中外法学2016年第3期范、辩护规范和裁判规范，更不懂刑法学，但他们每天都在生活，故对行为规范有主体性的表态权。他们带着各自的生活经验来到法庭，对被告人（通过置换为“我”）在当时情境下该怎么做，对辩方宣称的事中态度、控方的事后评价的是非优劣，向法庭呈现各自的意见；即便是以微表情、交头接耳等方式表达，也是向法庭输入了规范性期望信息，而这些规范性期望信息的集中化趋势必然具有某种社会客观性。这种规范性期望信息的输人、碰撞、沉淀，实乃一种行为规范法庭显现机制。因此，旁听者的法庭参与，其实体作用体现在与案件相关的行为规范的司法澄清之中。承认外行的旁听者对行为规范有这种表态权，而法官在法庭秩序允许的范围内也需要这种表态，与承认刑法规范的开放性或日刑法生活对刑法实践的输人性是一回事。由刑法规范的开放性，就链接到行为规范的自发性。在各国通行的刑法典模式中，行为规范通常是没有直接显现的。是立法者不为，还是立法者不能？有的学者认为是立法者不为，所以建议将单一化的刑法文本一分为二，即一部由外行起草的清晰表述行为规则的“行为法”和一部由专家起草的“裁判法”。{28}这种想法很诱人，却包含着内在矛盾：一方面建议起草“行为法”，另一方面却建议由外行起草；一方面认为行为规则是命令，另一方面“命令”却由外行“下达”。这表明论者对行为规范自发性的朦胧意识被压制在其对行为规范建构性的主观愿望之中。实际上，立法者并非不为，而是不能。因为，行为规范并非主要是自上而下建构的，而主要是自下而上生成的。“指导任何人类群体的行为的具体知识，从来就不是作为一个稳定而严密的体系而存在的。它只以分散的、不完美和不稳定的形式，存在于众多个人的心智中，一切知识的分散性和不完美性，是社会科学必须首先面对的两个基本事实。”【29行为规范的自发性表现为其形成和演变经由一个非中心化（即社会成员之间自发的复杂互动)的过程。（30）控方、法官、立法者对这种非中心化过程及其阶段性成果的必然无知，是哈耶克法律哲学知识论命题的应有之义。（31）这意味着，行为规范的内容（即一般要求是什么）及其适用（即在特定情境中要求什么），并不是控方、法官、立法者能够预断的。自发的力量可以被我们慢慢理解，也可以被我们修正和发展，但不可以被我们无视或以人为规定取代。{32)正因如此，法律活动中更为广泛的公众参与乃是重新赋予法律以活力的重要途径，除非人们觉得那是他们的法律，否则就不会尊重法律。（33）因此，行为规范的自发性是第一性的，建构性是第二性的，行为规范的这种性质（或属性结构)超出了立法者的语言表述能力，这是通行立法模式中行为规范隐而不显的根源。【28）参见（美）保罗·H.罗宾逊：《刑法的结构与功能》，何秉松、王桂萍译，中国民主法制出版社2005年版，页207。【29】（英）弗里德里希·A.哈耶克：《科学的反革命：理性滥用之研究》，冯克利译，译林出版社2012年版，页26。【30】参见波斯纳，见前注［17]，页52。【31】参见（英）弗里德利希·冯．哈耶克：《自由秩序原理》（上册），邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，页10-16。[32）参见哈耶克，见前注（29】，页83。【33]参见伯尔曼，见前注【6】，页35。:806:?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http:/www.cnki.net
中 外 法 学 ２ ０ １ ６ 年 第 ３ 期 范 、 辩护 规范和 裁判 规范 ， 更 不懂刑法 学 ， 但他 们每 天都在生 活 ， 故 对行为 规范 有 主体性 的 表 态 权 。 他 们带 着各 自 的 生 活 经 验来到 法庭 ， 对被 告人 （ 通过置换 为 “ 我 ” ） 在 当 时情境 下该 怎 么 做 ， 对辩 方宣称 的事 中 态 度 、 控方 的事 后评 价 的 是非优 劣 ， 向 法 庭 呈现 各 自 的意 见 ； 即 便是 以 微 表 情 、 交头 接耳等 方式 表达 ， 也 是 向 法庭 输人 了 规 范性 期 望 信息 ， 而这些 规 范 性期 望信息 的 集 中 化趋 势必 然 具有 某种 社会 客 观性 。 这 种规 范性 期 望 信息 的 输 人 、 碰 撞 、 沉淀 ， 实 乃 一 种 行 为 规 范法 庭显 现 机制 。 因此 ， 旁听 者的 法庭 参与 ， 其实 体作 用 体现在 与 案 件相 关的 行为 规范 的 司 法 澄清 之 中 。 承认 外行 的旁 听 者 对行 为规 范 有这 种表 态权 ， 而 法 官在 法 庭 秩 序允 许 的 范 围 内 也 需 要 这种 表态 ， 与 承认刑 法规范 的 开放性 或 曰 刑 法 生活 对 刑 法 实践 的 输 人性 是 一 回 事 。 由 刑 法 规 范 的 开 放性 ， 就链接 到 行 为 规范 的 自 发性 。 在 各 国 通 行 的刑 法 典模 式 中 ， 行 为规 范通 常是 没有 直接 显现 的 。 是立 法 者不 为 ， 还是立 法 者不 能？ 有 的学 者认 为 是立 法者 不 为 ， 所以 建议将 单一 化 的 刑 法 文本 一 分为二 ， 即 一 部 由 外 行 起 草 的 清 晰表述 行 为 规则 的 “ 行 为 法 ” 和 一 部 由 专家 起 草 的 “ 裁判 法 ” 。 〔 ２８ 〕 这种 想 法 很诱 人 ， 却 包 含着 内 在矛 盾 ： 一 方 面建议起草 “ 行 为 法” ， 另 一 方 面 却建议 由 外 行起 草 ； 一 方面认为 行 为 规则 是命令 ， 另 一 方 面“ 命令 ” 却 由 外行 “ 下 达” 。 这 表 明 论者 对行 为规 范 自 发性 的 朦胧 意 识 被 压 制 在其 对行为 规 范建 构 性 的 主 观愿望 之 中 。 实 际 上 ， 立 法 者 并 非 不 为 ， 而 是 不 能 。 因 为 ， 行 为 规 范 并 非 主 要 是 自 上 而 下 建 构 的 ， 而 主要 是 自 下 而 上 生 成 的 。 “ 指 导 任 何 人 类 群 体 的 行 为 的 具体 知 识 ， 从 来 就 不 是 作 为 一 个 稳 定 而 严密 的 体 系 而 存 在 的 。 它 只 以 分散 的 、 不 完 美 和 不 稳 定 的 形 式 ， 存 在 于 众 多 个 人 的 心 智 中 ， 一 切 知 识 的 分散 性 和 不 完 美 性 ， 是 社 会 科 学 必 须 首 先 面 对 的 两 个 基 本 事 实 。 ” 〔 ２ ９〕 行为 规 范 的 自 发 性表 现 为 其形 成 和 演 变 经 由 一 个 非 中 心 化 （ 即 社会 成 员 之 间 自 发 的 复 杂 互动 ） 的 过 程 。 〔 ３０ 〕 控 方 、 法 官 、 立 法 者 对 这 种 非 中 心 化 过 程 及 其 阶 段 性 成 果 的 必 然无 知 ， 是 哈 耶 克 法 律 哲 学 知 识 论 命 题 的 应 有 之 义 。 这 意 味 着 ， 行 为 规 范 的 内 容 （ 即 一 般要 求 是 什 么 ） 及 其 适 用 （ 即 在 特 定 情 境 中 要 求 什 么 ） ， 并 不 是 控 方 、 法 官 、 立 法 者 能 够 预 断 的 。 自 发 的 力 量 可 以 被 我 们 慢 慢 理 解 ， 也 可 以 被 我 们 修 正 和 发 展 ， 但 不 可 以 被 我 们 无视 或 以 人 为 规 定 取 代 。 〔 如 正 因 如 此 ， 法 律 活 动 中 更 为 广 泛 的 公 众 参 与 乃 是 重 新 赋 予 法 律 以 活 力 的 重要 途 径 ， 除 非 人 们 觉 得 那 是 他 们 的 法 律 ， 否 则 就 不 会 尊 重 法 律 。 〔 ３３ 〕 因 此 ， 行 为 规范 的 自 发 性 是 第 一 性 的 ， 建 构 性 是 第 二 性 的 ， 行 为 规 范 的 这 种 性质 （ 或 属 性 结 构 ） 超 出 了 立 法 者 的 语 言 表 述 能 力 ， 这 是 通 行 立 法 模 式 中 行 为 规 范 隐 而 不 显 的 根 源 。 〔 ２ ８〕 参 见 （ 美） 保 罗 ． Ｈ． 罗 宾 逊 ： 《 刑 法 的 结 构 与 功 能 》 ， 何 秉 松 、 王 桂 萍 译 ， 中 国 民 主 法制 出 版社 ２ ００ ５ 年 版 ， 页 ２０ ７ 。 〔 ２ ９ 〕 （ 英 ） 弗 里 德 里 希 ． Ａ＿ 哈 耶 克 ： 《 科 学 的 反 革 命 ： 理性 滥用 之 研 究 》 ， 冯 克 利 译 ， 译 林 出 版 社 ２ ０ １ ２ 年 版 ， 页 ２ ６ 。 〔 ３ 〇 〕 参 见 波 斯 纳 ， 见 前 注 〔 １ ７ 〕 ， 页 ５ ２ 。 Ｍ ｌ 〕 参 见 （ 英 ） 弗 里 德 利 希 ？ 冯 ？ 哈 耶 克 ： 《 自 由 秩 序 原理 》 （ 上 册 ） ， 邓 正 来 译 ， 生 活 ？ 读 书 ． 新 知 三 联 书 店 １ ９ ９ ７ 年版 ， 页 １ ０ — １ ６ 。 〔 ３２ 〕 参 见 哈 耶 克 ， 见 前 注 〔 ２ ９ 〕 ， 页 ８ ３ 。 〔３ ３ 〕 参 见 伯 尔 曼 ， 见前 注 〔 ６ 〕 ， 页 ３ ５ 。 ？ ８ ０ ６ ？
论刑法规范的司法逻辑结构行为规范的自发性原理应该成为司法民主的一块基石。“任何民主制度的主要特征都是公意对政策制定者的有效控制。就司法过程而论，这只能意味着一件事：如果说“陪审席上的普通人要发挥好他作为公众良心的代表的作用，则他必须握有权力和权利，以制止任何特定价值观分配中的“擅断”。”（34}不单是陪审体现行为规范的自发性，旁听亦然。（二）行为规范的内容行为规范的内容不仅指涉行为和行为人，还指涉行为环境和行为人背景。大壕仁说，作为刑法学对象的人，首先必须是作为规范性思考的对象的一般人，同时也必须作为具体的行为人来理解，是对具体人的行为讨论具体犯罪的成否，测量刑罚的实际效果。（35但如果把行为规范完全规则化就很难理解这一点。人们的行为比规则要复杂得多，人们并不是因为有了规则才去行动，而是人们的交往行动的相互关系在通常情境下简化成了规则。行为规则是对行为规范的一般性化简，其无视行为环境和行为人背景，无力公正评价异常情境下的具体行为和具体行为人，所以才需要行为标准。行为标准具有情境依赖性和模糊性。“每种文化的成员大概都能理解杀人是违法的，但是，即使是在这一点上，大部分文化也都承认例外情况，而且这些例外情况的性质可能是很不清楚的。（如果杀死窃贼是阻止他一贯盗窃你园中供自家食用的蔬菜的唯一方法，你能杀死他吗？)”【36}有一弊必有一利，行为标准因其灵活和模糊才更具有适应性。相对于“不得杀人”、“不得伤害”等规则，基于正当防卫的杀人、伤害是合法的就成为标准。相对于行为规则，行为标准的阐明更依赖司法逻辑，因此正当防卫是标准还是规则的前设就具有司法逻辑意义。（37)行为规范的内容并非全是理性（此处指可理解、可言说意义上的理性）的，也包含非理性（因而非理性不是反理性）。这主要涉及规范违反行为引发的规范情感反应问题。“法律关系到人的全部生命，即不仅关系到他的理性和意志，而且还关系到他的情感和他的信念”，“所有社会中的法律对赋予它神圣性之宗教因素（仪式、传统、权威、普遍性）”都是依赖的，(38)司法正义的理想由此被作为神圣之物而实现，并因之而强化了构成法律秩序之基础的民众法律情感，包括权利与义务的观念和对于非法行为的痛恨。39这是行为规范中最为复杂的层面，这种法感情问题却被刑法学在理论架构上所无视。这些民众法律情感的显现和澄清最为依赖于司法逻辑。法官是从一种“情境逻辑”中得出司法结论的，（40}而旁听者在法庭上所承担的法律功能之一，就是显现民众的法律情感。（三）以往存在的问题建基于自觉的二元论和不自觉的唯规则论之上的刑法学，在行为规范论上所存在的问题，【34）转引自（美）博西格诺等：《法律之门：法律过程导论》，邓子滨译，华夏出版社2002年版，页517。【35】参见（日）大嫁仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，页3一4。【36】罗宾逊，见前注【28]，页162。【37）参见刘远、孙丽：“司法逻辑中的事后防卫”，《国家检察官学院学报》2013年第6期，页117以下。【38】伯尔曼，见前注【6】，页68。【39】参见伯尔曼，见前注【6】，页3一22页。【40）参见（英弗里德利希·冯，哈耶克：《法律、立法与自由》（第1卷），邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，页180。807:?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House..All rights reserved.http:/www.cnki.net
论 刑 法 规 范 的 司 法 逻 辑 结 构 行 为 规范 的 自 发性 原理 应 该成 为 司 法 民 主 的 一 块 基 石 。 “ 任 何 民 主 制 度 的 主 要 特征 都 是 公 意对 政 策制 定者 的 有效 控 制 。 就 司 法 过程 而论 ， 这 只 能 意 味着 一 件 事 ： 如 果 说 ‘ 陪 审 席 上 的 普 通人 ’ 要 发 挥好他 作 为 ‘ 公 众 良 心 ’ 的 代表 的 作 用 ， 则 他必 须 握有 权 力 和 权 利 ， 以 制 止任 何 特 定 价值 观 分配 中 的 ‘ 擅 断 ’ 。 ” 〔 ３ ４ 〕 不单 是 陪审 体 现行 为 规 范 的 自 发 性 ， 旁 听 亦 然 。 （ 二 ） 行为 规范 的 内 容 行 为 规范 的 内 容 不仅 指 涉行 为 和 行 为人 ， 还指 涉行 为 环 境和 行为 人 背景 。 大 塚仁 说 ， 作 为 刑 法学 对 象 的人 ， 首 先必 须是作 为 规 范 性 思考 的 对 象 的 一 般人 ， 同 时 也 必须 作为 具 体 的 行 为 人 来理解 ， 是 对具体人 的 行 为 讨论具 体犯 罪 的 成 否 ， 测 量 刑 罚 的 实 际效 果 。 Ｃ ３５ ： 但 如 果 把行 为 规 范 完全 规则 化就 很难 理解这 一 点 。 人 们 的 行为 比 规则 要 复 杂得 多 ， 人 们并 不 是 因 为 有 了 规则 才去 行 动 ， 而是人 们 的 交 往行 动 的 相互关系 在 通 常情 境 下 简化 成 了 规则 。 行 为 规 则 是 对 行 为 规范 的 一 般 性化 简 ， 其无视 行 为环 境 和 行 为 人背景 ， 无力 公正评 价 异 常情 境下 的 具 体行 为 和具 体行 为 人 ， 所 以才 需要 行 为标 准 。 行 为 标准 具有 情境 依赖 性 和 模糊 性 。 “ 每种 文化 的 成 员 大概 都 能理 解杀 人是 违法 的 ， 但 是 ， 即 使是 在这 一 点 上 ， 大 部 分文化 也都 承认例外情 况 ， 而且 这些 例 外 情况 的 性 质 可 能是 很不 清 楚 的 。 （ 如 果 杀死 窃 贼 是 阻 止他 一 贯 盗窃 你 园 中 供 自 家食用 的 蔬 菜 的 唯 一 方 法 ， 你 能 杀死 他吗 ？ ） ” 〔 ３６ 〕 有 一 弊 必 有 一 利 ， 行 为 标 准 因 其 灵 活 和 模 糊 才更 具有 适 应 性 。 相对 于 “ 不 得 杀 人 ” 、 “ 不得 伤害 ” 等 规则 ， 基 于正 当 防 卫 的 杀 人 、 伤 害 是 合 法 的 就成 为 标 准 。 相 对 于 行为 规则 ， 行 为标 准 的 阐 明 更依 赖 司 法逻 辑 ， 因此 正 当 防 卫 是标 准还是 规则 的 前设 就 具有 司 法 逻辑 意义 。 Ｃ ＯＴ 行 为 规 范 的 内 容 并非 全 是理 性 （ 此处 指 可 理解 、 可 言说意 义 上 的 理 性 ） 的 ， 也 包 含非 理性 （ 因 而非 理性 不是 反理 性 ） 。 这 主要涉 及规 范 违反 行 为 引 发 的 规 范情 感 反应 问 题 。 “ 法律 关系 到 人 的 全部 生命 ， 即 不 仅关系 到 他 的 理性 和 意 志 ， 而且 还 关系 到 他 的 情感 和 他 的 信念 所 有 社 会 中 的 法 律对 赋予 它神 圣性 之宗 教 因 素 （ 仪 式 、 传 统 、 权 威 、 普 遍 性 ） ” 都是 依赖 的 ， Ｃ ３ Ｗ 司 法 正 义 的 理想 由 此 被作 为 神圣 之 物而实 现 ， 并 因 之 而强 化 了 构 成 法 律秩 序 之 基础 的 民 众 法律 情 感 ， 包括 权利 与 义 务 的 观念 和 对 于 非 法行 为 的 痛恨 。 Ｃ ３ Ｗ 这是 行 为 规 范 中 最 为 复 杂 的 层 面 ， 这 种 法感 情 问 题却 被刑 法学 在理 论架 构上 所无视 。 这些 民 众 法律 情感 的 显 现和 澄 清最 为 依 赖于 司 法逻 辑 。 法官 是从 一 种 “ 情 境逻 辑 ” 中 得 出 司 法 结 论 的 ， 「 ４０ 而 旁 听 者在 法 庭 上 所 承担 的 法 律功 能 之一 ， 就是 显 现 民 众 的 法律情 感。 （ 三 ） 以 往存 在 的 问 题 建 基 于 自 觉 的二 元论 和 不 自 觉 的 唯 规则 论 之 上 的刑 法 学 ， 在 行为 规范论上所 存在 的 问 题， 〔 ３ ４ 〕 转 引 自 （ 美 ） 博西 格诺 等 ： 《 法 律 之 门 ： 法 律 过 程 导 论 》 ， 邓 子 滨 译 ， 华 夏 出 版 社 ２ ０ ０２ 年 版 ， 页 ５ １ ７ 。 〔 ３ ５ 〕 参见 （ 日 ） 大 塚仁 ： 《 犯 罪论 的 基本 问 题》 ， 冯 军 译 ， 中 国 政 法 大 学 出 版社 １ ９ ９ ３ 年 版 ， 页 ３ — ４ 。 〔 ３ ６ 〕 罗 宾 逊 ， 见前注 〔 ２ ８〕 ， 页 １ ６ ２ 。 Ｃ ３ ７ 〕 参见 刘 远 、 孙 丽 ： “ 司 法 逻 辑 中 的 事 后防 卫 ” ， 《 国 家 检 察官 学 院 学 报 》 ２ ０ １ ３ 年 第 ６ 期 ， 页 １ １ ７ 以 下 。 〔 ３ ８ 〕 伯 尔曼 ， 见 前注 〔 ６ 〕 ， 页 ６ ８ 。 〔 ３ ９ 〕 参见 伯 尔 曼 ， 见 前 注 〔 ６ 〕 ， 页 ３ — ２ ２ 页 。 〔 ４ ０ 〕 参见 （ 英 ） 弗 里 德利 希 ？ 冯 ？ 哈 耶 克 ： 《 法 律 、 立 法 与 自 由 》 （ 第 １ 卷 ） ， 邓 正 来 、 张 守 东 、 李 静 冰 译 ， 中 国 大 百 科 全书 出 版 社 ２ ０ ００ 年 版 ， 页 １ ８ ０ 。 ？ ８ ０ ７ ？