决定”。④ 这的确指出了被涵摄所遮蔽的某些思维过 程。应当承认，在大多数非典型的案例中，法官都不可能仅根据规范确定的特征来推论，而是需要以如 下操作取代涵摄: 依据相关的比较点，将待决案件与那些典型的、无疑可以被涵摄的案件相似处理。在 此过程中，不仅比较点的获得需要决断，而且所谓的“相似处理”也无非是一种价值判断。通过将待决 案件与典型案件相似处理，待决案件就被归入了特定规范的适用范围之下。 总之，传统的法学方法论，只看到了法律适用过程的最后环节———涵摄，而使得在涵摄之外或之前 的一切思维过程都陷入迷雾。由于这些思维并未被清晰地加以反思，使得司法操作常常在混沌中进行， 并总是生硬地、跳跃式地、糊里糊涂地便涵摄成功。法律适用的过程不能被过度地简化为涵摄，相反，我 178 ③ ④ 前引②，第 172 页。 前引①，第 132 页
刑法解释的另一种路径：以“合类型性“为中心们应扩大对这一问题的难题意识，并要善清理在该过程中并非以形式逻辑所进行的所有操作。它们至少包括：规范前提的寻找、整合、填补与筛选；规范意义的解释与探寻；案件事实的加工与纯化；案例间的权衡比较。更册论那些超越立法的利益衡量、漏洞填补或法的续造。而所有上述操作的基本指向都是一一将当下案件以某种近似的方式归入特定的规范类型之下。当然，对这些复杂的思维过程的揭示，并不是要完全否定涵摄。毕竞，涵摄不但对一些典型个案仍有使用之余地，而且对其它案件而言，即使在进行了解释、续造等工作之后，也仍需以涵摄的方式来进行终结性地包装，以使其司法操作获得正当化的外观。（三）归类式操作：类型与事实的交互开放通过上面的分析我们已经明了：法的适用绝非简单的三段论演绎。在某种形式逻辑之下，还隐藏着诸多复杂而微妙的操作。这可谓当下法学方法论上的共识。以下，我试图循着三段论的逻辑顺序，启用类型思维的视角，对这一适用过程予以重新阐释和说明：首先，大前提并非预先给定的，它需要法官去寻找。然而，面对法条的汪洋大海，法官如何能在有限的时间内迅速锁定相关法条？这一寻找乃建立在如下基础之上：法官对案件事实的可能的刑法意义的洞察与把握。只有具备了此点，此种“找法”之操作方有可能成功。所谓大前提的寻我，其实就是一个“事实向着类型开放”的过程。其核心在于，法官凭借其对案件事实的可能的刑法意义的把握，去探索和追寻其规范前提。这在实质上是去寻找一个与既定素材可能匹配的类型的过程，是一个案件事实让关联类型“显身”的过程，是一个对案件事实的类型轮廓和规范意义的洞察过程。与这一过程相伴随，规范前提还可能需要整合与填补。这不得不让人联想起“类型补充的操作。类型补充乃是试图去还原一个完整的类型轮廓。这一还原的过程，就是在“整体形象”的指导下，在类型要素彼此之间的意义关联下，去拾回该类型应该具备、但却在具体规范上无从规定的、残缺的要素。这是一种类型要素的回归过程。其次，小前提的形成机制则更为复杂。它要将找出的可能匹配之“类型”，与待决的案件事实进行更为细致的权衡与比较。这一反复衡量、比较的过程显现为两种进程的复合：一方面，案件事实必须与刑法规范产生关联，换言之，必须符合特定的刑法类型：另一方面，刑法类型也必须与案件事实进入一种关系，刑法类型必须符合案件事实。由此，最为重要的问题便定格在：刑法类型与案件事实必须在意义与价值上实现彼此的对接。唯此，才能形成小前提。但问题是，刑法类型的意义并非如传统理论所认为的仅仅隐藏在规范本身，仅仅隐藏在法条文字的规定之中。相反，为了探寻这种意义，我们必须回溯到某些直观的事物，回溯到有关的具体案件事实。刑法类型的真实意蕴只有在这些事实之中才能开放，才能完整而清晰地呈现。同样，案件事实的意义也并非可从事实本事分析得出，只有以类型为观照，才能显现出其规范性的意义与价值。这样一来，刑法类型与案件事实的遭遇便呈现出“诠释学循环”的关系：一方面，必须针对生活事实来认识类型，另一方面，必须针对类型来认识生活事实。按照Engisch的说法，上述的“诠释学循环”便是一个“目光不断往返于规范与事实”之间的过程。如此一来，刑法适用的机制便不能再被理解为单纯的涵摄，而是一种更为复杂微妙的归类模式。这是一种在“规范一类型”的观点下分析“素材一案件事实”以及在“素材一案件事实”的视域下探寻“规范一类型”之意义的流程，是一个类型与事实相互开放和彼此逼近、对接的进程。①从司法的实际状态看，此种归类式的思考往往被概念式的涵摄所掩盖。法官常常将一种本属正当的类型式论证宣称为一个事实上不能维持的概念式涵摄，似乎只有后者才具有真正的科学性，才能担保裁判的客观与公正。按照福赫斯（ErnstFuchs）的说法，这是某种“隐藏的社会学”，将真正的裁判理由及论证过程隐藏起来。而这正是许多法院裁判与现参见[德]亚图·考夫曼《类推与事物本质兼论类型理论》吴从周译，学林文化事业公司1999年版，第89页。6前引②，第98页。①更为详细的分析，可参见前引，第95页。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.d79
们应扩大对这一问题的难题意识，并妥善清理在该过程中并非以形式逻辑所进行的所有操作。它们至 少包括: 规范前提的寻找、整合、填补与筛选; 规范意义的解释与探寻; 案件事实的加工与纯化; 案例间的 权衡比较。更毋论那些超越立法的利益衡量、漏洞填补或法的续造。而所有上述操作的基本指向都 是———将当下案件以某种近似的方式归入特定的规范类型之下。当然，对这些复杂的思维过程的揭示， 并不是要完全否定涵摄。毕竟，涵摄不但对一些典型个案仍有使用之余地，而且对其它案件而言，即使 在进行了解释、续造等工作之后，也仍需以涵摄的方式来进行终结性地包装，以使其司法操作获得正当 化的外观。 ( 三) 归类式操作: 类型与事实的交互开放 通过上面的分析我们已经明了: 法的适用绝非简单的三段论演绎。在某种形式逻辑之下，还隐藏着 诸多复杂而微妙的操作。这可谓当下法学方法论上的共识。以下，我试图循着三段论的逻辑顺序，启用 类型思维的视角，对这一适用过程予以重新阐释和说明: 首先，大前提并非预先给定的，它需要法官去寻找。然而，面对法条的汪洋大海，法官如何能在有限 的时间内迅速锁定相关法条? 这一寻找乃建立在如下基础之上: 法官对案件事实的可能的刑法意义的 洞察与把握。只有具备了此点，此种“找法”之操作方有可能成功。所谓大前提的寻找，其实就是一个 “事实向着类型开放”的过程。其核心在于，法官凭借其对案件事实的可能的刑法意义的把握，去探索 和追寻其规范前提。这在实质上是去寻找一个与既定素材可能匹配的类型的过程，是一个案件事实让 关联类型“显身”的过程，是一个对案件事实的类型轮廓和规范意义的洞察过程。与这一过程相伴随， 规范前提还可能需要整合与填补。这不得不让人联想起“类型补充”的操作。类型补充乃是试图去还 原一个完整的类型轮廓。这一还原的过程，就是在“整体形象”的指导下，在类型要素彼此之间的意义 关联下，去拾回该类型应该具备、但却在具体规范上无从规定的、残缺的要素。这是一种类型要素的回 归过程。 其次，小前提的形成机制则更为复杂。它要将找出的可能匹配之“类型”，与待决的案件事实进行 更为细致的权衡与比较。这一反复衡量、比较的过程显现为两种进程的复合: 一方面，案件事实必须与 刑法规范产生关联，换言之，必须符合特定的刑法类型; 另一方面，刑法类型也必须与案件事实进入一种 关系，刑法类型必须符合案件事实。由此，最为重要的问题便定格在: 刑法类型与案件事实必须在意义 与价值上实现彼此的对接。唯此，才能形成小前提。但问题是，刑法类型的意义并非如传统理论所认为 的仅仅隐藏在规范本身，仅仅隐藏在法条文字的规定之中。相反，为了探寻这种意义，我们必须回溯到 某些直观的事物，回溯到有关的具体案件事实。⑤ 刑法类型的真实意蕴只有在这些事实之中才能开放， 才能完整而清晰地呈现。同样，案件事实的意义也并非可从事实本事分析得出，只有以类型为观照，才 能显现出其规范性的意义与价值。这样一来，刑法类型与案件事实的遭遇便呈现出“诠释学循环”的关 系: 一方面，必须针对生活事实来认识类型，另一方面，必须针对类型来认识生活事实。按照 Engisch 的 说法，上述的“诠释学循环”便是一个“目光不断往返于规范与事实”之间的过程。⑥如此一来，刑法适用 的机制便不能再被理解为单纯的涵摄，而是一种更为复杂微妙的归类模式。这是一种在“规范—类型” 的观点下分析“素材—案件事实”以及在“素材—案件事实”的视域下探寻“规范—类型”之意义的流程， 是一个类型与事实相互开放和彼此逼近、对接的进程。⑦ 从司法的实际状态看，此种归类式的思考往往 被概念式的涵摄所掩盖。法官常常将一种本属正当的类型式论证宣称为一个事实上不能维持的概念式 涵摄，似乎只有后者才具有真正的科学性，才能担保裁判的客观与公正。按照福赫斯( Ernst Fuchs) 的说 法，这是某种“隐藏的社会学”，将真正的裁判理由及论证过程隐藏起来。而这正是许多法院裁判与现 179 刑法解释的另一种路径: 以“合类型性”为中心 ⑤ ⑥ ⑦ 参见［德］亚图·考夫曼: 《类推与事物本质———兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业公司 1999 年版，第 89 页。 前引②，第 98 页。 更为详细的分析，可参见前引⑤，第 95 页
中国法学2010年第5期实生活脱节的最重要原因。在刑法操作中，我们会经常体验到上述的“归类过程”。例如，我国刑法第267条第2款中规定：“携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。”在一般情况下，当行为人携带枪支、管制刀具或是棍棒进行抢夺时，我们会很容易地判断，这无疑是携带凶器进行抢夺。但是，当行为人携带“盐酸”或是“训练有素的动物”进行抢夺时，就不容易迅速得出结论。这会迫使我们去思考“盐酸”或“训练有素的动物”是否属于“凶器”这样的问题。在对“凶器”的理解上，我们很可能会习惯于将其理解为一种杀伤性的器具。这是因为，人们在探寻器这一类型的真实含义时，习惯于将自己熟悉的事实视为“该当”的事实，并趋向于认为刑法类型描述的事实仅限于自己熟悉的事实。这是一种对类型意义的“前理解”。事实上，这种熟悉的事实，这种典型的事实（如枪棍等），仅仅构成了刑法类型的核心，它们是无疑地可归属于该类型的事实。一旦出现非典型事实（如“盐酸、“训练有素的动物”），我们不能轻易做出排除的决定，而是应该一方面不断对“器”进行再理解，一方面不断对非典型事实进行再分析。判断者必须一方面对照“盐酸”、“训练有素的动物”去探寻“凶器”的真实含义，去推敲将“凶器”局限地理解为“器具”是否合适：另一方面，判断者还应该对照“凶器”，对照无疑地纳入凶器之中的刀枪剑棒去考察“盐酸”、“训练有素的动物”的法价值与意义，去考虑依照此种意义将其纳入“凶器“的可能性。这样的过程是一种“区器”向着“盐酸、“训练有素的动物”不断拉近的过程，也是一种“盐酸”、“训练有素的动物”不断逼近“凶器”的过程。此种过程，绝非分开进行的单向度过程，而是一种同时进行的“交互澄清和阐明”。在这一过程中，始终伴随着刑法类型对生活事实的过滤、筛选和导引，亦始终伴随着生活事实对刑法类型的充实、检验和挑战。二、刑法解释的另一种思路：以“合类型性”为中心在上文的分析中，我们已经认识到：刑法的适用过程，就是将当下的案件事实归入特定的刑法规范。这一归类性的操作，离不开规范类型与案件事实的相互开放与说明。事实上，此种分析不仅是对司法过程的整体性的观察，而且更隐含了刑法解释中的某种具体思路。这一思路，与Savigny以来的传统解释方法，如文义解释、体系解释、历史解释、目的论解释等，均存在一定差别，我将之称为“合类型性解释”。与所有解释方法一样，我们不能将它视为是一种精确的、统一有效的规则或公式，无法仅仅依凭它，便导出一个唯一正确的法律解答。但是，它的确揭示出某种新的解释方向或路径，从而为当下案件的解决提供动力。（一）“合类型性解释”的基本思路：回溯规范背后的类型通常所称的法律解释，就是探寻规范的法律意义。规范是通过文字来表达的，因而，认真地凝视文字本身，从中读出作者所要传递的信息，正是探寻法律意义的一种重要方式。但是，一方面文字含义并非总是清楚的：另一方面，直接从文字中传达出来的文义放在当下的案件背景下甚至可能是荒谬的。因此，为克服此种文义解释的难题，学者们提出了体系解释、历史解释、目的论解释等诸多方法加以弥补。尽管上述方法的解释策略或思路并不相同，但饶有意味的是，它们都是在制定法的具体规范之外寻求启发。这提醒我们，法律的真实含义，并非仅仅隐藏在制定法本身，隐藏在具体规范的文字规定之中。相反，为了探求此种意义，有时需要我们跳出制定法，转而回溯到某些更先在、更直观、更具意义感的事物。没有这些原始的事物，没有这些直观的价值载体，有时根本无法探求所谓的“法律真义”。类型，便是那种存立于法律形成之前的事物。一个刑法规范的确立，在某种意义上就是一个类型的构建。立法者的任务便是去发现此种“生活的原型”，并在规范观点下对其予以加工，以形成“规范类8从字面上看“凶器”应是一种“器”，亦即器械。事实上，在最高人民法院2002年7月15日的《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，也是将凶器理解为“枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械”。但这一理解显然无法面对生活事实的挑战。?1994-2d80 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2010 年第 5 期 实生活脱节的最重要原因。 在刑法操作中，我们会经常体验到上述的“归类过程”。例如，我国刑法第 267 条第 2 款中规定: “携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。”在一般情况下，当行为人携带枪支、管制刀具或是棍棒进行抢 夺时，我们会很容易地判断，这无疑是携带凶器进行抢夺。但是，当行为人携带“盐酸”或是“训练有素 的动物”进行抢夺时，就不容易迅速得出结论。这会迫使我们去思考“盐酸”或“训练有素的动物”是否 属于“凶器”这样的问题。在对“凶器”的理解上，我们很可能会习惯于将其理解为一种杀伤性的器具。⑧ 这是因为，人们在探寻凶器这一类型的真实含义时，习惯于将自己熟悉的事实视为“该当”的事实，并趋 向于认为刑法类型描述的事实仅限于自己熟悉的事实。这是一种对类型意义的“前理解”。事实上，这 种熟悉的事实，这种典型的事实( 如枪棍等) ，仅仅构成了刑法类型的核心，它们是无疑地可归属于该类 型的事实。一旦出现非典型事实( 如“盐酸”、“训练有素的动物”) ，我们不能轻易做出排除的决定，而是 应该一方面不断对“凶器”进行再理解，一方面不断对非典型事实进行再分析。判断者必须一方面对照 “盐酸”、“训练有素的动物”去探寻“凶器”的真实含义，去推敲将“凶器”局限地理解为“器具”是否合 适; 另一方面，判断者还应该对照“凶器”，对照无疑地纳入凶器之中的刀枪剑棒去考察“盐酸”、“训练有 素的动物”的法价值与意义，去考虑依照此种意义将其纳入“凶器”的可能性。这样的过程是一种“凶 器”向着“盐酸”、“训练有素的动物”不断拉近的过程，也是一种“盐酸”、“训练有素的动物”不断逼近 “凶器”的过程。此种过程，绝非分开进行的单向度过程，而是一种同时进行的“交互澄清和阐明”。在 这一过程中，始终伴随着刑法类型对生活事实的过滤、筛选和导引，亦始终伴随着生活事实对刑法类型 的充实、检验和挑战。 二、刑法解释的另一种思路: 以“合类型性”为中心 在上文的分析中，我们已经认识到: 刑法的适用过程，就是将当下的案件事实归入特定的刑法规范。 这一归类性的操作，离不开规范类型与案件事实的相互开放与说明。事实上，此种分析不仅是对司法过 程的整体性的观察，而且更隐含了刑法解释中的某种具体思路。这一思路，与 Savigny 以来的传统解释 方法，如文义解释、体系解释、历史解释、目的论解释等，均存在一定差别，我将之称为“合类型性解释”。 与所有解释方法一样，我们不能将它视为是一种精确的、统一有效的规则或公式，无法仅仅依凭它，便导 出一个唯一正确的法律解答。但是，它的确揭示出某种新的解释方向或路径，从而为当下案件的解决提 供动力。 ( 一) “合类型性解释”的基本思路: 回溯规范背后的类型 通常所称的法律解释，就是探寻规范的法律意义。规范是通过文字来表达的，因而，认真地凝视文 字本身，从中读出作者所要传递的信息，正是探寻法律意义的一种重要方式。但是，一方面文字含义并 非总是清楚的; 另一方面，直接从文字中传达出来的文义放在当下的案件背景下甚至可能是荒谬的。因 此，为克服此种文义解释的难题，学者们提出了体系解释、历史解释、目的论解释等诸多方法加以弥补。 尽管上述方法的解释策略或思路并不相同，但饶有意味的是，它们都是在制定法的具体规范之外寻求启 发。这提醒我们，法律的真实含义，并非仅仅隐藏在制定法本身，隐藏在具体规范的文字规定之中。相 反，为了探求此种意义，有时需要我们跳出制定法，转而回溯到某些更先在、更直观、更具意义感的事物。 没有这些原始的事物，没有这些直观的价值载体，有时根本无法探求所谓的“法律真义”。 类型，便是那种存立于法律形成之前的事物。一个刑法规范的确立，在某种意义上就是一个类型的 构建。立法者的任务便是去发现此种“生活的原型”，并在规范观点下对其予以加工，以形成“规范类 180 ⑧ 从字面上看，“凶器”应是一种“器”，亦即器械。事实上，在最高人民法院2002 年7 月15 日的《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》中，也是将凶器理解为“枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械”。但这一理解显然无法面对生活事 实的挑战