主题研讨：刑法目的问题研究刑法机能的话语转换一刑法目的论的一种探讨路径陈兴良内容提要：刑法机能，也可以归结为刑法目的，关涉刑法存在的正当性与合理性，因而是考察刑法的基本出发点之一。任何种刑法必有其存在的理由，因而有其功能定位，但正是机能上的差异使得专制社会的刑法与法治社会的刑法在性质上得以区分。我国社会目前正面临着从人治到法治的转型，刑法机能也发生着某种转换。在刑事法治的背景下，如何认识我国刑法的机能，是一儒要深入研究的重大课题。关键词：刑法机能刑法任务刑法目的全面理解科学界定陈兴良，北京大学法学院教授一刑法机能的概念辨析在刑法理论上，刑法机能是一个通用的概念，大多数日本学者都是在这个名目下对刑法的规范机能、保护机能和保障机能加以讨论的。例如，大壕仁指出：作为刑法的机能，特别可以考虑的是规制机能、秩序维持机能及自由保障机能。（1）大谷实则称为刑法的社会机能，即，刑法在社会上应当具有的机能和固有的作用，分为规制机能和维持社会秩序机能两种。2）在此，刑法的社会机能就是指刑法的机能，而大谷实在维持社会秩序机能中论及保护法益机能与保障人权机能，大嫁仁则是将自由保障机能与秩序维持机能并列。内容大体一致，只不过是表述上的差别而已。我个人是赞同将社会保护机能与人权保障机能相对应的，后者不能包含前者。刑法机能也有学者称为刑法功能的，指刑法以其结构和运作所能产生的积极作用。从基本含义上看，所请机能和功能，乃是指某种事物或方法所具有的积极的作用和影响。3）台湾学者陈子平把刑法功能分为规制功能、保护功能与保障功能。（4）这里的功能与机能两词实际上是完全通用的。刑法机能也被有些学者称为刑法目的，例如台湾学者黄荣坚专门论及刑法目的，并将刑法目的区分为先于刑法的刑法目的和后于刑法的刑法目的。前者是指罪刑法定，刑法提供人民自由开展其生活的保证；后者是指刑法应有的积极意义，主要是指法益的保护以及社会规范的维护。黄荣坚指出：刑法目的概念在先天上内含理想性质，但是实然世界还有异于应然世界。刑法保护人与人之间最低限度利益【1】参见【日】大嫁仁：《刑法概说（总论》》（第3版）冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第22一23页。【2】参见【日】大谷实：《刑法总论》黎宏译，法律出版社2003年版，第3页。【3】参见周少华；《刑法理性与规范技术一—刑法功能的发生机理》中国法制出版社2007年版，第120页。【4】参见陈子平：《刑法总论》（上）台北元照出版社206年版，第8一9页。894-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnkinet
主题研讨 :刑法目的问题研究 刑法机能的话语转换 ———刑法目的论的一种探讨路径 陈兴良 内容提要:刑法机能,也可以归结为刑法目的, 关涉刑法存在的正当性与合理性,因而是考察刑法的 基本出发点之一 。任何一种刑法必有其存在的理由 ,因而有其功能定位 ,但正是机能上的差异使得专制 社会的刑法与法治社会的刑法在性质上得以区分。我国社会目前正面临着从人治到法治的转型, 刑法 机能也发生着某种转换。在刑事法治的背景下 ,如何认识我国刑法的机能, 是一个需要深入研究的重大 课题。 关键词 :刑法机能 刑法任务 刑法目的 全面理解 科学界定 陈兴良 ,北京大学法学院教授。 一 刑法机能的概念辨析 在刑法理论上, 刑法机能是一个通用的概念, 大多数日本学者都是在这个名目下对刑法的规范机 能 、保护机能和保障机能加以讨论的 。例如 ,大塚仁指出 :作为刑法的机能, 特别可以考虑的是规制机 能 、秩序维持机能及自由保障机能。 〔 1〕 大谷实则称为刑法的社会机能,即 ,刑法在社会上应当具有的机 能和固有的作用 ,分为规制机能和维持社会秩序机能两种。 〔 2〕 在此 ,刑法的社会机能就是指刑法的机 能 ,而大谷实在维持社会秩序机能中论及保护法益机能与保障人权机能 ,大塚仁则是将自由保障机能与 秩序维持机能并列。内容大体一致, 只不过是表述上的差别而已。我个人是赞同将社会保护机能与人 权保障机能相对应的 ,后者不能包含前者 。刑法机能也有学者称为刑法功能的, 指刑法以其结构和运作 所能产生的积极作用 。从基本含义上看, 所谓机能和功能 ,乃是指某种事物或方法所具有的积极的作用 和影响 。 〔 3 〕 台湾学者陈子平把刑法功能分为规制功能 、保护功能与保障功能。 〔 4〕 这里的功能与机能 两词实际上是完全通用的 。 刑法机能也被有些学者称为刑法目的 ,例如台湾学者黄荣坚专门论及刑法目的,并将刑法目的区分 为先于刑法的刑法目的和后于刑法的刑法目的 。前者是指罪刑法定, 刑法提供人民自由开展其生活的 保证;后者是指刑法应有的积极意义 ,主要是指法益的保护以及社会规范的维护。黄荣坚指出 :刑法目 的概念在先天上内含理想性质 ,但是实然世界还有异于应然世界。刑法保护人与人之间最低限度利益 · 8· 〔 1 〕 〔 2 〕 〔 3 〕 〔 4 〕 参见[ 日] 大塚仁:《刑法概说(总论)》(第 3版), 冯军译, 中国人民大学出版社 2003年版, 第 22 -23页。 参见[ 日] 大谷实:《刑法总论》, 黎宏译, 法律出版社 2003年版, 第 3页。 参见周少华:《刑法理性与规范技术———刑法功能的发生机理》, 中国法制出版社 2007年版, 第 120页。 参见陈子平:《刑法总论》(上), 台北元照出版社 2005年版, 第 8-9页
刑法机能的话语转换衡平的目的，在现实上的情形必然有落差。因此，对刑法目的的理解更着眼于刑法应有的积极意义。（5)刑法目的之说似乎较之刑法机能更具主观色彩，但实际上，刑法目的与刑法机能并无实质区分。有些学者在行文中，都是将刑法的机能、目的并用的。例如日本学者西田典之从“刑法是为何而制定”这一问题出发思考刑法机能，对是把保护法益理解为刑法的第一机能、目的，还是把保护成为国家社会秩序之基础的社会伦理或刑法规范作为刑法的机能、目的这一问题进行了探讨。6）在上述论述中，机能与目的是等同的，完全可以互换。值得注意的是，刑法机能在某些著作中也称为刑法的任务。德国学者耶赛克、魏根特的《德国刑法教科书》（总论一书开宗明义就是关于刑法任务的论述，提出了刑法的任务是保护人类社会的共同生活秩序的命题。【7】当然，“任务”一词在德文中是否与“机能”一词不同，这里存在一个翻译上的问题。无论采用何种措辞，刑法的机能（功能、目的、任务）都是对刑法存在的实际功用的考察，这也是刑法的正当性问题，它在很大程度上决定着刑法的性质。我国《刑法》第2条对刑法的任务作了专门规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序、保障社会主义建设事业的顺利进行。在刑法中规定刑法的任务，并非我国独创而是源自苏俄刑法的体例。在大陆法系刑法中，均无关于刑法任务的规定，而是作为一种刑法理论问题在刑法著作中加以讨论。但在俄国月革命后：随着政治话语对法律领域的华断，刑法的阶级性得以强调。苏俄学者指出：对刑法和犯罪的阶级性质的看法是同马克思列宁主义关于国家阶级性质的学说相联系的。苏维埃刑事法律从伟大的十月社会主义革命胜利的最初几天起就公开宣布了自己的阶级性质。【8】在这种情况下，刑法任务被视为最能体现刑法阶级性的内容而在刑法中加以规定，并成为社会主义刑法与资本主义刑法在内容上的重大区别之一，在某种程度上成为社会主义刑法的政治标签。（9）我国刑法历次草案中都有刑法的任务这一条文，只不过根据政治话语的变化而有所调整而已，这一规定可以说是刑法中的政治风向标。正如高铭喧教授所言：这是一条具有重大政治意义和法律意义的条文。（10）1979年《刑法》第2条的表述是：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切反革命和其他刑事犯罪作斗争，以保卫无产阶级专政制度，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序，保障社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。在这一条文的表述中，还存在较为浓厚的政治色彩，例如反革命、无产阶级专政、社会主义革命等都是当时流行的政治话语。在1997年型法修订中，对这些已经过时的政治术语进行了调换。但该条文的基本内容并未改动如何解读《刑法》第2条关于刑法任务的规定，始终是一个存在争议的问题。如果我们不是满足于对这一条文的字面解读，而是力图将它纳入到大陆法系刑法学的规范话语体系，那么，就会提出这样一【5】参见黄荣坚：《基础刑法学》（上）台北元照出版社2004年版第10页以下。【6】参见【日】西田典之：《日本刑法总论》刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第22一23页，【7】参见【德】汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论）徐久生译，中国法制出版社2001年版第1页，【8】参见【苏】AA皮昂特科夫斯基等《苏联刑法科学史》曹子丹等译法律出版社1984年版。第16页。【9】1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要第1条第1款规定：“苏联和各加盟共和国刑事立法的任务、是维护苏维埃社会制度和国家制度，保护社会主义所有制，保护公民的人身和权利，维护社会主义法律秩序，以防犯罪行为的侵害。”这里规定的是“刑事立法的任务”它和刑法的任务还是有所不同的。根据上述规定，1960年《苏俄刑法典》第1条第1款规定了苏俄刑法典的任务：“苏俄刑法典的任务是保护苏联的社会制度及其政治体系和经济体系，保护社会主义所有制，保护公民的人身。权利和自由以及整个社会主义法律秩序不受犯罪行为的侵害。”这一规定与《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》第1条的规定可以说是大同小异。在刑法中规定刑法的任务这种立法例，为其他社会主义国家所仿效。《罗马尼亚刑法典》第1条规定了刑法的目的，其内容与《苏俄刑法典》第1条大体相同《蒙古刑法典》第1条规定了刑事立法的任务，《朝鲜刑法典》第1条规定了刑法的任务。参见方蓄等编译：《外国刑法分解汇编》（总则部分）国际文化出版公司1988年版第1一2页，【10】参见高铭喧，《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》法律出版社1981年版，第22页。?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.onki.net
衡平的目的 ,在现实上的情形必然有落差 。因此,对刑法目的的理解更着眼于刑法应有的积极意义。 〔 5〕 刑法目的之说似乎较之刑法机能更具主观色彩 ,但实际上 ,刑法目的与刑法机能并无实质区分 。有些学 者在行文中 ,都是将刑法的机能 、目的并用的。例如日本学者西田典之从 “刑法是为何而制定”这一问 题出发思考刑法机能 ,对是把保护法益理解为刑法的第一机能、目的, 还是把保护成为国家社会秩序之 基础的社会伦理或刑法规范作为刑法的机能 、目的这一问题进行了探讨 。 〔 6 〕 在上述论述中 ,机能与目 的是等同的 ,完全可以互换 。 值得注意的是,刑法机能在某些著作中也称为刑法的任务 。德国学者耶赛克、魏根特的 《德国刑法 教科书 》(总论)一书开宗明义就是关于刑法任务的论述, 提出了刑法的任务是保护人类社会的共同生 活秩序的命题。 〔 7〕 当然, “任务 ”一词在德文中是否与 “机能 ”一词不同, 这里存在一个翻译上的问题。 无论采用何种措辞,刑法的机能 (功能、目的 、任务 )都是对刑法存在的实际功用的考察 ,这也是刑法的 正当性问题 ,它在很大程度上决定着刑法的性质。 我国《刑法》第 2条对刑法的任务作了专门规定 :“中华人民共和国刑法的任务 ,是用刑罚同一切犯 罪行为作斗争,以保卫国家安全 ,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度 ,保护国有财产和劳动群众 集体所有的财产 ,保护公民私人所有的财产, 保护公民的人身权利、民主权利和其他权利 ,维护社会秩 序 、经济秩序 、保障社会主义建设事业的顺利进行。”在刑法中规定刑法的任务, 并非我国独创而是源自 苏俄刑法的体例 。在大陆法系刑法中 ,均无关于刑法任务的规定, 而是作为一种刑法理论问题在刑法著 作中加以讨论。但在俄国十月革命后 ,随着政治话语对法律领域的垄断 ,刑法的阶级性得以强调。苏俄 学者指出:对刑法和犯罪的阶级性质的看法是同马克思列宁主义关于国家阶级性质的学说相联系的。 苏维埃刑事法律从伟大的十月社会主义革命胜利的最初几天起就公开宣布了自己的阶级性质。 〔 8〕 在 这种情况下 ,刑法任务被视为最能体现刑法阶级性的内容而在刑法中加以规定, 并成为社会主义刑法与 资本主义刑法在内容上的重大区别之一, 在某种程度上成为社会主义刑法的政治标签 。 〔 9 〕 我国刑法历次草案中都有刑法的任务这一条文 ,只不过根据政治话语的变化而有所调整而已 ,这一 规定可以说是刑法中的政治风向标。正如高铭暄教授所言:这是一条具有重大政治意义和法律意义的 条文。 〔10〕 1979年《刑法》第 2条的表述是:“中华人民共和国刑法的任务, 是用刑罚同一切反革命和其 他刑事犯罪作斗争,以保卫无产阶级专政制度 ,保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的 财产, 保护公民的人身权利 、民主权利和其他权利, 维护社会秩序、工作秩序 、教学科研秩序和人民群众 生活秩序,保障社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。”在这一条文的表述中 ,还存在较为浓厚 的政治色彩 ,例如反革命、无产阶级专政、社会主义革命等都是当时流行的政治话语。在 1997年刑法修 订中, 对这些已经过时的政治术语进行了调换 ,但该条文的基本内容并未改动。 如何解读《刑法》第 2条关于刑法任务的规定, 始终是一个存在争议的问题。如果我们不是满足于 对这一条文的字面解读,而是力图将它纳入到大陆法系刑法学的规范话语体系 ,那么 ,就会提出这样一 · 9· 刑法机能的话语转换 〔 5 〕 〔 6 〕 〔 7 〕 〔 8 〕 〔 9 〕 〔10〕 参见黄荣坚:《基础刑法学》(上), 台北元照出版社 2004年版, 第 10页以下。 参见[ 日] 西田典之:《日本刑法总论》, 刘明祥、王昭武译, 中国人民大学出版社 2007年版, 第 22 -23页。 参见[德] 汉斯· 海因里希· 耶赛克、托马斯· 魏根特:《德国刑法教科书》(总论), 徐久生译, 中国法制出版社 2001年版, 第 1 页。 参见[ 苏] A.A.皮昂特科夫斯基等:《苏联刑法科学史》, 曹子丹等译, 法律出版社 1984年版, 第 16页。 1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》第 1条第 1款规定:“苏联和各加盟共和国刑事立法的任务, 是维护苏维埃社会 制度和国家制度, 保护社会主义所有制, 保护公民的人身和权利, 维护社会主义法律秩序, 以防犯罪行为的侵害。”这里规定的 是“刑事立法的任务”, 它和刑法的任务还是有所不同的。 根据上述规定, 1960年《苏俄刑法典》第 1条第 1款规定了苏俄刑 法典的任务:“苏俄刑法典的任务是保护苏联的社会制度及其政治体系和经济体系, 保护社会主义所有制, 保护公民的人身、 权利和自由以及整个社会主义法律秩序不受犯罪行为的侵害。”这一规定与《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》第 1条的规 定可以说是大同小异。 在刑法中规定刑法的任务这种立法例, 为其他社会主义国家所仿效。 《罗马尼亚刑法典》第 1条规定 了刑法的目的, 其内容与《苏俄刑法典》第 1条大体相同。 《蒙古刑法典》第 1条规定了刑事立法的任务, 《朝鲜刑法典》第 1 条规定了刑法的任务。 参见方蕾等编译:《外国刑法分解汇编》(总则部分), 国际文化出版公司 1988年版, 第 1 -2页。 参见高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》, 法律出版社 1981年版, 第 22页
《环球法律评论》2008年第1期个问题：刑法的任务，能否等同于刑法机能和刑法目的？肯定的观点认为，刑法机能就是指刑法的作用也就是刑法所要实现的任务。（11）根据这一论述，刑法的机能和刑法的任务是可以等同的概念。而否定的观点则认为,刑法的任务是指立法者赋予刑法的职能或者责任，因而不同于刑法的机能和目的。(12)虽然在上述两种观点中，前者以作用定义刑法的任务，后者以职责定义刑法的任务，似乎有所不同，但从本质上说，无论是刑法的作用还是刑法的职能，都是刑法对社会发生的实际功效。并无根本区别。至于刑法机能与刑法目的，大多不加严格区分，但也有学者认为两者不能等同。刑法机能是刑法在社会生活中能够发生作用的功能。刑法目的是刑法价值所在的标志，它回答的是社会组成人员为什么要通过国家制定刑法的问题，因而刑法目的与刑法机能不能等同，刑法目的必须从宪法的角度来认识。(13)我认为，如果从文字本身来理解，刑法的任务、机能与目的这些概念之间确实存在一定的区别。例如，刑法的机能主要是从客观上揭示刑法所应具有的功能，具有较为明显的客观性。而刑法的目的主要是从主观上确立刑法所追求的价值，具有较为明显的主观性。刑法的任务则介于两者之间，是客观上的手段与主观上的目的的统一。就实现任务的方法而言，离不开刑法的机能；而就确定任务的目的而言，又离不开刑法的目的。因此，刑法的任务、机能与目的，都属于同一层次的概念，可以在互相联系中理解。尤其不能以《刑法》第2条表述的刑法的任务只涉及保护法益。而没有涉及刑法机能中的规范机能、保障机能，就得出刑法的任务不能等同于刑法的机能的结论。14）在我看来，《刑法》第2条规定的刑法任务，实际上就是刑法的机能，只不过是对刑法机能的片面而非全面的表述而已。只有将刑法的任务纳入到刑法的机能这一命题下，才能对其作出正确诠释。二刑法机能的全面理解对于《刑法》第2条规定的刑法任务，以往都习惯地概括为“惩罚犯罪，保护人民”。刑法的任务，简单来讲，应该包括“用刑罚同一切犯罪作斗争”和“保障社会主义建设事业的顺利进行”两方面内容。并且，在两种刑法的基本功能中，“保护人民”是我国刑法的根本目的，“惩罚犯罪”只是实现刑法这一根本价值的手段.G15)在以上论述中，惩罚犯罪是从“打击敌人“这一政治话语中转换而来的，因此，刑法只不过是打击敌人的一种工具，通过打击敌人而达到保护人民的根本目的。在这种“敌人、人民”二元对立的话语框架中，刑法的功能定位得以确立，刑法被纳入政治的话语体系之中。当然，这种状况也有所改变。我国也有学者开始采用大陆法系刑法话语来解读《刑法第2条关于刑法任务的规定。例如张明楷教授将我国刑法确认的刑法任务归纳为保护法益，保护的方法是禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为并且阐述了惩罚犯罪与保护法益的密切联系，即，不使用惩罚手段抑正犯罪行为，就不可能保护法益；为了保护法益，必须有效地惩罚各种犯罪：惩罚是手段，保护是目的。同时，张明楷教授又从刑法任务中引申出刑法目的的概念，认为刑法的目的也是保护法益。16】当然，在这种情况下，刑法的任务与刑法的目的之间如何区别就成为一个值得研究的问题。刑法的任务无论是界定为保护人民还是保护法益，都是片面的，当然，这种片面性来自刑法规定本身。只有将刑法的任务纳入刑法的机能这一法理概念中，我们才能对刑法的任务作出全面阐述。关于刑法的机能，在大陆法系有不同表述，但一般认为刑法具有规制机能与社会机能两方面内容。我国学者认为，刑法的规制机能是指把刑法作为手段看它本身有什么作用、能力；而刑法的社会机能是指刑法在社会生活中实现的职能、作用，即从刑法调整目的方面、从刑法对社会生活的影响后果所观察[11】参见赵秉志、吴振兴主编：《刑法学通论》高等教育出版社1993年版，第14页{12】参见张小虎：《刑法的基本观念》北京大学出版社2004年版第56一57页，【13】参见许道敏：《民权刑法论》中国法制出版社2003年版第64页，【14】参见张明楷：《刑法学》（第2版】法律出版社2003年版。第32页。【15】参见高铭暄、马克昌主编：《中国刑法解释》（上卷）中国社会科学出版社2005年版，第32页。【16】参见张明楷：《刑法学》（第2版）法律出版社2003年版，第30一31页。?104-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnkinet
个问题 :刑法的任务, 能否等同于刑法机能和刑法目的? 肯定的观点认为,刑法机能就是指刑法的作用, 也就是刑法所要实现的任务。 〔11〕 根据这一论述, 刑法的机能和刑法的任务是可以等同的概念 。而否定 的观点则认为,刑法的任务是指立法者赋予刑法的职能或者责任, 因而不同于刑法的机能和目的。 〔12〕 虽然在上述两种观点中,前者以作用定义刑法的任务,后者以职责定义刑法的任务,似乎有所不同 ,但从 本质上说,无论是刑法的作用还是刑法的职能 ,都是刑法对社会发生的实际功效, 并无根本区别。至于 刑法机能与刑法目的 ,大多不加严格区分 ,但也有学者认为两者不能等同。刑法机能是刑法在社会生活 中能够发生作用的功能,刑法目的是刑法价值所在的标志 ,它回答的是社会组成人员为什么要通过国家 制定刑法的问题 ,因而刑法目的与刑法机能不能等同,刑法目的必须从宪法的角度来认识 。 〔13〕 我认为 ,如果从文字本身来理解 ,刑法的任务、机能与目的这些概念之间确实存在一定的区别。例 如 ,刑法的机能主要是从客观上揭示刑法所应具有的功能 ,具有较为明显的客观性。而刑法的目的主要 是从主观上确立刑法所追求的价值, 具有较为明显的主观性。刑法的任务则介于两者之间 ,是客观上的 手段与主观上的目的的统一。就实现任务的方法而言 ,离不开刑法的机能;而就确定任务的目的而言, 又离不开刑法的目的 。因此 ,刑法的任务 、机能与目的 , 都属于同一层次的概念, 可以在互相联系中理 解 。尤其不能以 《刑法 》第 2条表述的刑法的任务只涉及保护法益, 而没有涉及刑法机能中的规范机 能 、保障机能 ,就得出刑法的任务不能等同于刑法的机能的结论。 〔14〕 在我看来, 《刑法 》第 2条规定的刑 法任务 ,实际上就是刑法的机能 ,只不过是对刑法机能的片面而非全面的表述而已。只有将刑法的任务 纳入到刑法的机能这一命题下 ,才能对其作出正确诠释 。 二 刑法机能的全面理解 对于《刑法》第 2条规定的刑法任务, 以往都习惯地概括为 “惩罚犯罪, 保护人民” 。刑法的任务, 简 单来讲 ,应该包括 “用刑罚同一切犯罪作斗争”和“保障社会主义建设事业的顺利进行 ”两方面内容。并 且 ,在两种刑法的基本功能中, “保护人民 ”是我国刑法的根本目的 , “惩罚犯罪”只是实现刑法这一根本 价值的手段 。 〔15〕 在以上论述中 ,惩罚犯罪是从“打击敌人”这一政治话语中转换而来的,因此, 刑法只不 过是打击敌人的一种工具 ,通过打击敌人而达到保护人民的根本目的 。在这种 “敌人、人民 ”二元对立 的话语框架中,刑法的功能定位得以确立 ,刑法被纳入政治的话语体系之中 。当然 ,这种状况也有所改 变 。我国也有学者开始采用大陆法系刑法话语来解读 《刑法 》第 2条关于刑法任务的规定。例如张明 楷教授将我国刑法确认的刑法任务归纳为保护法益 ,保护的方法是禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为, 并 且阐述了惩罚犯罪与保护法益的密切联系 ,即 ,不使用惩罚手段抑止犯罪行为,就不可能保护法益 ;为了 保护法益,必须有效地惩罚各种犯罪 ;惩罚是手段, 保护是目的 。同时, 张明楷教授又从刑法任务中引申 出刑法目的的概念,认为刑法的目的也是保护法益 。 〔16〕 当然 ,在这种情况下 ,刑法的任务与刑法的目的 之间如何区别就成为一个值得研究的问题 。刑法的任务无论是界定为保护人民还是保护法益 ,都是片 面的,当然, 这种片面性来自刑法规定本身 。只有将刑法的任务纳入刑法的机能这一法理概念中, 我们 才能对刑法的任务作出全面阐述。 关于刑法的机能 ,在大陆法系有不同表述 ,但一般认为刑法具有规制机能与社会机能两方面内容。 我国学者认为,刑法的规制机能是指把刑法作为手段看它本身有什么作用、能力;而刑法的社会机能是 指刑法在社会生活中实现的职能、作用,即从刑法调整目的方面 、从刑法对社会生活的影响后果所观察 · 10· 《环球法律评论》 2008年第 1期 〔11〕 〔12〕 〔13〕 〔14〕 〔15〕 〔16〕 参见赵秉志、吴振兴主编:《刑法学通论》, 高等教育出版社 1993年版, 第 14页。 参见张小虎:《刑法的基本观念》, 北京大学出版社 2004年版, 第 56 -57页。 参见许道敏:《民权刑法论》, 中国法制出版社 2003年版, 第 64页。 参见张明楷:《刑法学》(第 2版), 法律出版社 2003年版, 第 32页。 参见高铭暄、马克昌主编:《中国刑法解释》(上卷), 中国社会科学出版社 2005年版, 第 32页。 参见张明楷:《刑法学》(第 2版), 法律出版社 2003年版, 第 30-31页
刑法机能的话语转换的机能。因此，刑法的规制机能与社会机能之间存在手段与目的的关系。17当然，也有学者把刑法的规制机能和保护机能、保障机能都称为刑法的社会机能，认为刑法的社会机能是指刑法在社会上应当具有的机能和固有的作用，分为规制机能和维持社会秩序机能两种。其中，所谓维持社会秩序机能，是指使构成社会的元素（个人和团体）之间的相互关系处于安定状态，以利于社会发展的机能，它可分为保护法益机能和保障人权机能。（18）我认为，把刑法的保护机能与保障机能称为维护社会秩序机能是不妥当的，社会秩序与个人自由是相对应的范畴。只有刑法的保护机能才具有维持社会秩序的内容；刑法的保障机能主要是指对个人自由的保障。此外，刑法的规制机能与保护机能、保障机能也是有所区分的，规制机能是就刑法规范作用本身而言的，刑法的保护机能和保障机能则是就刑法的社会作用而言的，它只有通过刑法规范的适用才能最终实现。在这个意义上，刑法的规制机能相对于刑法的保护机能和保障机能而言，是一种手段，后两者才是刑法的目的。只有从刑法的规制机能和刑法的社会机能两个方面，才能全面地对刑法的机能作出解读。《刑法》第2条关于刑法任务的规定，实际上只包含了刑法的保护机能。我国学者高铭喧教授认为，这一条主要讲了刑法打击什么，保护什么，也就是打击的锋芒和保护的对象。在打击敌人，惩罚犯罪的同时，保护着国家和人民的利益，保护着社会主义的社会关系。19）当然，在惩罚犯罪和保护人民之间存在手段与目的的关系。在刑法任务的规定中，惩罚犯罪实际上是指刑法的规制机能，也就是刑法规范本身所具有的作用。惩罚犯罪是否是刑法规范的唯一作用，刑法规范是否还有对惩罚犯罪活动本身的限制机能，这个问题在刑法任务的规定中并没有得到体现。我国刑法一直强调刑法对犯罪的惩罚功能，强化刑法的工具性价值。例如我国学者指出：在阶级社会单，刑法永远是为统治阶级的利益服务的是统治阶级的专政工具。一切剥削阶级国家的刑法，不论是奴隶制、封建制、资本主义的刑法，还是半封建半殖民地社会的国民党政府的刑法，都是代表剥削阶级意志，保护生产资料私有制，维护少数剥削者对广大劳动人民的统治，都是少数人对多数人实行专政的工具。我国是社会主义国家，我国刑法是社会主义刑法。与一切剥削阶级刑法根本不同，我国刑法是建立在社会主义生产资料公有制基础上的上层建筑的一部分，它体现着无产阶级和广大劳动人民的意志和利益，是保护人民和惩罚、改造极少数犯罪分子的锐利武器，是人民民主专政的重要工具。20)在这种工具主义刑法观的指导下，刑法的惩罚功能被贴上了政治标签。实际上，刑法的惩罚犯罪功能只是刑法规制机能的一部分，刑法规制对象不仅是指犯罪的人，而且包括裁判者本身。对此，我国学者李海东认为，刑法不仅可以按照阶级属性进行划分，而且可以从国家与公民在刑法中地位的角度分为两大类：民权主义刑法和国权主义刑法。历史上的许多刑法，是以国家为出发点、以国民为对象的，这类刑法为国权主义刑法。国权主义刑法的基本特点是，刑法所要限制的是国民的行为，而保护国家的利益。基于这一出发点和功利自的，国权主义刑法可以存在子任何法律发展阶段、任何立法形式中，甚至无需法律的形式。与此相反，民权主义刑法是以保护国民的利益为出发点而限制国家行为的刑法，也就是说，民权主义刑法的对象是国家。李斯特一语中的：“刑法是犯罪人的人权宣言。”民权主义刑法的这一基本特点是当代刑法罪刑法定原则的核心所在。【21】根据国权主义刑法与民权主义刑法这一分析框架，刑法的性质主要取决于它的规制对象。惩罚犯罪只是对公民行为的规制，只有对惩罚犯罪的活动加以限制，才是对国家行为的规制。就此而言，我国传统的刑法仍然是以国权主义刑法为基础的。对此，我国学者指出：我国是一个具有漫长封建专制传统的国家，刑法工具主义思想根深蒂固。这种将刑法视为镇压犯罪为内容的刑法工具主义思想之所以流行，主要还是与我国长期以来的社会结构有关。新中国建立以后，虽然社会发生了根本17】参见刘志远：《二重性视角下的刑法规范》，中国方正出版社2003年版。第123页，【18】参见【日】大谷实：《刑法总论》黎宏译，法律出版社2003年版，第3页。【19】参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》法律出版社1981年版，第2224页，[20】参见高铭喧主编：《刑法学》（修订本）法律出版社1984年版，第22页。[21）参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》法律出版社1998年版第4-5页，1994-2014China Academic JournalElectronic Publishing House.Allrights reservedhtp:/wwnkinet
的机能 。因此,刑法的规制机能与社会机能之间存在手段与目的的关系。 〔17〕 当然, 也有学者把刑法的 规制机能和保护机能 、保障机能都称为刑法的社会机能, 认为刑法的社会机能是指刑法在社会上应当具 有的机能和固有的作用,分为规制机能和维持社会秩序机能两种。其中, 所谓维持社会秩序机能, 是指 使构成社会的元素(个人和团体 )之间的相互关系处于安定状态, 以利于社会发展的机能 ,它可分为保 护法益机能和保障人权机能。 〔18〕 我认为 ,把刑法的保护机能与保障机能称为维护社会秩序机能是不妥 当的,社会秩序与个人自由是相对应的范畴。只有刑法的保护机能才具有维持社会秩序的内容;刑法的 保障机能主要是指对个人自由的保障 。此外, 刑法的规制机能与保护机能、保障机能也是有所区分的, 规制机能是就刑法规范作用本身而言的, 刑法的保护机能和保障机能则是就刑法的社会作用而言的, 它 只有通过刑法规范的适用才能最终实现。在这个意义上, 刑法的规制机能相对于刑法的保护机能和保 障机能而言 ,是一种手段, 后两者才是刑法的目的 。只有从刑法的规制机能和刑法的社会机能两个方 面 ,才能全面地对刑法的机能作出解读。 《刑法》第 2条关于刑法任务的规定, 实际上只包含了刑法的保护机能。我国学者高铭暄教授认 为 ,这一条主要讲了刑法打击什么,保护什么, 也就是打击的锋芒和保护的对象。在打击敌人、惩罚犯罪 的同时 ,保护着国家和人民的利益,保护着社会主义的社会关系。 〔19〕 当然 ,在惩罚犯罪和保护人民之间 存在手段与目的的关系。在刑法任务的规定中 ,惩罚犯罪实际上是指刑法的规制机能 ,也就是刑法规范 本身所具有的作用。惩罚犯罪是否是刑法规范的唯一作用, 刑法规范是否还有对惩罚犯罪活动本身的 限制机能,这个问题在刑法任务的规定中并没有得到体现 。我国刑法一直强调刑法对犯罪的惩罚功能, 强化刑法的工具性价值。例如我国学者指出:在阶级社会里 ,刑法永远是为统治阶级的利益服务的, 是 统治阶级的专政工具 。一切剥削阶级国家的刑法, 不论是奴隶制、封建制、资本主义的刑法 ,还是半封建 半殖民地社会的国民党政府的刑法, 都是代表剥削阶级意志 ,保护生产资料私有制 ,维护少数剥削者对 广大劳动人民的统治 ,都是少数人对多数人实行专政的工具。我国是社会主义国家,我国刑法是社会主 义刑法 。与一切剥削阶级刑法根本不同, 我国刑法是建立在社会主义生产资料公有制基础上的上层建 筑的一部分 ,它体现着无产阶级和广大劳动人民的意志和利益, 是保护人民和惩罚 、改造极少数犯罪分 子的锐利武器,是人民民主专政的重要工具。 〔20〕 在这种工具主义刑法观的指导下, 刑法的惩罚功能被 贴上了政治标签 。 实际上, 刑法的惩罚犯罪功能只是刑法规制机能的一部分 , 刑法规制对象不仅是指犯罪的人 , 而 且包括裁判者本身 。对此 ,我国学者李海东认为 ,刑法不仅可以按照阶级属性进行划分 , 而且可以从 国家与公民在刑法中地位的角度分为两大类 :民权主义刑法和国权主义刑法。历史上的许多刑法 , 是 以国家为出发点 、以国民为对象的, 这类刑法为国权主义刑法。国权主义刑法的基本特点是 , 刑法所 要限制的是国民的行为 ,而保护国家的利益 。基于这一出发点和功利目的, 国权主义刑法可以存在于 任何法律发展阶段 、任何立法形式中, 甚至无需法律的形式。与此相反 , 民权主义刑法是以保护国民 的利益为出发点而限制国家行为的刑法 ,也就是说 , 民权主义刑法的对象是国家 。李斯特一语中的 : “刑法是犯罪人的人权宣言 。”民权主义刑法的这一基本特点是当代刑法罪刑法定原则的核心所 在 。 〔21〕 根据国权主义刑法与民权主义刑法这一分析框架 , 刑法的性质主要取决于它的规制对象 。惩 罚犯罪只是对公民行为的规制 , 只有对惩罚犯罪的活动加以限制, 才是对国家行为的规制。就此而 言 ,我国传统的刑法仍然是以国权主义刑法为基础的 。对此, 我国学者指出 :我国是一个具有漫长封 建专制传统的国家 ,刑法工具主义思想根深蒂固 。这种将刑法视为镇压犯罪为内容的刑法工具主义 思想之所以流行 ,主要还是与我国长期以来的社会结构有关 。新中国建立以后 , 虽然社会发生了根本 · 11· 刑法机能的话语转换 〔17〕 〔18〕 〔19〕 〔20〕 〔21〕 参见刘志远:《二重性视角下的刑法规范》, 中国方正出版社 2003年版, 第 123页。 参见[ 日] 大谷实:《刑法总论》, 黎宏译, 法律出版社 2003年版, 第 3页。 参见高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》, 法律出版社 1981年版, 第 22、 24页。 参见高铭暄主编:《刑法学》(修订本), 法律出版社 1984年版, 第 22页。 参见李海东:《刑法原理入门(犯罪论基础)》, 法律出版社 1998年版, 第 4-5页
《环球法律评论》2008年第1期变化，但在计划经济体制下，刑法长期作为政治的婢女，成为阶级斗争的工具。随着市场经济体制的建立和完善，随着依法治国进程的不断推进，刑法不再是国家镇压犯罪的一种工具，而是规制镇压犯罪之工具的准绳一刑法是准绳，是保障人权、促进民权的重要武器。2）当然，从国权主义刑法向民权主义刑法的转变是一个漫长的过程。我国刑法关于刑法任务的规定，将惩罚犯罪作为刑法的基本职能，恰恰就是国权主义刑法的标志性话语。对于这一点，也许只有在刑事法治思想逐渐普及的今天，我们才能深切地认识到。如果说，惩罚犯罪被确认为实现刑法任务的手段，那么刑法任务，实际上也就是通过这一手段所要达致的刑法目的，包括以下四个方面：（1）保卫国家安全、保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。（2）保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产。（3）保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。（4)维护社会秩序、经济秩序。23）我国学者将这些任务概括为法益保护是完全正确的。法益保护，就是指对社会利益的保护，它是通过对犯罪惩罚这一手段要达到的目的。但是，刑法存在的根据并不仅仅在于法益保护，而且在于人权保障，也就是对个人自由的保障。而这一目的主要是通过对国家型刑罚权的限制来实现的，这也就是刑法的限制机能。刑法不仅限制个人而且限制国家，这种双重限制的机能是法治社会刑法的根本标志之一。对此德国著名刑法学家李斯特指出：在从15世纪末开始的近代国家，由于一个统治所有人的国家权力（如指挥权力和强制权力的产生，使得法律发展成为一个强制性规范体系。这些强制性规范不仅对个人有约束力，而且（在现代立宪国家）对国家权力本身也有约束力。只有这样才能保证共同目的的实现。（24)我国《刑法第2条的规定只确认了社会保护的任务，却并未确认人权保障的任务。这一规范内容在1979年刑法中是合乎当时的立法逻辑的，因为1979年《刑法》第79条规定了类推制度。在阐述类推存在的理由时，我国学者高铭喧教授指出，这是因为我国地大人多，情况复杂，加之政治经济形势发展变化较快，刑法，特别是第一部刑法，不可能把一切复杂多样的犯罪形式包罗无遗，而且也不可能把将来可能出现又必须处理的新的犯罪形式完全预见，予以规定；有的犯罪虽然现在已经存在，但我们与它作斗争的经验还不成熟，也不宜匆忙规定到型法中去。因此，为了使我们的司法机关能及时有效地同司刑法上虽无明文规定，但实际上确属危害社会的犯罪行为作斗争，以保卫国家和人民的利益，就必须允许类推。25）这一类推存在的理由，完全是以惩罚犯罪保护社会为根据的，显然没有意识到类推本身具有对人权保障不利的消极方面。在1997年刑法中，我国废除了类推制度，确立了罪刑法定原则立法者指出：罪刑法定原则是相对于封建社会罪刑擅断而言的。确立这个原则，是现代刑事法律制度的一大进步，实行这个原则需要做到：一是不溯及既往；二是不搞类推；三是对各种犯罪及其处罚必须明确、具体；四是防止法官滥用自由裁量权；五是司法解释不能超越法律。罪刑法定原则，既是立法原则一一刑法修订遵循了这个原则，同时也是执法原则。刑法取消类推，明确规定这个原则，是我国司法制度的重大改革是社会主义民主与法制的重大进步，对内更有利于保护公民的合法权益对外也更能体现我国保护人权的形象。26）由此可见。罪刑法定原则是以保障人权作为其价值取向的，它赋予刑法人权保障的机能。但在1997年刑法修订中，在废除类推制度、确立罪刑法定原则的同时却只对《型法第2条的规定作了个别文字调整，而没有对刑法任务的内容进行补充，以致刑法任务仍然维持在通过惩罚犯罪来保护社会的水平上，没有体现通过限制刑罚权来保障人权这一内容。因此，《刑法》第2条关于刑法任务的规定是片面的，也是与罪刑法定原则相俘的。在刑事法治的背景之下，应当重新审视刑法任务的规定，按照刑法机能的法理对刑法任务的规定进行补充，实现法理对法律的纠偏。22】参见许道敏：《民权刑法论》中国法制出版社2003年版。第55一56页，[23）参见胡康生，郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》（第3版）法律出版社2006年第3版第3页。【24】参见【德】李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本）徐久生译，法律出版社2006年版，第5页。[25】参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》法律出版社1981年版第126页。[26）参见胡康生、郎胜主编：《中华人民共和国刑法释义》（第3版）法律出版社2006年版，第4页。?34-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnkinet
变化 ,但在计划经济体制下 , 刑法长期作为政治的婢女, 成为阶级斗争的工具 。随着市场经济体制的 建立和完善 ,随着依法治国进程的不断推进 , 刑法不再是国家镇压犯罪的一种工具 , 而是规制镇压犯 罪之工具的准绳 ———刑法是准绳 ,是保障人权、促进民权的重要武器 。 〔22〕 当然, 从国权主义刑法向民 权主义刑法的转变是一个漫长的过程 。我国刑法关于刑法任务的规定 , 将惩罚犯罪作为刑法的基本 职能 ,恰恰就是国权主义刑法的标志性话语 。对于这一点, 也许只有在刑事法治思想逐渐普及的今 天 ,我们才能深切地认识到 。 如果说 ,惩罚犯罪被确认为实现刑法任务的手段, 那么刑法任务, 实际上也就是通过这一手段所要 达致的刑法目的 ,包括以下四个方面:(1)保卫国家安全、保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。 (2)保护国有财产和劳动群众集体所有的财产, 保护公民私人所有的财产。 (3)保护公民的人身权利、 民主权利和其他权利 。 (4)维护社会秩序 、经济秩序。 〔23〕 我国学者将这些任务概括为法益保护是完全 正确的 。法益保护,就是指对社会利益的保护 ,它是通过对犯罪惩罚这一手段要达到的目的。但是, 刑 法存在的根据并不仅仅在于法益保护 ,而且在于人权保障 ,也就是对个人自由的保障。而这一目的主要 是通过对国家刑罚权的限制来实现的 ,这也就是刑法的限制机能。刑法不仅限制个人而且限制国家, 这 种双重限制的机能是法治社会刑法的根本标志之一。对此, 德国著名刑法学家李斯特指出 :在从 15世 纪末开始的近代国家 ,由于一个统治所有人的国家权力(如指挥权力和强制权力 )的产生 ,使得法律发 展成为一个强制性规范体系。这些强制性规范不仅对个人有约束力 ,而且(在现代立宪国家)对国家权 力本身也有约束力。只有这样才能保证共同目的的实现 。 〔24〕 我国《刑法 》第 2条的规定只确认了社会保护的任务 ,却并未确认人权保障的任务。这一规范内容 在 1979年刑法中是合乎当时的立法逻辑的 ,因为 1979年 《刑法》第 79条规定了类推制度。在阐述类 推存在的理由时, 我国学者高铭暄教授指出, 这是因为我国地大人多, 情况复杂, 加之政治经济形势发 展变化较快, 刑法 ,特别是第一部刑法 ,不可能把一切复杂多样的犯罪形式包罗无遗 , 而且也不可能把 将来可能出现又必须处理的新的犯罪形式完全预见 ,予以规定 ;有的犯罪虽然现在已经存在 ,但我们与 它作斗争的经验还不成熟 ,也不宜匆忙规定到刑法中去 。因此 , 为了使我们的司法机关能及时有效地 同刑法上虽无明文规定 ,但实际上确属危害社会的犯罪行为作斗争 ,以保卫国家和人民的利益 ,就必须 允许类推 。 〔25〕 这一类推存在的理由, 完全是以惩罚犯罪保护社会为根据的, 显然没有意识到类推本身 具有对人权保障不利的消极方面。在 1997 年刑法中, 我国废除了类推制度 ,确立了罪刑法定原则, 立 法者指出 :罪刑法定原则是相对于封建社会罪刑擅断而言的。确立这个原则, 是现代刑事法律制度的 一大进步 ,实行这个原则需要做到 :一是不溯及既往;二是不搞类推 ;三是对各种犯罪及其处罚必须明 确 、具体;四是防止法官滥用自由裁量权;五是司法解释不能超越法律 。罪刑法定原则 , 既是立法原 则 ———刑法修订遵循了这个原则, 同时也是执法原则。刑法取消类推, 明确规定这个原则, 是我国司法 制度的重大改革, 是社会主义民主与法制的重大进步, 对内更有利于保护公民的合法权益, 对外也更能 体现我国保护人权的形象 。 〔26〕 由此可见, 罪刑法定原则是以保障人权作为其价值取向的, 它赋予刑法 人权保障的机能。但在 1997 年刑法修订中 , 在废除类推制度、确立罪刑法定原则的同时, 却只对 《刑 法 》第 2条的规定作了个别文字调整, 而没有对刑法任务的内容进行补充,以致刑法任务仍然维持在通 过惩罚犯罪来保护社会的水平上, 没有体现通过限制刑罚权来保障人权这一内容。因此 , 《刑法 》第 2 条关于刑法任务的规定是片面的, 也是与罪刑法定原则相悖的。在刑事法治的背景之下 ,应当重新审 视刑法任务的规定 ,按照刑法机能的法理对刑法任务的规定进行补充, 实现法理对法律的纠偏。 · 12· 《环球法律评论》 2008年第 1期 〔22〕 〔23〕 〔24〕 〔25〕 〔26〕 参见许道敏:《民权刑法论》, 中国法制出版社 2003年版, 第 55 -56页。 参见胡康生、郎胜主编:《中华人民共和国刑法释义》(第 3版), 法律出版社 2006年第 3版, 第 3页。 参见[ 德] 李斯特:《德国刑法教科书》(修订译本), 徐久生译, 法律出版社 2006年版, 第 5页。 参见高铭暄:《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》, 法律出版社 1981年版, 第 126页。 参见胡康生、郎胜主编:《中华人民共和国刑法释义》(第 3版), 法律出版社 2006年版, 第 4页