D01 :10. 13415/j.cnki. fxpl. 2006. 0b. 00P法学评论（双月刊）2006年第5期（总第139期）刑法目的解释和体系解释的具体运用肖中华内容提要：由于刑法规范不是为了表达立法原意而存在的，且立法原意在相当多的场合也难以把握，因而型法解释的目标不能被认为是揭示立法原意。刑法解释的目标也不是贯彻罪刑法定原则，因为罪刑法定在技术上没有制约作用。重要的是合理地运用解释方法，以得出刑法解释的合理结论。目的解释和体系解释在刑法解释中运用广泛，可以实现刑法规范保护法益的目的，使刑法规范和用语的解释相互协调。主题词：刑法解释目的解释体系解释例示一、引言：刑法解释的目标刑法适用的过程就是刑法解释的过程。因此，从规范刑法学的角度看，刑法解释是刑法学中最为基本的范畴。在刑法解释中，需要解决的问题包括刑法解释目标与刑法解释方法。在历来的刑法理论研究中，学者对刑法解释目标与刑法解释方法都给予了关注，但是对于两者之间的关系则鲜有深入论述，或者说将两者彼此分离、割裂的研究比较普遍。这必须引起我们的注意。本文旨在通过一些刑法规范的解释，显现目的解释方法和体系解释方法的运用，以求触类旁通地为合理解释刑法作些例示。但是仍需简单阐明，研究刑法解释目标是至关重要的，因为刑法解释目标决定着刑法解释方法的运用方向，关系到刑法解释规则的厘定。倘若离开刑法解释的正确目标去进行刑法解释，即使解释方法符合形式逻辑的要求，解释的结论也可能极为不合理。刑法解释的目标是什么？是遵从立法原意还是实现刑法的正义？是尽力揭示法律条文背后蕴涵的所谓立法精神，还是将刑法作为一种客观的、用文字表述的规范予以对待而揭示文字包含的意义？这是学者们一直苦苦追索的问题。，1997年刑法修订后，刑法解释成为刑法学界普遍关注的问题，但在一些基本问题上人们的分歧仍十分巨大，而争执最大的问题之一就是刑法解释的目标。传统学说强调解释的目标要遵从立法原意，①但笔者认为，当有立法文献资料可以查找时，立法原意是客观存在的，而且从罪刑法定原则之基本要求来看，这样的立法原意应当遵循。比如，《刑法》第382条在第1款将“国家工作人员”规定为贪污罪主体的同时，也在第2款将“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员规定为该罪主体。司法实践中围绕“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”是否国家工作人员、是否可以成立挪用公款罪和受贿罪产生了争论，因而必须对《刑法》382条第2款规定的这一类人员的含义进行合理解释，解释的权威依据就是体现立法原意的刑法修订草案说明一一1997年3月13日全国人大常委会法律委员会主任薛驹在八届全国人大常委会《关于中华人民共和国刑法（修订草案）>、<中华人民共和国国防法（草案）>、<中华人民共和国香港特别行政区选举第九届全国人民代表大会代表的办法草案）>的报告》中指出：“有的代表提出，贪污罪的主体中未能包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，不利于对国有财产的保护。因此，建议在贪污罪中增加一款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论。”这一立法背景资料充分说明.受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员*本文系2004年度国家社会科学基金项目“犯罪构成及不典型形态研究”（批准号04CFX021)的阶段性成果之一**上海社会科学院法学研究所研究员，贵州大学法学院教授。博士研究生导师。①当然在传统学说中，有时对刑法解释目标与刑法解释规则并不作区分。当学者论述解释规则问题时主张“刑法解释应当遵从立法原意”，实际上是在表达对刑法解释目标的见解。21994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. Al rights reserved. htp:/www.cnkinl
法学评论(双月刊) 2006年第 5期(总第 139期) 刑法目的解释和体系解释的具体运用 ＊ 肖中华 ＊＊ 内容提要:由于刑法规范不是为了表达立法原意而存在的, 且立法原意在相当多的场合也难以把握 ,因而刑 法解释的目标不能被认为是揭示立法原意 。刑法解释的目标也不是贯彻罪刑法定原则 ,因为罪刑法定在技 术上没有制约作用。重要的是合理地运用解释方法 ,以得出刑法解释的合理结论。目的解释和体系解释在 刑法解释中运用广泛 ,可以实现刑法规范保护法益的目的,使刑法规范和用语的解释相互协调。 主题词 :刑法解释 目的解释 体系解释 例示 一 、引言 :刑法解释的目标 刑法适用的过程就是刑法解释的过程 。因此, 从规范刑法学的角度看, 刑法解释是刑法学中最为基本的 范畴。在刑法解释中 ,需要解决的问题包括刑法解释目标与刑法解释方法。在历来的刑法理论研究中,学者 对刑法解释目标与刑法解释方法都给予了关注 ,但是对于两者之间的关系则鲜有深入论述 ,或者说将两者彼 此分离 、割裂的研究比较普遍。这必须引起我们的注意 。本文旨在通过一些刑法规范的解释,显现目的解释 方法和体系解释方法的运用,以求触类旁通地为合理解释刑法作些例示 。但是仍需简单阐明,研究刑法解释 目标是至关重要的,因为刑法解释目标决定着刑法解释方法的运用方向 ,关系到刑法解释规则的厘定 。倘若 离开刑法解释的正确目标去进行刑法解释 ,即使解释方法符合形式逻辑的要求, 解释的结论也可能极为不合 理 。 刑法解释的目标是什么? 是遵从立法原意还是实现刑法的正义? 是尽力揭示法律条文背后蕴涵的所谓 立法精神,还是将刑法作为一种客观的、用文字表述的规范予以对待而揭示文字包含的意义? 这是学者们一 直苦苦追索的问题。 1997年刑法修订后 ,刑法解释成为刑法学界普遍关注的问题, 但在一些基本问题上人 们的分歧仍十分巨大 ,而争执最大的问题之一就是刑法解释的目标。传统学说强调解释的目标要遵从立法 原意, ①但笔者认为 ,当有立法文献资料可以查找时, 立法原意是客观存在的, 而且从罪刑法定原则之基本要 求来看 ,这样的立法原意应当遵循。比如 , 《刑法》第 382条在第 1款将 “国家工作人员 ”规定为贪污罪主体 的同时 ,也在第 2款将 “受国家机关、国有公司 、企业 、事业单位 、人民团体委托管理、经营国有财产的人员 ” 规定为该罪主体 。司法实践中围绕“受国家机关、国有公司 、企业、事业单位、人民团体委托管理 、经营国有 财产的人员 ”是否国家工作人员 、是否可以成立挪用公款罪和受贿罪产生了争论 ,因而必须对 《刑法 》 382条 第 2款规定的这一类人员的含义进行合理解释, 解释的权威依据就是体现立法原意的刑法修订草案说 明 ——— 1997年 3月 13日全国人大常委会法律委员会主任薛驹在八届全国人大常委会 《关于 <中华人民共 和国刑法(修订草案)>、 <中华人民共和国国防法 (草案 )>、 <中华人民共和国香港特别行政区选举第九 届全国人民代表大会代表的办法(草案)>的报告》中指出 :“有的代表提出, 贪污罪的主体中未能包括受国 家机关 、国有公司 、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员 ,不利于对国有财产的保护。因 此 ,建议在贪污罪中增加一款规定:`受国家机关 、国有公司、企业 、事业单位、人民团体委托管理 、经营国有 财产的人员 ,利用职务上的便利 ,侵吞、窃取 、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的, 以贪污罪论 ' 。”这 一立法背景资料充分说明 ,受国家机关、国有公司、企业 、事业单位 、人民团体委托管理 、经营国有财产的人员 11 ＊ ＊＊ ① 本文系 2004年度国家社会科学基金项目“犯罪构成及不典型形态研究” (批准号 04CFX021)的阶段性成果之一。 上海社会科学院法学研究所研究员, 贵州大学法学院教授, 博士研究生导师。 当然, 在传统学说中, 有时对刑法解释目标与刑法解释规则并不作区分。 当学者论述解释规则问题时主张“刑法解释 应当遵从立法原意” , 实际上是在表达对刑法解释目标的见解。 DOI :10.13415/j .cnki .fxpl .2006.05.002
法学评论2006年第5期作为贪污罪的主体被规定下来，是出于严惩贪污犯罪、更为广泛地保护国有财产的目的，显然，这类人员是指不属于国家工作人员，但受国家机关等国有单位委托，以承包、租赁等方式管理、经营国有财产的人员。这类人员只能成为贪污罪的主体，但不能成为挪用公款罪和受贿罪的主体。最高人民法院2000年2月13日通过的给江苏省高级人民法院的《关于受委托管理、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》指出，对这类人员利用职务上的便利挪用国有资金归个人使用构成犯罪的应以挪用资金罪定罪处罚。这遵从了立法原意。但是，多数情况下，立法原意是难以掌握的，而且揭示立法原意作为刑法解释的目标本身值得怀疑。之所以说立法原意难以把握，是因为：（1）立法的过程十分复杂，立法的过程不是一个人或几个人的意思表达过程，刑法条文的形成往往没有痕迹或痕迹不清，即使是参与立法的人也往往不清楚条文厘定时该条文的全部意思。例如，关于自首的成立条件，全国人大常委会法制工作委员会1996年10月10日印发的《中华人民共和国刑法（修订草案）》（征求意见稿）第66条以及全国人大常委会法制工作委员会在历次的《刑法修定草案》（征求意见稿）冲中，均吸收以往司法解释的有关内容，规定自首的成立必须同时具备“自动投案”、“如实供述自已的罪行”和“接受审判”三个条件，但是，由全国人大常委会办公厅秘书局于1997年2月17日印发的《中华人民共和国刑法（修订草案）》（修改稿）第68条，却只规定了“自动投案”和“如实供述自己的罪行”两个条件。②直到现行刑法典第67条，关于自首的成立条件都只规定了“自动投案”和“如实供述自已的罪行”。试问：刑法作如此规定其“立法原意”是什么？“接受审判”还是不是自首的成立条件？对此没有立法文献可以证实。据笔者了解，参与立法的专家们也不得而知。尽管刑法修订之后理论界普遍认为自首成立仍须以“接受审判”为条件，最高人民法院1998年4月6日《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第1条也规定“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首”从而在实质上也将“接受审查和裁判”作为自首成立条件予以明确，但是把“接受审判”视为立法原意赋予的自首成立条件，毫无疑问是牵强附会的。③（2立法不是对个案的命令，刑法规范和用语具有高度的抽象性、一般性和概念性，司法实践中出现的大量事实是立法者在设置规范时根本没有考虑到的，这主要是因为立法者和执法者没有共同的实践。执法者的实践是将事实和规范相对应的“找法活动”用规范去评价事实，对于事实能否与规范对应。执法者面临的情况是异常纷紧和细致的，最为致命的是面对待评价事实不能回避：而立法者的实践完全不同，虽然从一般意义上说立法往往是对执法经验的总结，特别是在“经验立法”的指导思想下，立法总是在经验成熟的基础上将“以往事实”予以归纳而设置相应规范。以规制将来再次出现的相同事实，但立法者可以超越具体事实而设置规范。因此，对于立法者没有考虑到的具体事实，应否纳入相应规范予以评价，并无立法意图可以探寻。例如，《刑法》第263条将“持枪抢劫”规定为抢劫罪判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的严重情节之一，立法当时，立法者只考虑到持真枪抢劫的现象，因为以往司法实践中出现的也只是持真枪抢劫的现象，立法者在总结司法实践经验的基础上认为对这种现象加以严惩是适宜的，便有了这样的规定。然而，修订刑法施行后，出现了持仿真枪支抢劫的现象。那么，对于持仿真枪支抢劫的，应否判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑？司法实践中，有人认为，按照“立法原意”应当判处，因为持仿真枪支抢劫同样会给不明真相的被害人造成心理的极大恐惧，被害人的财产在这种极大的恐惧威胁下也容易遭受严重的侵犯。有人则认为，按照“立法原意”不应当判处，因为仿真枪支毕竞是假枪支，在客观上不可能造成被害人人身伤害、危及生命。笔者认为，上述相互对立的观点之所以产生，不是因为解释者对立法原意存在不同理解，而恰恰是因为没有立法原意，而不同的解释者均从自己的立场出发解释“持枪抢劫”不过均借②以上各刑法修订草案关于自首成立条件的规定内容，参见高铭喧、赵秉志主编：《新中国刑法立法文献资料总览》中国人民公安大学出版社1998年版，第1301、1381、146515571651页。③理论上一般都将“接受审判”作为“自动投案”的应有之义来阐释（如赵秉志主编：《新刑法典的创制》法律出版社1997年版第113页；张明楷：《刑法学》法律出版社1997年版。第451页）把“接受审判”作为“自动投案”的实质或“自动投案”彻底性的体现但这样的解释结论显然难以用“立法原意”来说明。实为目的解释方法的运用结果，因为投案和是否接受审判并无必然联系，投案后可以不接受审判而逃跑。司法解释中所讲的“自动投案后又选跑的”情形，本来就是仅仅因为不接受审判而不成立自首，而不是因为不接受审判从而不符合“自动投案”这一条件进而不成立自首，否则谈不上“自动投案”后跑。1994-2016China Academi JournalElectronicPublishing HouseAllrights reservedhttp:/ww.cnkinet
作为贪污罪的主体被规定下来 ,是出于严惩贪污犯罪、更为广泛地保护国有财产的目的,显然,这类人员是指 不属于国家工作人员 ,但受国家机关等国有单位委托,以承包 、租赁等方式管理、经营国有财产的人员 。这类 人员只能成为贪污罪的主体,但不能成为挪用公款罪和受贿罪的主体 。最高人民法院 2000年 2月 13日通 过的给江苏省高级人民法院的 《关于受委托管理 、经营国有财产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的 批复》指出 ,对这类人员利用职务上的便利挪用国有资金归个人使用构成犯罪的应以挪用资金罪定罪处罚。 这遵从了立法原意。但是 ,多数情况下,立法原意是难以掌握的 ,而且揭示立法原意作为刑法解释的目标本 身值得怀疑 。 之所以说立法原意难以把握,是因为 :(1)立法的过程十分复杂, 立法的过程不是一个人或几个人的意 思表达过程 ,刑法条文的形成往往没有痕迹或痕迹不清 ,即使是参与立法的人也往往不清楚条文厘定时该条 文的全部意思。例如 ,关于自首的成立条件,全国人大常委会法制工作委员会 1996年 10月 10日印发的 《中 华人民共和国刑法(修订草案)》(征求意见稿)第 66条以及全国人大常委会法制工作委员会在历次的《刑法 修定草案》(征求意见稿)中 ,均吸收以往司法解释的有关内容 ,规定自首的成立必须同时具备 “自动投案 ”、 “如实供述自己的罪行 ”和 “接受审判”三个条件 ,但是 ,由全国人大常委会办公厅秘书局于 1997年 2 月 17 日印发的《中华人民共和国刑法 (修订草案 )》(修改稿)第 68条, 却只规定了 “自动投案 ”和 “如实供述自己 的罪行 ”两个条件 。 ② 直到现行刑法典第 67条,关于自首的成立条件都只规定了“自动投案”和 “如实供述自 己的罪行”。试问 :刑法作如此规定其 “立法原意”是什么 ? “接受审判”还是不是自首的成立条件 ? 对此, 没 有立法文献可以证实 。据笔者了解, 参与立法的专家们也不得而知。尽管刑法修订之后理论界普遍认为自 首成立仍须以“接受审判”为条件 ,最高人民法院 1998年 4月 6日《关于处理自首和立功具体应用法律若干 问题的解释 》第 1条也规定 “犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的 , 不能认定为自首 ”, 从而在实质上也将 “接受 审查和裁判 ”作为自首成立条件予以明确 ,但是把“接受审判”视为立法原意赋予的自首成立条件, 毫无疑问 是牵强附会的。 ③ (2)立法不是对个案的命令 ,刑法规范和用语具有高度的抽象性、一般性和概念性, 司法实 践中出现的大量事实是立法者在设置规范时根本没有考虑到的,这主要是因为立法者和执法者没有共同的 实践。执法者的实践是将事实和规范相对应的 “找法活动 ”,用规范去评价事实, 对于事实能否与规范对应, 执法者面临的情况是异常纷繁和细致的 ,最为致命的是面对待评价事实不能回避;而立法者的实践完全不 同 ,虽然从一般意义上说立法往往是对执法经验的总结 ,特别是在 “经验立法 ”的指导思想下, 立法总是在经 验成熟的基础上将“以往事实 ”予以归纳而设置相应规范, 以规制将来再次出现的相同事实, 但立法者可以 超越具体事实而设置规范 。因此,对于立法者没有考虑到的具体事实 ,应否纳入相应规范予以评价 ,并无立 法意图可以探寻 。例如, 《刑法》第 263条将 “持枪抢劫 ”规定为抢劫罪判处 10年以上有期徒刑 、无期徒刑或 者死刑的严重情节之一,立法当时,立法者只考虑到持真枪抢劫的现象 ,因为以往司法实践中出现的也只是 持真枪抢劫的现象,立法者在总结司法实践经验的基础上认为对这种现象加以严惩是适宜的,便有了这样的 规定。然而 ,修订刑法施行后, 出现了持仿真枪支抢劫的现象 。那么 ,对于持仿真枪支抢劫的 ,应否判处 10 年以上有期徒刑 、无期徒刑或者死刑 ? 司法实践中 ,有人认为 ,按照 “立法原意 ”, 应当判处, 因为持仿真枪支 抢劫同样会给不明真相的被害人造成心理的极大恐惧, 被害人的财产在这种极大的恐惧威胁下也容易遭受 严重的侵犯 。有人则认为 ,按照 “立法原意 ”, 不应当判处, 因为仿真枪支毕竟是假枪支 ,在客观上不可能造 成被害人人身伤害、危及生命。笔者认为 ,上述相互对立的观点之所以产生, 不是因为解释者对立法原意存 在不同理解 ,而恰恰是因为没有立法原意 ,而不同的解释者均从自己的立场出发解释 “持枪抢劫”, 不过均借 12 法学评论 2006年第 5期 ② ③ 以上各刑法修订草案关于自首成立条件的规定内容, 参见高铭暄、赵秉志主编:《新中国刑法立法文献资料总览》 , 中 国人民公安大学出版社 1998年版 , 第 1301、1381、1465、1557、 1651页。 理论上一般都将“接受审判”作为 “自动投案”的应有之义来阐释(如赵秉志主编:《新刑法典的创制》 , 法律出版社 1997年版, 第 113页;张明楷:《刑法学》, 法律出版社 1997年版, 第 451页 ), 把“接受审判”作为“自动投案”的实质或“自动投 案”彻底性的体现, 但这样的解释结论显然难以用“立法原意”来说明, 实为目的解释方法的运用结果, 因为投案和是否接受审 判并无必然联系, 投案后可以不接受审判而逃跑。 司法解释中所讲的“自动投案后又逃跑的”情形 , 本来就是仅仅因为不接受 审判而不成立自首, 而不是因为不接受审判从而不符合“自动投案”这一条件进而不成立自首, 否则谈不上“自动投案”后逃 跑
肖中华：刑法目的解释和体系解释的具体运用用“立法原意”而已。值得注意的是，有时立法者在设置一般性规范的时候甚至可以不考虑未来待评价事实的复杂性和非典型性。立法者存在天生的情性，对于某些争论不休而又一时无法得出妥协结论的问题，立法者往往采取暂时搁置的态度，将问题留待司法实践去解决。例如，对于破坏交通工具罪的对象是否包括偏远农村用作运输的拖拉机刑法修订前一些地方司法实践采取广肯定的做法，将“汽车”解释到包括“拖拉机”的地步，这样的做法引起了争议。对于是否要将“拖拉机”规定到破坏交通工具罪的对象范围中，刑法修订时仍存在争论：主张规定的观点认为既然有必要处罚可能危害到公共安全的破环拖拉机行为，就应当明确规定“拖拉机”为破坏交通工具罪的对象；主张不规定的观点要么认为将“拖拉机”解释到“汽车”中去是扩大解释、顺理成章，因而没有必要规定，要么认为处罚可能危害到公共安全的破坏拖拉机行为的必要性不大，将“拖拉机”增设到破坏交通工具罪的对象中实无必要。应该说。立法者面临艰难的选择：如果将“拖拉机”规定到破坏交通工具罪的对象范围中，由于规范的普遍性特点，在司法实践中容易造成破坏交通工具罪打击面过大的结果：如果不规定，当有必要处罚可能危害到公共安全的破坏拖拉机行为时，就必须让执法者将“拖拉机”解释到“汽车”中，导致人们以类推解释之名对执法者进行攻击。面对这样的局面，刑法修订后的第116条没有改变原来刑法典有关破坏交通工具罪犯罪对象的规定内容，有关的争议继续留给司法实践。因此，没有人可以肯定地说立法原意究竞是什么，对手破环交通工具罪的犯罪对象是否应当包括“拖拉机”无法进行遵循“立法原意”的解释。③（3)刑法条文本身所存在的冲突，也说明有时根本就没有立法原意。例如，《刑法第50条对于被判处死缓的犯罪分子规定的三种处理结局，就存在冲突：当犯罪分子在考验期内既有故意犯罪又有重大立功表现时如何处理？从逻辑上无法回答。那么，有没有立法原意？没有！因为如果有立法原意，就根本不会出现如此冲突的规范内容。在没有“立法原意”的情况下，司法人员如何处理？不能简单地以“法无明文”为由不处理，而必须面对事实进行合理解释。当然，毫无疑问，合理解释并不是对“立法原意”的揭示。为什么说揭示立法原意作为刑法解释的自标也是值得怀疑的呢？这是因为存在这样一个问题：刑法在制定时可能表达着立法者的意图（尽管对于执法者来说大多数立法意图无法确定）但是，刑法一经施行后，仍旧是为了单纯表达立法原意而存在吗？笔者认为，刑法是用文字表达出来的规范，如果认为刑法纯粹是为了表达立法原意而存在，则必然贬低其作为规范的价值和地位；刑法一经施行后，其存在价值是规范公众和裁判者的行为，面对的是不断发展变化的客观现实。刑法中罪刑法定原则只是要求犯罪和刑罚由“刑法”明文规定，要求司法者必须根据刑法的明文规定定罪处罚，而不是要求犯罪和刑罚由“立法原意”规定，要求司法者按照“立法原意”定罪处罚。司法实践只要合理解释刑法规范，依据刑法文字的规定评价事实，就谈不上违背罪刑法定原则。我们应当注意到，当刑法不同文本具有延续性时，很难说“立法原意”也是延续的，此时将揭示立法原意作为刑法解释目标就更显得没有说服力了。例如，《刑法》第252条规定的侵犯通信自由罪，其条文完全沿用了旧刑法第149条的规定，该罪的客观要件是“隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件”。这里的“信件”在旧刑法制定的时候其含义无疑是指有形信件，但是在现代信息时代，电子邮件出现了，“信件”显然不能单纯地作这种理解，对于通过计算机技术窃取他人密码，非法开拆、删除他人电子邮件情节严重的，应当认定构成侵犯信息自由罪。如果把“有形信件”视为1979年刑法制定时“信件”的立法原意，那么：未作任何改变的现行刑法第252条规定的“信件”已发展到包括电子邮件，说明究竞是立法原意发生了改变，还是“信件”一词本身随着社会、科学技术的发展而变化发展了？笔者认为是后者，即“信件”一①对于“持枪抢劫”的解释，应当运用目的解释的方法。从法定刑的规定来看，刑法严惩的是在客观上可以造成被害人人身伤亡严重后果的抢劫行为所以只有持真枪抢劫的才能属于刑法规定的“持枪抢劫”③在立法未将“拖拉机"规定为破坏交通工具罪的犯罪对象的情况下，能否将“拖拉机”解释到“汽车”中，应当考虑刑法用语可能具有的含义。尽管从处罚行为的必要性来说。似应将“拖拉机“解释到“汽车”中去，如果在全国某一段时期发生比较多的这类案件，处罚的必要性就更高，但是笔者认为在当今社会，人们说到“汽车”一般来说就会严格地把它和火车、轮船、拖拉机分开，“汽车”在任何人视野里都不太可能表达拖拉机这一事物，也就是说一般人都难以想象汽车会包括拖拉机。因此不应将拖拉机解释到“汽车”中：解释进去就超出用语可能的含义范围，走向类推。③对于犯罪分子在考验期内既有故意犯罪又有重大立功表现时如何处理详见肖中华：《对死缓后如何处理的思考》载《法律适用》1999年第11期。?21994-2016 China Academi Journal Electronic Publishing House.All rights reserved. htp://www.cnki.n?
用 “立法原意 ”而已。 ④ 值得注意的是, 有时立法者在设置一般性规范的时候甚至可以不考虑未来待评价事 实的复杂性和非典型性。立法者存在天生的惰性, 对于某些争论不休而又一时无法得出妥协结论的问题 ,立 法者往往采取暂时搁置的态度 ,将问题留待司法实践去解决 。例如 ,对于破坏交通工具罪的对象是否包括偏 远农村用作运输的拖拉机, 刑法修订前一些地方司法实践采取了肯定的做法 ,将 “汽车 ”解释到包括 “拖拉 机 ”的地步, 这样的做法引起了争议。对于是否要将 “拖拉机”规定到破坏交通工具罪的对象范围中, 刑法修 订时仍存在争论 :主张规定的观点认为既然有必要处罚可能危害到公共安全的破坏拖拉机行为 ,就应当明确 规定“拖拉机 ”为破坏交通工具罪的对象;主张不规定的观点要么认为将 “拖拉机”解释到 “汽车 ”中去是扩 大解释 、顺理成章 ,因而没有必要规定 ,要么认为处罚可能危害到公共安全的破坏拖拉机行为的必要性不大, 将 “拖拉机”增设到破坏交通工具罪的对象中实无必要 。应该说, 立法者面临艰难的选择 :如果将 “拖拉机 ” 规定到破坏交通工具罪的对象范围中 ,由于规范的普遍性特点,在司法实践中容易造成破坏交通工具罪打击 面过大的结果;如果不规定 , 当有必要处罚可能危害到公共安全的破坏拖拉机行为时, 就必须让执法者将 “拖拉机 ”解释到 “汽车 ”中, 导致人们以类推解释之名对执法者进行攻击 。面对这样的局面, 刑法修订后的 第 116条没有改变原来刑法典有关破坏交通工具罪犯罪对象的规定内容 ,有关的争议继续留给司法实践。 因此,没有人可以肯定地说立法原意究竟是什么,对于破坏交通工具罪的犯罪对象是否应当包括“拖拉机 ”, 无法进行遵循“立法原意”的解释 。 ⑤ (3)刑法条文本身所存在的冲突 ,也说明有时根本就没有立法原意 。例 如 , 《刑法》第 50条对于被判处死缓的犯罪分子规定的三种处理结局 ,就存在冲突:当犯罪分子在考验期内 既有故意犯罪又有重大立功表现时如何处理? 从逻辑上无法回答。那么, 有没有立法原意 ? 没有 ! 因为如 果有立法原意,就根本不会出现如此冲突的规范内容。在没有 “立法原意 ”的情况下, 司法人员如何处理? 不能简单地以“法无明文”为由不处理 ,而必须面对事实进行合理解释。 ⑥ 当然, 毫无疑问 ,合理解释并不是 对 “立法原意 ”的揭示 。 为什么说揭示立法原意作为刑法解释的目标也是值得怀疑的呢? 这是因为存在这样一个问题 :刑法在 制定时可能表达着立法者的意图 (尽管对于执法者来说, 大多数立法意图无法确定 ), 但是, 刑法一经施行 后 ,仍旧是为了单纯表达立法原意而存在吗? 笔者认为 ,刑法是用文字表达出来的规范 ,如果认为刑法纯粹 是为了表达立法原意而存在,则必然贬低其作为规范的价值和地位;刑法一经施行后, 其存在价值是规范公 众和裁判者的行为,面对的是不断发展变化的客观现实。刑法中罪刑法定原则只是要求犯罪和刑罚由“刑 法 ”明文规定 ,要求司法者必须根据刑法的明文规定定罪处罚, 而不是要求犯罪和刑罚由 “立法原意”规定, 要求司法者按照 “立法原意 ”定罪处罚 。司法实践只要合理解释刑法规范 ,依据刑法文字的规定评价事实, 就谈不上违背罪刑法定原则。我们应当注意到, 当刑法不同文本具有延续性时, 很难说 “立法原意 ”也是延 续的, 此时将揭示立法原意作为刑法解释目标就更显得没有说服力了 。例如 , 《刑法 》第 252 条规定的侵犯 通信自由罪 ,其条文完全沿用了旧刑法第 149条的规定, 该罪的客观要件是 “隐匿、毁弃或者非法开拆他人 信件”。这里的“信件 ”,在旧刑法制定的时候, 其含义无疑是指有形信件 ,但是在现代信息时代 ,电子邮件出 现了, “信件 ”显然不能单纯地作这种理解, 对于通过计算机技术窃取他人密码, 非法开拆 、删除他人电子邮 件情节严重的,应当认定构成侵犯信息自由罪 。如果把 “有形信件 ”视为 1979年刑法制定时 “信件 ”的立法 原意, 那么, 未作任何改变的现行刑法第 252条规定的“信件”已发展到包括电子邮件 , 说明究竟是立法原意 发生了改变 ,还是 “信件”一词本身随着社会、科学技术的发展而变化发展了 ? 笔者认为是后者 ,即 “信件”一 13 肖中华:刑法目的解释和体系解释的具体运用 ④ ⑤ ⑥ 对于“持枪抢劫”的解释, 应当运用目的解释的方法。 从法定刑的规定来看, 刑法严惩的是在客观上可以造成被害人 人身伤亡严重后果的抢劫行为, 所以只有持真枪抢劫的才能属于刑法规定的“持枪抢劫”。 在立法未将“拖拉机”规定为破坏交通工具罪的犯罪对象的情况下, 能否将“拖拉机”解释到“汽车”中, 应当考虑刑法 用语可能具有的含义。 尽管从处罚行为的必要性来说, 似应将“拖拉机”解释到“汽车”中去, 如果在全国某一段时期发生比较 多的这类案件, 处罚的必要性就更高, 但是笔者认为, 在当今社会, 人们说到 “汽车 ”, 一般来说就会严格地把它和火车、轮船、 拖拉机分开, “汽车”在任何人视野里都不太可能表达拖拉机这一事物, 也就是说一般人都难以想象汽车会包括拖拉机, 因此, 不应将拖拉机解释到 “汽车”中;解释进去就超出用语可能的含义范围, 走向类推。 对于犯罪分子在考验期内既有故意犯罪又有重大立功表现时如何处理, 详见肖中华:《对死缓后如何处理的思考》, 载 《法律适用》 1999年第 11期
法学评论2006年第5期词的含义本身在随着社会变迁而发展变化，而所谓立法原意并无变化。刑法解释的目标是不是贯彻罪刑法定原则？这也是一个必须阐释的问题。学界长期以来有一种观念一直影响着刑法解释那就是刑法解释的目标就是贯彻罪刑法定原则，或者说只要遵循罪刑法定原则，刑法解释就不会迷失方向，刑法解释的结论就会要当正确。笔者认为，罪型法定原则作为刑法的首要基本原则，对于刑事立法和刑事司法均具有指导和制约作用，这是不容置疑的。刑法解释遵循罪刑法定原则丝毫没有错误。但是，能否将贯彻罪刑法定原则作为刑法解释的目标？能否说“只要遵循罪型刑法定原则，刑法解释的结论就会妥当正确”？这一问题，值得深思。1997年刑法修订过程中，罪刑法定原则立法化成为我国刑事法制进步的一个重要标志，具有里程碑的意义。然而，修订刑法通过之后，人们发现罪刑法定原则立法化之后，这样一个原则对立法和司法尤其是对司法的指导作用和功能并没有人们想象的那样神奇：在过去刑法没有规定这一原则的时候所存在的大多数司法问题，在修订刑法通过后依然存在。在大家对该原则的基本要求和内涵认识一致的前提下，刑法解释的结论仍会不完全相同基至完全不同。例如，对手拦截大中型定期接送职工或学生的班车的行为，有的就认为属于“在公共交通工具上抢劫”有的就认为不是，而所谓解释的指导原则或自标都是坚持罪刑法定。又如，对于收购不满16周罗的人盗的财物的行为，可否认定为收购赃物罪存在完全相反的两种观点：肯定者认为，虽然不满16周岁的人盗窃不构成犯罪，但是在客观上其盗窃的财物属于《刑法》第312条规定的“犯罪所得的赃物”因此将收购这种财物的行为认定为收购赃物罪是符合罪刑法定原则的；否定者认为，既然刑法规定的是行为人收购“犯罪所得的赃物”，而不满16周岁的人盗窃根本就不构成犯罪，认定收购赃物罪显然违背罪刑法定原则。③此类问题，不一而足。这种现象说明什么？说明罪刑法定原则在指引刑法解释方面只具有观念性的价值，而不具有技术性、可操作性的作用。③换言之，笼统地说以罪刑法定原则为指导，并不能为刑法解释提供目标和方向。所以，重要的问题是解释方法运用得当，解释结论既符合刑法的正义理念，同时又不超出刑法用语可能具有的含义范围，这样才能不违背罪刑法定原则，既有效地实现刑法保障人权的功能，又有力地发挥刑法的保护法益的功能。刑法解释的方法包括扩大解释、限制解释、当然解释、反对解释、目的解释和体系解释等等。刑法理论研究表明，没有哪一种解释方法能够将刑法所有条文都解释得符合正义、达到合理期望而又不超出刑法用语可能具有的含义。为了追求刑法目的，应当在不同场合使用不同的解释方法揭示刑法规范的含义。下面笔者就目的解释和体系解释展开例示，二、目的解释目的解释是指根据刑法规范所要保护法益的目的或实现的宗旨而作出的解释。当不同的解释方法得出不同的解释结论或者无法得出妥当的结论时，目的解释是最高标准。目的解释运用广泛，甚至可以说，任何一种解释都可能包含目的解释的成分。例1：如何理解《刑法》第213条规定的“与其注册商标相同的商标”中“相同”的含义？假冒注册商标罪的构成。以行为人“未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”为要件。对于何为“相同”司法实践中产生了疑惑和争论。有人认为，所谓“相同”的商标，只能是指与注册商标完全相同的商标。否则，认定使用与注册商标不完全相同的商标的行为为假冒注册商标罪，有俘罪刑法定原则。笔者认为，合理界定“相同”的含义，需要从注册商标的功用以及刑法设立假冒注册商标?站在目的解释的立场，只要是拦截接送不特定或多数人乘坐的车辆进行抢劫，无论汽车是否特定单位所有的班车也无论行为人抢劫时车上是否有多人，均应认定为“在公共交通工具上抢劫”，因为这样的交通工具的安全具有公共安全的属性，作上述解释符合《刑法》将“在公共交通工具上抢劫”规定为抢劫罪严重情节的目的。对于收购不满16岁的人盗窃的财物的行为只要收购的财物数额达到收购赃物罪的定罪标准，就应当认定为收购赃物罪。因为从刑法保护法益的目的来说。第312条规定的收购赃物罪崇旨在于维护正常的追赃司法秩序，所以“犯罪所得的赃物”中的“犯罪”，并非规范意义上的“犯罪”，而是客观事实的结论，不能因为盗窃行为人因未达盗窃罪责任年龄要求而不构成盗窃罪，就否定收购该种行为所生物构成犯罪的性质。这与连累犯与本犯的关系原理无涉。从刑事政策的角度考虑，如果对于收购不满16岁的人盗窃的财物不能成立收购赃物罪则无异于放纵甚至鼓励犯罪人收购赃物。③相关观点详见赵秉志、肖中华：《刑法适用疑难争议问题两人谈》载《刑事司法指南》2002年第2辑，法律出版社2002年版。141 994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved. http://www.cnki.net
词的含义本身在随着社会变迁而发展变化 ,而所谓立法原意并无变化。 刑法解释的目标是不是贯彻罪刑法定原则 ? 这也是一个必须阐释的问题。学界长期以来有一种观念一 直影响着刑法解释,那就是刑法解释的目标就是贯彻罪刑法定原则,或者说只要遵循罪刑法定原则 ,刑法解 释就不会迷失方向,刑法解释的结论就会妥当正确 。笔者认为 ,罪刑法定原则作为刑法的首要基本原则, 对 于刑事立法和刑事司法均具有指导和制约作用 ,这是不容置疑的。刑法解释遵循罪刑法定原则丝毫没有错 误 。但是,能否将贯彻罪刑法定原则作为刑法解释的目标? 能否说 “只要遵循罪刑法定原则 ,刑法解释的结 论就会妥当正确 ”? 这一问题,值得深思。 1997年刑法修订过程中 ,罪刑法定原则立法化成为我国刑事法制 进步的一个重要标志 ,具有里程碑的意义 。然而,修订刑法通过之后,人们发现罪刑法定原则立法化之后 ,这 样一个原则对立法和司法尤其是对司法的指导作用和功能并没有人们想象的那样神奇 :在过去刑法没有规 定这一原则的时候所存在的大多数司法问题, 在修订刑法通过后依然存在。在大家对该原则的基本要求和 内涵认识一致的前提下,刑法解释的结论仍会不完全相同甚至完全不同 。例如, 对于拦截大中型定期接送职 工或学生的班车的行为,有的就认为属于 “在公共交通工具上抢劫 ”, 有的就认为不是, 而所谓解释的指导原 则或目标都是坚持罪刑法定。又如, 对于收购不满 16周岁的人盗窃的财物的行为 ,可否认定为收购赃物罪, 存在完全相反的两种观点 :肯定者认为,虽然不满 16周岁的人盗窃不构成犯罪,但是在客观上其盗窃的财物 属于《刑法》第 312条规定的 “犯罪所得的赃物”, 因此将收购这种财物的行为认定为收购赃物罪是符合罪刑 法定原则的 ;否定者认为, 既然刑法规定的是行为人收购 “犯罪所得的赃物”, 而不满 16周岁的人盗窃根本 就不构成犯罪,认定收购赃物罪显然违背罪刑法定原则。 ⑦ 此类问题 ,不一而足 。这种现象说明什么 ? 说明 罪刑法定原则在指引刑法解释方面只具有观念性的价值 ,而不具有技术性、可操作性的作用。 ⑧ 换言之, 笼 统地说以罪刑法定原则为指导 ,并不能为刑法解释提供目标和方向 。所以 ,重要的问题是解释方法运用得 当 ,解释结论既符合刑法的正义理念 ,同时又不超出刑法用语可能具有的含义范围, 这样才能不违背罪刑法 定原则 ,既有效地实现刑法保障人权的功能,又有力地发挥刑法的保护法益的功能。 刑法解释的方法包括扩大解释、限制解释 、当然解释 、反对解释 、目的解释和体系解释等等。刑法理论研 究表明 ,没有哪一种解释方法能够将刑法所有条文都解释得符合正义、达到合理期望而又不超出刑法用语可 能具有的含义。为了追求刑法目的, 应当在不同场合使用不同的解释方法揭示刑法规范的含义 。下面笔者 就目的解释和体系解释展开例示。 二 、目的解释 目的解释是指根据刑法规范所要保护法益的目的或实现的宗旨而作出的解释。当不同的解释方法得出 不同的解释结论或者无法得出妥当的结论时, 目的解释是最高标准。目的解释运用广泛, 甚至可以说 ,任何 一种解释都可能包含目的解释的成分 。 例 1:如何理解 《刑法 》第 213条规定的“与其注册商标相同的商标 ”中“相同”的含义? 假冒注册商标罪的构成,以行为人“未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与其注册商标相同 的商标 ”为要件。对于何为 “相同 ”,司法实践中产生了疑惑和争论。有人认为, 所谓“相同”的商标 ,只能是 指与注册商标完全相同的商标 。否则 ,认定使用与注册商标不完全相同的商标的行为为假冒注册商标罪 ,有 悖罪刑法定原则 。笔者认为,合理界定 “相同”的含义 , 需要从注册商标的功用以及刑法设立假冒注册商标 14 法学评论 2006年第 5期 ⑦ ⑧ 站在目的解释的立场, 只要是拦截接送不特定或多数人乘坐的车辆进行抢劫 , 无论汽车是否特定单位所有的班车, 也 无论行为人抢劫时车上是否有多人, 均应认定为“在公共交通工具上抢劫”, 因为这样的交通工具的安全具有公共安全的属 性, 作上述解释符合《刑法》将“在公共交通工具上抢劫”规定为抢劫罪严重情节的目的。 对于收购不满 16岁的人盗窃的财物 的行为, 只要收购的财物数额达到收购赃物罪的定罪标准, 就应当认定为收购赃物罪。 因为从刑法保护法益的目的来说, 第 312条规定的收购赃物罪宗旨在于维护正常的追赃司法秩序, 所以 “犯罪所得的赃物”中的 “犯罪” , 并非规范意义上的 “犯 罪” , 而是客观事实的结论, 不能因为盗窃行为人因未达盗窃罪责任年龄要求而不构成盗窃罪, 就否定收购该种行为所生赃物 构成犯罪的性质。 这与连累犯与本犯的关系原理无涉。 从刑事政策的角度考虑 , 如果对于收购不满 16 岁的人盗窃的财物不 能成立收购赃物罪, 则无异于放纵甚至鼓励犯罪人收购赃物。 相关观点详见赵秉志、肖中华:《刑法适用疑难争议问题两人谈》 , 载《刑事司法指南》 2002年第 2辑, 法律出版社 2002 年版
肖中华：刑法目的解释和体系解释的具体运用罪的目的作解释。实行注册商标保护制度的目的，一方面在于有利于为消费者根据自己的需要作出购买商品的快择，另一方面在于维护商品生产、销售者的产品声誉；刑法设置假冒注册商标罪的目的，在于惩治严重侵犯注册商标专用权的行为。因此，这里的“相同”应作广义的理解：两个商标，在读音、外形、意义方面完全相同的固然属于“相同”但在读音、外形、意义方面不完全相同或基本相同的，也应认定为“相同”。因为“完全相同”，在事实上就可能只限于将他人注册商标标识捡来、窃来或者商标标识制造者非法提供的情况。作这种理解显然不符合刑法通过设立假冒注册商标罪而实现的保护法益的自的。而且，消费者在购买商品时不可能携带真正的注册商标去进行比较，他只能凭记忆或者印象选购商品。何况严格来讲（或从哲学上讲）世界上没有任何事物会完全相同（就是两个真的注册商标标识也未必完全相同）。从实际情况看，不完全相同但基本相同的商标较难区分，往往只有把两个商标放在一起进行仔细比较观察才能区分，有的甚至只有内行人才能区分。③有时真假商标放在一起比较出来的差异，是不是必然的差异，也不好确定，所以要求假冒注册商标罪中所讲的“相同”是完全相同，是没有道理的。最高人民法院、最高人民检察院2004年11月2日《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条明确指出：“刑法第213条规定的“相同的商标，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”尽管这一解释没有提出判断“相同的商标的具体标准，但是其精神符合刑法保护法益的目的。在肯定对“相同”应作广义理解即“基本相同”也属于“相同”的基础上，如何区分“基本相同”和“近似”呢？由于注册商标的多种多样，与之基本相同的形式也五花八门，所以理论中不好提出一个准确的标准。有人提出，对组合型的注册商标，只要与之在读音、外形、含义三方面之任何一方面相同的，就可认定为“基本相同”。但笔者认为恐怕不能绝对化。比如“飞利浦”商标的电器，用与之读音相同的“菲利浦”无疑构成假冒商标；但如果在汽车生产中使用“傲笛”文字商标假冒“奥迪”汽车品牌，就很难说假冒注册商标。因此抽象地讲，不论是读音、外形、意义三方面之任何一方面或几方面，只能以消费者的通常识别能力为准：对于大多数消费者来说，容易发生混清、会误其为注册商标的，就可以认定为与注册商标“基本相同”：如果差别相当明显，则不属于基本相同。比如凤凰牌自行车商标中凤凰图案的尾巴上的羽毛是12根，如果行为人只是把羽毛的根数做成13根或11根，其余在图案构造和颜色特征上与注册商标非常接近，这种差别就不可能使消费者分清真伪，便应当认定为行为人使用了“相同”商标在判断假冒商标与注册商标是否相同时，司法实践中还出现了这样一个问题：注册商标所有人自己在商品上使用的商标，与其核准注册的商标并不一致。那么，判断行为人假冒的商标是否与注册商标相同时，是将假冒的商标与核准注册的商标相比较，还是与注册商标所有人实际使用的商标相比较呢？笔者认为，假冒注册商标罪惩治的是侵犯注册商标的专用权的行为，因此，从刑法保护法益的目的角度理解。如果行为并没有侵犯到“注册”商标的专用权，是不能对其进行刑法评价的。注册商标所有人没有正确使用其注册商标，而行为人假冒其实际使用的与注册商标不同的商标，情节再严重，也不能追究刑事责任，因为行为人并没有侵犯注册商标的专用权。例2.如何解释《刑法》第216条假冒专利罪的客观要件？《刑法》第216条对假冒专利罪采取了简单罪状的形式规定。对于什么样的假冒专利行为可以成为该的客观行为，刑法理论上和司法实践中都存在争议。有人认为，假冒专利罪客观上只有一种形式，即“未经专利权人许可，在非专利产品或者其包装上标注专利权人的专利号或专利标记，以自已的非专利产品冒充专利权人的专利产品”①有人则认为，除上述行为外，还包括“未经专利权人许可，为生产经营目的而非法制造、使用、销售其享有专利权的产品或者使用其专利方法”、“以欺骗手段向专利局骗取专利权”和“以非专利产品冒充专利产品”的行为。还有人认为，“在专利权已经终止或者被宣告无效后仍然使用原专利标注?参见朱孝清：《略论惩治假冒商标犯罪的几个问题》载《法学》1994年第2期?转引自马克昌主编：《经济犯罪新论》武汉大学出版社1998年版第522页。参见赵秉志主编：《新刑法全书》中国人民公安大学出版社1997年版，第801页。?1994-2016 China Academic JournalElectronic Publishing House.Allrights reserved.ttp://www.cnkin5
罪的目的作解释 。实行注册商标保护制度的目的, 一方面在于有利于为消费者根据自己的需要作出购买商 品的抉择,另一方面在于维护商品生产、销售者的产品声誉;刑法设置假冒注册商标罪的目的,在于惩治严重 侵犯注册商标专用权的行为。因此, 这里的“相同”应作广义的理解 :两个商标 ,在读音、外形、意义方面完全 相同的固然属于 “相同 ”,但在读音、外形、意义方面不完全相同或基本相同的 ,也应认定为“相同 ”。因为“完 全相同 ”,在事实上就可能只限于将他人注册商标标识捡来、窃来或者商标标识制造者非法提供的情况, 作 这种理解显然不符合刑法通过设立假冒注册商标罪而实现的保护法益的目的。而且 ,消费者在购买商品时, 不可能携带真正的注册商标去进行比较, 他只能凭记忆或者印象选购商品 。何况严格来讲 (或从哲学上 讲 ),世界上没有任何事物会完全相同 (就是两个真的注册商标标识也未必完全相同 )。从实际情况看 ,不完 全相同但基本相同的商标较难区分, 往往只有把两个商标放在一起进行仔细比较观察才能区分 ,有的甚至只 有内行人才能区分。 ⑨ 有时真假商标放在一起比较出来的差异 ,是不是必然的差异, 也不好确定 ,所以要求 假冒注册商标罪中所讲的 “相同 ”是完全相同, 是没有道理的 。最高人民法院、最高人民检察院 2004 年 11 月 2日 《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 8条明确指出:“刑法第 213条 规定的 `相同的商标' ,是指与被假冒的注册商标完全相同,或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、 足以对公众产生误导的商标。”尽管这一解释没有提出判断“相同的商标 ”的具体标准, 但是其精神符合刑法 保护法益的目的 。 在肯定对“相同”应作广义理解即 “基本相同”也属于“相同 ”的基础上, 如何区分 “基本相同 ”和“近似 ” 呢 ? 由于注册商标的多种多样 ,与之基本相同的形式也五花八门, 所以理论中不好提出一个准确的标准。有 人提出 ,对组合型的注册商标, 只要与之在读音、外形 、含义三方面之任何一方面相同的 ,就可认定为 “基本 相同”。但笔者认为恐怕不能绝对化 。比如“飞利浦 ”商标的电器, 用与之读音相同的 “菲利浦”无疑构成假 冒商标 ;但如果在汽车生产中使用“傲笛”文字商标假冒 “奥迪 ”汽车品牌 ,就很难说假冒注册商标 。因此, 抽 象地讲 ,不论是读音、外形 、意义三方面之任何一方面或几方面 ,只能以消费者的通常识别能力为准 :对于大 多数消费者来说 ,容易发生混淆 、会误其为注册商标的, 就可以认定为与注册商标“基本相同 ”;如果差别相 当明显 ,则不属于基本相同 。比如凤凰牌自行车商标中凤凰图案的尾巴上的羽毛是 12根 ,如果行为人只是 把羽毛的根数做成 13根或 11根 ,其余在图案构造和颜色特征上与注册商标非常接近, 这种差别就不可能使 消费者分清真伪 ,便应当认定为行为人使用了 “相同 ”商标。 在判断假冒商标与注册商标是否相同时, 司法实践中还出现了这样一个问题 :注册商标所有人自己在商 品上使用的商标 ,与其核准注册的商标并不一致,那么, 判断行为人假冒的商标是否与注册商标相同时,是将 假冒的商标与核准注册的商标相比较 ,还是与注册商标所有人实际使用的商标相比较呢? 笔者认为 ,假冒注 册商标罪惩治的是侵犯注册商标的专用权的行为, 因此 ,从刑法保护法益的目的角度理解 ,如果行为并没有 侵犯到 “注册 ”商标的专用权,是不能对其进行刑法评价的 。注册商标所有人没有正确使用其注册商标, 而 行为人假冒其实际使用的与注册商标不同的商标, 情节再严重 ,也不能追究刑事责任, 因为行为人并没有侵 犯注册商标的专用权 。 例 2:如何解释 《刑法 》第 216条假冒专利罪的客观要件? 《刑法》第 216条对假冒专利罪采取了简单罪状的形式规定。对于什么样的假冒专利行为可以成为该 罪的客观行为,刑法理论上和司法实践中都存在争议。有人认为 ,假冒专利罪客观上只有一种形式 ,即 “未 经专利权人许可 ,在非专利产品或者其包装上标注专利权人的专利号或专利标记 ,以自己的非专利产品冒充 专利权人的专利产品 ”。 10 有人则认为 ,除上述行为外, 还包括 “未经专利权人许可, 为生产经营目的而非法 制造、使用、销售其享有专利权的产品或者使用其专利方法” 、“以欺骗手段向专利局骗取专利权 ”和 “以非专 利产品冒充专利产品 ”的行为。 11 还有人认为, “在专利权已经终止或者被宣告无效后仍然使用原专利标注 15 肖中华:刑法目的解释和体系解释的具体运用 ⑨ 10 11 参见朱孝清:《略论惩治假冒商标犯罪的几个问题》, 载《法学》 1994年第 2期。 转引自马克昌主编:《经济犯罪新论 》, 武汉大学出版社 1998年版, 第 522页。 参见赵秉志主编:《新刑法全书》 , 中国人民公安大学出版社 1997年版, 第 801页