D0I:10. 14111/j.cnki.zgfx.2006.04. 002刑事立法的发展方向张明楷内容提要我国今后刑事立法的发展方向应是：（1)分散性：集中性、统一性的刑事立法模式并不现实，应当由刑法典、单行刑法、附属刑法、轻犯罪法分别规定不同性质的犯罪。（2）有效性：刑事立法应当注重犯罪化的有效性，避免无效的犯罪化：合理利用刑罚减免制度，从各个环节上有效地预防和抑止犯罪：善于发挥轻形的作用，避免无效的重刑化。（3)类型性：刑法分则性条文对各种犯罪应当作类型性的描述，同时注重传统犯罪的类型化；对构成要件的描述应采用例示法，并符合法条的目的。（4)国际性：应当将所缔结的国际条约的内容及其精神转化为国内刑法的具体规定；采用国际社会通行的表述；借鉴发达国家的刑事立法经验。关键词刑事立法发展方向分散性有效性类型性国际性当今社会生活复杂多变，犯罪类型不断增加，但非正式的社会统制力却逐渐减弱，社会对刑法的依赖性越来越强；与此同时，传统犯罪不仅没有减少，而且愈加严重，国民对法律保护的需求，通过媒体等途径，直接、强烈、及时地反映到立法机关；犯罪的国际化，使得惩治犯罪也越来越需要国际协同，立法机关不断面对国际社会要求惩罚犯罪的压力。另一方面，司法工作人员的罪刑法定观念和国民的人权保障意识逐步增强。因此，在相当长的时间内，我国刑事立法会相当活跃。探讨刑事立法的发展方向便显得十分必要。本文试图结合我国的刑事立法现状，提出刑事立法的分散性、有效性、类型性与国际性的发展方向。一、分散性新中国成立后，于1979年颁布了第一部刑法典，此后，立法机关制定了若干单行刑法，行政法、经济法等法律中也有较多的附属刑法（行政刑法、经济刑法②）规范。当时的附属刑法规范，可以分为原则性规范、照应性规范、解释性规范、比照性规范、补充性规范、修改性规范、创制性规范等类型。大体而言，在1997年以前，刑法渊源已朝着分散性方向发展，定罪量刑的法律依据除了刑法典之外，还包括单行刑法与附属刑法。一方面，鉴于当时的附属刑法并非典型的罪刑规范，存在不少缺陷，不少学者主张在附属刑法中直接规定罪状与法定刑，使附属刑法直接成为定罪量刑的法律根据。另一方面，刑法渊源的分散性，又成为1997年重新修订刑法典的重要原因。当时修订刑法典的指导思想之一是：“要制定，清华大学法学院教授，博士生导师。本文获教育部"新世纪优秀人才支持计划资助。①本文所称"刑事立法“仅指广义刑法的立法，不包含刑事诉讼法的立法。本文的目的并非批判现行刑法，而是从立法论的角度探讨将来刑事立法的"发展方向"。如何解释现行有效的刑法则是解释论的问题。②本文所称经济刑法，是指规制现代型经济犯罪的刑法规范，不包括规制传统型犯罪（如伪造货币罪、金融诈骗罪等)的刑法规范。其实，伪造货币、金融诈骗之类的犯罪并非严格意义上的经济犯罪。③参见张明楷：《行政刑法辨析》，载（中国社会科学》1995年第3期。参见陈兴良主编：《经济刑法学（总论）》，中国社会科学出版社1990年版，第65页以下；张明楷：《刑法的基础观念》，中国检察出版社?1995年版，第337页以下。18?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
刑事立法的发展方向 张 明楷 ` 内容提 要 我国今后刑事立 法 的发展方 向应是 : ( )l 分散 性 : 集 中性 、 统一 性的刑事立 法模式并不 现实 , 应 当由刑法典 、 单行刑法 、 附属刑法 、 轻犯罪法分别规定不 同性质 的犯罪 。 (2) 有效性 : 刑事立法应 当注 重犯罪化 的有效性 , 避免无 效的犯罪化; 合理 利用刑罚减免制度 , 从各个环 节 上有效地预 防和抑止犯罪 ; 善于发挥轻刑 的作用 , 避免无 效的重刑化 。 ( 3) 类型性 : 刑法分则性条文对各 种犯罪应 当作类型性 的描述 , 同时注 重传 统犯 罪 的类型化 ; 对构成要件 的描述应采用例 示法 , 并符合 法条 的 目的 。 ( 4) 国际 性 : 应 当将 所缔结 的国际条 约的 内容及 其精神转化为 国内刑法 的具体规定 ; 采用 国际社会通行 的表述 ; 借鉴发达 国家的刑事立 法经验 。 关键词 刑事立 法 发展方向 分散性 有效性 类型性 国际性 当今社会生活 复杂多变 , 犯罪类型不 断增加 , 但非正 式的社会统制力却逐渐减弱 , 社会对刑法 的依 赖性越 来越强 ; 与此同时 , 传统犯罪 不仅没有减少 , 而且 愈加严重 , 国民对法律保护 的需求 , 通 过媒体等 途径 , 直接 、 强 烈 、 及时地反 映到立法机关 ; 犯 罪 的国际化 , 使得惩治犯罪也越来越需要国际协同 , 立法机 关不断面对国际社会要 求惩罚犯罪的压力 。 另 一方面 , 司法工作人员的罪 刑法定观念和 国 民的人权保 障意识逐步增强 。 因此 , 在相当长 的时间内 , 我 国刑事立法会相当活跃 。 探讨刑事立法的发展方 向便显 得十分必要 。 本文试图结合我国的刑事立法 现状 , 提 出刑事立 法的分散性 、 有效性 、 类型性与国际性 的 发展方向 。 ① 一 、 分散性 新中国成立 后 , 于 19 79 年颁布了第一 部刑法典 , 此后 , 立法机关制定 了若干 单行刑法 , 行政法 、 经济 法 等法律中也有较多的附属刑法 (行政刑法 、 经济刑法② )规范 。 当时的附属刑法 规范 , 可 以分为原则性 规范 、 照应性规范 、 解释性规范 、 比照 性规 范 、 补充性 规范 、 修改性规范 、 创制性 规范等类型 。 ③ 大体而 言 , 在 19 7 年以前 , 刑法渊源 已朝着分散性方 向发展 , 定罪量 刑的法 律依据除了刑法典之外 , 还 包括单 行刑法 与附属刑法 。 一方面 , 鉴 于 当时的附属刑法并非典型 的罪刑规范 , 存在不 少缺陷 , 不 少学者主张 在附属刑法 中直接规定罪 状与法定刑 , 使附属刑法直接成为定罪 量刑的法 律根据 。 ④ 另一方面 , 刑法渊 源的分散性 , 又成为 19 7 年重新修订刑法典的重要 原因 。 当时修订刑法典的指导思想之一是 : “ 要制定 , 清华大学法学院教授 , 博士 生导师 。 本文获教育部 “ 新世纪优秀人才支持计划 ” 资助 。 ① 本文所称 “ 刑事立法 ” 仅指广义刑法的立法 , 不包含刑事诉讼 法的立法 。 本文的 目的并非批判现行刑法 , 而是从立法论的角度探讨将 来刑事立法 的 “ 发展方向 ” 。 如何解 释现行有效的刑法则是解释论 的问题 。 ② 本文所称经济刑法 , 是 指规制现代型经济犯罪的刑法规范 , 不包括规制传统型犯罪 (如伪造货币罪 、 金融诈骗罪等 ) 的刑法规范 。 其 实 , 伪造货币 、 金融诈骗之类的犯罪并非严格意义上 的经济犯罪 。 ③ 参见张明楷 : 《行政刑法辨析》 , 载《中国社会科学》 l卯 5 年第 3 期 。 ④ 参见 陈兴 良主编 : 《经济刑法学 (总论 ) 》 , 中国社会科学出版社 19叭) 年版 , 第 65 页以下 ; 张明楷 : 《刑 法的基 础观念》 , 中国检察出版社 l卯5 年版 , 第 3 37 页以下 。 l 8 DOI: 10. 14111 /j . cnki . zgf x . 2006. 04. 002
刑事立法的发展方向一部统一的、比较完备的刑法典；将刑法实施17年来由全国人大常委会作出的有关刑法的修改补充规定和决定研究修改编人刑法；将一些民事、经济、行政法律中“依照”、“比照刑法有关条文追究刑事责任的规定改为刑法的具体条款；将拟制定的反贪污贿赂法和军委提请常委会审议的惩治军人违反职责犯罪条例编入刑法，在刑法中规定为贪污贿赂罪和军人违反职责罪两章；对于新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为，经过研究认为比较成熟、比较有把握的，尽量增加规定。”③从此开始，我国刑事立法基本上朝着集中性、统一性方向发展，意在使一部刑法典囊括所有的犯罪。③具体表现在：凡是需要增加犯罪类型与修改法定刑的，不管犯罪的性质及其与其他法律的关系如何，一概以修正案的方式对刑法典进行修改；基本上不再有附属刑法；除了一个单行刑法外②，没有（不)再制定单行刑法。此外，对于轻微犯罪作为一般行政违法行为由行政机关处理，没有按照法治原则采取适当措施。以一部刑法典规定所有的犯罪及其刑罚，无疑具有以下优点：由于刑法典具有较大的威慢力，从消极的一般预防角度而言，有利于预防犯罪；由于刑法渊源集中、统一，从形式上看有利于司法机关适用。但是，刑事立法的集中性、统一性的立法方式是存在缺陷的。首先，广义的刑法以刑法典为主干或主要渊源。刑法典（固有刑法）是规范基本生活秩序的法律，直接关系到国民基本生活的安定，属于司法法；司法法的最重要指导原理是法的安定性。安定性原理，要求成文刑法典具有稳定性。对刑法典的频繁增删，虽然可以防止司法机关对国民生活的恣意干涉，却影响国民的基本生活，妨碍国民的行动自由。行政刑法、经济刑法是为了实现行政规制、经济管理目的而借用了刑罚手段的法律，其技术的、合目的的要素较强，所以，行政刑法、经济刑法的指导原理主要是合目的性。由于行政规制、经济管理活动变动不居，因而需要频繁修改行政刑法、经济刑法。所以，将本应由行政刑法、经济刑法规定的行政犯罪、经济犯罪纳人刑法典中，要么因为频繁修改，导致刑法典丧失稳定性，要么为了维护刑法典的稳定性，而不能及时规制行政犯罪、经济犯罪。其次，将大量行政犯罪、经济犯罪规定在刑法典中，有损法律之间的协调统一性。因为行政犯罪、经济犯罪都以违反行政法、经济法为前提，行政法、经济法的修改，必然导致行政犯罪、经济犯罪的变化。一方面，相对于行政法、经济法而言，刑法典较为稳定。在刑法典中规定行政犯罪、经济犯罪，就必然出现以下不当局面：修改了行政法、经济法、但没有修改刑法典时，某种并不违反或者轻微违反行政法、经济法的行为，依然违反刑法典而构成犯罪。另一方面，由于没有直接在行政法、经济法中规定罪状与法定刑，导致行政法、经济法修改后，需要及时处罚的行政犯罪与经济犯罪得不到及时处罚。于是，任何行政法、经济法的修改都会导致刑法典的修改；反之，在修改刑法典时，也必须修改行政法、经济法等法律。这便导致立法负担过重，稍有不慎，就会导致法律之间的矛盾与冲突。再次，将大量的行政犯罪、经济犯罪规定在刑法典中，增加了空白罪状，影响了刑法的适用。虽然空白罪状并不违反罪刑法定原则，但是，由于空白罪状的表述方式是“违反…………·法规”、“违反管理规定”或者“违反国家规定”，没有、也不可能指明各种法规的具体条文与国家规定的具体内容，常常导致处罚范围不明确。结果是要么不当扩大处罚范围，要么不当缩小处罚范围。例如，《刑法》第225条规定的非法经营罪以“违反国家规定”为前提，反过来，只要违反国家规定的经营行为情节严重，都可能构成非法经营罪。于是，非法经营罪被人们称为“口袋罪”。与之相反，对于一些明显违反国家规定构成犯罪的虚假广告行为，行政机关仅适用广告法处以罚款，而没有移送司法机关，使刑法典中的虚假广告罪形同③王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上关于(中华人民共和国刑法（修订草案）》的说明。③正如日本学者所言：“在中国，至少在现阶段，所有的刑罚法规都集中在刑法典之中，面在刑法典之外则几乎看不见，因此，在中国不存在日本所谓的行政刑法。"参见【日]西原春夫：《日本刑法与中国刑法的本质差别》，黎宏译，载赵秉志主编：《刑法评论》(7)，法律出版社2005年版，第123页。?全国人大常委会于1998年12月29日通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。③参见【日]大嫁仁：《刑法概说（总论)》，有斐阁1997年第3版，第2页。19?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.ne
刑事立 法的发展方向 一部统一 的 、 比较完备的刑法典 ; 将刑法实施 17 年来由全国人大常委会作 出的有关刑法 的修改补充规 定和决定研究修改编人刑法 ; 将一些民事 、 经 济 、 行政法律中 ` 依照 ’ 、 ` 比照 ’ 刑法有关条文追究刑事责任 的规定改为刑法的具体条款 ; 将拟制定的反 贪污贿赂法和军委提请 常委会审议 的惩治军人违反 职责犯 罪条例编人刑法 , 在刑法 中规定为贪污贿赂罪和军人违反职责罪两章 ;对于新出现 的需要追究刑事责任 的犯罪行为 , 经 过研究认为比较成熟 、 比较有把握 的 , 尽量增加规定 。 ” ⑤ 从此开始 , 我 国刑事立 法基本 上朝着集 中性 、 统一性方 向发展 , 意在使一部刑法典囊括所有的犯罪 。 ⑥ 具体表现在 : 凡是需要增加犯 罪类型与修改法定刑的 , 不管犯 罪的性质及其与其他法律的关系如何 , 一概以修正 案的方式对刑法典进 行修改 ; 基本上 不再有附属刑法 ; 除了一 个单行刑法外⑦ , 没有 (不 )再制定单行刑法 。 此外 , 对于轻微犯 罪作为一 般行政违法行为由行政机关处理 , 没 有按照法治原则采取适当措施 。 以一 部刑法典规定所有的犯罪及其刑罚 , 无疑具有 以下优点 : 由于 刑法典具有较大的威慑力 , 从消 极 的一般预防角度而言 , 有利于 预防犯罪 ; 由于刑法 渊源集 中 、 统一 , 从形式上看有利于司法机关适 用 。 但是 , 刑事立法 的集中性 、 统一性的立法方式是 存在缺陷的 。 首先 , 广义 的刑法 以刑法典为主干或主要 渊源 。 刑法典 (固有刑法)是规范基本生活秩 序的法律 , 直 接关系到 国民基本生 活 的安定 , 属于 司法法 ; 司法法的最重要指导 原 理是 法 的安定性 。 ⑧ 安定性原理 , 要 求成文刑法典具有稳定性 。 对刑法典的频繁增删 , 虽 然可 以防止司法机关对 国民生 活 的悠 意干涉 , 却 影 响国民的基本生 活 , 妨碍 国 民的行动 自由 。 行政刑法 、 经济刑法是为了实现行政规制 、 经 济管理 目的 而借用 了刑罚手段 的法律 , 其技术的 、 合 目的 的要素较强 , 所 以 , 行政刑法 、 经 济刑法的指导 原理主要是 合 目的性 。 由于行政规制 、 经 济管理活动变动不居 , 因而需要频繁修改行政刑法 、 经济刑法 。 所以 , 将本 应 由行政刑法 、 经济刑法规定的行政犯罪 、 经济犯罪 纳入刑法典中 , 要么 因为频繁修改 , 导致刑法 典丧失 稳定性 , 要么 为了维 护刑法典的稳定性 , 而 不能及时规制行政犯罪 、 经济犯 罪 。 其次 , 将大量行政犯罪 、 经 济犯罪 规定在刑法典中 , 有损法律之间的协调统一 性 。 因为行政犯罪 、 经 济犯 罪都以违反行政法 、 经济法为前提 , 行政法 、 经济法 的修改 , 必然导致行政犯罪 、 经济犯 罪 的变化 。 一方面 , 相对于行政法 、 经济法 而言 , 刑法典较为稳定 。 在刑法典中规定行政犯罪 、 经济犯罪 , 就必然 出 现以下不 当局 面 : 修改了行政法 、 经济法 、 但没 有修改刑法 典时 , 某种并不违反 或者轻微违反行政法 、 经 济法 的行为 , 依然违反刑法典而 构成犯 罪 。 另一 方面 , 由于没有直接在行政法 、 经济法中规定罪 状与法 定刑 , 导致行政法 、 经济法修改后 , 需要及 时处罚的行政犯罪 与经济犯罪得不到及时处罚 。 于是 , 任何行 政法 、 经济法 的修改都会导致刑法 典的修改 ; 反之 , 在修改刑法 典时 , 也必须修改行政法 、 经 济法等法律 。 这 便导致立 法负担过重 , 稍 有不慎 , 就会导 致法律之间的矛盾与冲突 。 再次 , 将大量的行政犯罪 、 经济犯罪规定在刑法典中 , 增加了空 白罪 状 , 影 响了刑法 的适用 。 虽 然空 白罪状并不 违反罪刑法定原则 , 但是 , 由于 空 白罪 状的表述 方式是 “ 违反 . . 法规 ” 、 “ 违反 . . 管理规 定 ” 或者 “ 违反 国家规定 ” , 没 有 、 也 不可能指 明各种法规的具体条文与国家规定的具体内容 , 常常导致处 罚范围不 明确 。 结果是要么不 当扩大处罚范围 , 要么不 当缩小处罚范围 。 例如 , 《刑法 》第 22 5 条规定的 非法 经营罪 以 “ 违反 国家规定 ” 为前提 , 反过来 , 只要 违反 国家规定 的经营行为情节严重 , 都可 能构成非 法经 营罪 。 于是 , 非法 经营罪被人们称为 “ 口 袋罪 ” 。 与之相反 , 对于一些 明显违 反 国家规定构成犯罪 的 虚假广告行为 ,行政机关仅适用 广告法 处 以罚款 , 而 没有移送司法机关 , 使刑法典 中的虚假广告罪 形同 ⑤ 王汉斌 1卯 7 年 3 月 6 日在第八届全 国人民代表大会第五次会议上《关于 (中华人民 共和 国刑法 (修订草案 )>的说明》 。 ⑥ 正如 日本学者所言 : “ 在中国 , 至少在现阶段 , 所有的刑罚法规都集中在刑法典之中 , 而在刑法典之外则几乎看不见 , 因此 , 在 中国不 存在 日本所谓 的行政刑法 。 ” 参见【日 ]西原春夫 : 《日本刑法与中国刑法 的本质差别》 , 黎宏译 , 载赵秉志主编 : 《刑法评论》 ( 7) , 法律 出 版社 2 X() 5 年版 , 第 123 页 。 ⑦ 全 国人大常委会于 l卯 8 年 12 月 29 日通过了 (关于惩治骗购外 汇 、 逃汇和非法买卖外汇犯罪 的决定》 。 ⑧ 参见 [ 日〕大壕仁 : 《刑法概说 (总论 )》 , 有斐阁 19 7 年第 3 版 , 第 2 页 。 l 9
中国法学2006年第4期虚设。最后，随着社会生活的复杂化，犯罪类型会越来越多，一部刑法典事实上不可能囊括所有犯罪。其一，随着社会的发展，人们的道德水准、法律观念、物质生活水平进一步提高，在重大犯罪逐渐减少的同时，人们会越来越将目光转向现在看来比较轻微的违法犯罪。换言之，现在的一般违法行为，以后完全可能逐步被规定为犯罪。其二，随着科技的发展，一方面人们的生活越来越依赖脆弱的科技手段，另一方面，新的科技手段引发的犯罪必然不断增加，因而需要刑法的规制。其三，随着国民权利保护意识的增加，新的权利不断被确认，因而侵犯新的权利的行为会被规定为犯罪。③了解一下发达法治国家的刑法渊源也能说明这一点。例如，现行法国刑法典的内容相当丰富，与此同时，““特别刑法变得极为分散，分散在《刑法典》的分则”和各种专门法律、甚至各种专门法典等不同法律文件当中，例如，有关新闻、欺诈、环境保护等方面的专门法律以及《公路法典》、《劳动法典》、《城市化法典》、《公共卫生法典》、《选举法典》、《农村法典》、《海关法典》等专门法典。”①再如，德国刑法典虽然比较完备，但也存在着数量庞大的特别刑法，几乎所有法律都直接规定罪状与法定刑。①在意大利，“由于刑法典中规定的只是或者说只应该规定那些社会危害比较明显，即属于“传统刑法调整范围的那些犯罪（如杀人、抢劫、诈骗等），所以，散布于其他法律中的刑法规范，在数量上大大超过了刑法典中的规定。”日本的单行刑法与附属刑法也难计其数。3可以肯定，没有任何一个国家能够做到将所有犯罪及其刑罚规定在一部刑法典中，更何况我们这样的大国？！基于上述理由，本文重提刑事立法的分散性，试图再次挑起学界对刑事立法方式的讨论。本文所提倡的刑事立法的分散性，是指根据犯罪的性质、内容、危害程度以及与相关法律的关系，将不同的犯罪分别规定在不同法律文件中。（一）立法机关宜在行政法、经济法等非刑事法律中，对于严重违反行政法、经济法规范的行为直接规定罪状与法定刑如上所述，行政刑法、经济刑法以实现行政规制、经济管理为目的。换言之，行政犯罪、经济犯罪都是因为违反了行政法、经济法的禁止规定而成立的。行政法、经济法明文规定了禁止的内容。在这种立法体例下，只要在相同法律的"法律责任”中明文规定，“违反本法××的规定，处××刑"即可。这种立法方式，除了可以克服前述缺陷外，还有诸多优点：一是有利于行政犯罪、经济犯罪的认定。由于行政法、经济法的禁止规定与行政犯罪、经济犯罪存在明确的对应关系，了解了行政法、经济法的禁止内容，便知道了相关犯罪的构成要件，因而容易认定犯罪。二是有利于预防犯罪。将行政法、经济法的禁止内容与刑法内容相分离的做法，常常导致相关从业人员只了解行政法、经济法的禁止内容，而不知道刑法的禁止规定，出现“以为只违反了行政法、经济法，实际上却构成了犯罪”的现象。在行政法、经济法中直接规定罪状与法定刑，就使得特定的从业人员在了解行政法、经济法规定的同时，也能知道行政刑法、经济刑法的内容，进而能够预测何种行为构成犯罪，从而避免犯罪。三是有利于及时修改法律，合理调整行政犯罪、经济犯罪的处罚范围，而且不必修改刑法典。例如，如果在《公司法》中直接规定虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资等犯罪的罪状与法定刑，无论怎样修改《公司法》，也不必修改刑法典。四是避免法条重复及其造成的不合理现象。将行政犯罪、经济犯罪规定在刑法典中，不可避免地导致法条的重复。例如，《刑法》第219条关于侵犯商业秘密罪的罪状规定，与《反不正当竞争法》第10条的规定完全重复。这种重复规定往往造成以下不合理现象：对于相同的侵犯商业秘密的行为，有的仅适用?【法]米海依尔·戴尔玛斯一马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第243页。①《法国新刑法典》，罗结珍译，中国法制出版社2003年版，第249页。， Vgl. Claus Raxin, Strafrecht Aigemeiner Teid, Band I,3.Aufl.,C.H.Beck 1997,S.4【意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第2页。参见张明楷：《日本刑法的发展及其启示》，载《当代法学)2006年第1期。?20?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
中国法学 2X( 拓 年第 4 期 虚设 。 最后 , 随着社会生活 的复杂化 ,犯罪类型会越来越多 , 一 部刑法典事实上 不可 能囊括所有犯罪 。 其 一 , 随着社会 的发 展 , 人们的道德水准 、 法律观念 、 物质生 活水平进 一 步提高 , 在重 大犯罪逐渐减少 的同 时 ,人们会越来越将 目光转向现在看来比较轻微的违法犯罪 。 换言之 , 现在的一般违法行为 , 以后 完全 可 能逐步被规定为犯罪 。 其二 , 随着科技的发展 , 一 方面 人们的生 活越来越依赖脆弱 的科技手段 , 另一 方面 , 新的科技手段引发的犯罪必 然不断增加 , 因而需要刑法 的规制 。 其三 , 随着国 民权利保护意识的 增加 , 新的权利不 断被确认 , 因而侵犯 新的权利的行为会被规定为犯罪 。 ⑨ 了解一下 发达 法治国家的刑 法渊 源也能说明这一 点 。 例如 , 现行法 国刑法典 的内容相 当丰富 , 与此同时 , “ ` 特别刑法 ’ 变得极 为分 散 , 分散在《刑法典》的 ` 分则 ’ 和各种专门法律 、 甚至各种专门法典 等不 同法律文件当中 , 例如 , 有关新 闻 、 欺诈 、 环境保护等方面 的专门法律 以及《公路法典》 、 《劳动法典》 、 《城市化法典》 、 《公共卫生 法典》 、 《选举法典》 、 《农村法典》 、 《海关法典》等专 门法典 。 ” L 再如 , 德 国刑法 典虽 然 比较完备 , 但也存在着数 量庞 大的特别刑法 , 几 乎所有法律都直接规定罪状与法 定刑 。 ⑧ 在意大利 , “ 由于刑法典中规定的只 是或 者说只应该规定那些社会危害比较明显 , 即属 于 ` 传统 ’ 刑法调 整 范围的那些犯罪 (如杀人 、 抢劫 、 诈骗 等) , 所以 , 散布于其他法律中的刑法规范 , 在数量上 大大超过 了刑法典 中的规定 。 ” L 日本 的单行刑法 与附属 刑法也难计其数 。 。 可 以肯定 , 没有任何一个 国家能够做到将所有犯罪 及其刑罚规定在一部刑 法典中 , 更何况我们这 样的大国?I 基于上述理由 , 本文重提刑事立法的分散性 , 试图再次挑起学界对刑事立 法方式的讨论 。 本文 所提 倡的刑事立法的分散性 , 是指根据犯罪 的性质 、 内容 、 危害程度以及 与相关法律 的关系 , 将不 同的犯 罪分 别规定在不 同法律文件 中 。 (一 )立法 机关宜在行政 法 、 经济法等非刑 事法律中 , 对于严 重违反 行政法 、 经济法规 范的行 为 直接 规定罪 状与法 定刑 如上所述 , 行政刑法 、 经济刑法以实现行政规制 、 经济管理为 目的 。 换言之 , 行政犯罪 、 经济犯罪 都 是 因为违反 了行政法 、 经济法 的禁止规定而成立 的 。 行政法 、 经济法明文规定了禁止的 内容 。 在这种立 法体例下 , 只要 在相 同法律的 “ 法律责任 ” 中明文规定 , “ 违反本法 x x 的规定 , 处 x x 刑 ” 即可 。 这种立法方式 , 除了可 以克服前述缺陷外 , 还有诸多优点 : 一是有利于行政犯罪 、 经 济犯 罪 的认定 。 由于行政法 、 经 济法 的禁止规定与行政犯罪 、 经济犯罪存在明确的对应关系 , 了解了行政法 、 经济法的禁 止 内容 , 便知道 了相关犯罪 的构成要件 , 因而 容易认定犯罪 。 二是有利于 预 防犯罪 。 将行政法 、 经济法 的禁止 内容与刑法 内容相分离的做法 , 常常导致相关从业人员 只 了解行政法 、 经 济法 的禁止 内容 , 而不 知道 刑法的禁止规定 , 出现 “ 以为只违反了行政法 、 经济法 , 实际上却构成了犯罪 ” 的现象 。 在行政法 、 经 济法 中直接规定罪状与法定刑 , 就使得特定的从业人员在 了解行政法 、 经济法规定的 同时 , 也能知道行 政刑法 、 经济刑法 的内容 , 进而能够预 测何种行为构成犯罪 , 从而避免犯罪 。 三是有利于及 时修改法律 , 合理调整行政犯罪 、 经济犯罪 的处罚范围 , 而 且不必 修改刑法典 。 例如 , 如果 在《公司法 》中直接规定虚 报注册资本 、 虚假 出资 、 抽逃 出资等犯罪 的罪状与法定刑 , 无论怎样修改《公司法》 , 也不必修改刑法典 。 四 是避免法条重复及其造成的不 合理现象 。 将行政犯罪 、 经济犯罪规定在刑法 典中 , 不可避 免地导致法 条的重 复 。 例如 , 《刑法》第 2 19 条关于侵犯商业秘密罪 的罪 状规定 , 与《反 不正 当竞争法》第 10 条的规 定 完全重 复 。 这种重复规定往往造成 以下不 合理现象 : 对于相 同的侵犯 商业 秘 密的行为 , 有的仅适用 ⑨ 〔法 〕米海依尔 · 戴尔玛斯一马蒂 : 《刑事政策 的主要体 系》 , 卢建平译 , 法律出版社 2X( X) 年版 , 第 24 3 页 。 L 《法国 新刑法典》 , 罗结珍译 , 中国法制出版社 2印3 年版 , 第 2 49 页 。 ⑧ V gl . O au s R O x i n , tS 几州矛孜 六之 iA 盈群m ￡ I ner deT , B adn l , 3 . A un . , C . H . cBe k 1 97 , 5 . 4 . L 〔意 」杜里奥 · 帕多瓦 尼 : 《意大利刑法学原理》 , 陈忠林译 , 法律出版社 19 8 年版 , 第 2 页 。 O 参见张明楷 : 《 日本刑法的发展及其启示》 , 载《当代 法学》 2 X( 万 年第 1 期 。 2 0
刑事立法的发展方向《反不正当竞争法》，有的仅适用刑法典，有的同时适用《反不正当竞争法》与刑法典。如果在《反不正当竞争法》中直接规定“违反本法第10条的，处××刑”，则可以避免不必要的重复规定，而且可以防止处罚的不合理现象。我国立法机关长时期不在行政法、经济法中设置典型的罪刑规范，可能是因为“部门法”观念过于强烈，认为刑法与行政法、经济法调整不同的社会关系，属于不同的法律部门，不能在行政法、经济法等非刑事法律中规定刑法的内容。其实，刑法没有特定的调整对象。“一个法律规范是否是刑法规范，与该法律规范的调整对象无关。正因为如此，刑法规范调整的对象，涉及到了几乎所有其他法律（如商法、劳动法、民法、行政法等）调整的范围。”@反过来说，“最为常见的是（尤其是在刑法的现代发展中），刑法本身并不创立新的义务，而只是对在其他法律分支中已经确立的规则给以更为有力的认可或制裁。刑法是一种制裁性法律，其他法律分支借助于这一制裁性法律，以求对各自确立的义务予以充分认可，尤其是当这些法律分支处于不成熟阶段，尚未形成充分、有效的制裁规则时，或当这些法律分支规定一些新规则很难让人接受时，刑法的制裁性质就更加突出地表现出来。"既然其他部门法都需要借助刑罚实现其目的，那么，其他部门法就都可以直接设置罪刑规范。（二）对于适合单行刑法规定的类罪，宜由单行刑法规定，不必纳入刑法典中当今任何国家都有单行刑法，而且为数不少。我国立法机关现在几乎不再采用单行刑法的立法方式。但如前所述，试图在一部刑法典中规定所有犯罪的梦想迟早会破灭。所以，需要研究的是，单行刑法适合规定何类犯罪？本文认为，符合以下几个条件的宜制定单行刑法：第一，这类犯罪比较严重，不适合规定在附属刑法中。刑法理论通常将刑法分为形式刑法与实质刑法，前者是从外形或名称上一看便知是刑法的法律，如刑法典与单行刑法；实质刑法是指附属刑法。显然，形式刑法尤其是刑法典的威慢力较大，实质刑法的威慢力有限，由此产生的结论是：严重犯罪不宜规定在附属刑法中，而应规定于形式刑法中。第二，这类犯罪比较复杂，有若干具体犯罪类型，在刑法典中作穴长的规定会有损刑法典的简短价值。第三，这类犯罪不一定以违反行政法、经济法为前提，但是又不能仅给予刑罚处罚，还需要规定保安措施、预防策略乃至其他特殊对策，因而在刑法典与附属刑法中规定都不合适。基于以上考虑，本文认为，类似有组织犯罪（恐怖活动犯罪）、毒品犯罪以及在我国生效的国际条约所规定的比较复杂的犯罪，都适合由单行刑法规定。此外，军事刑法、少年刑法需要采取单行刑法的立法方式。（三)根据法治原则，针对轻微犯罪制定《轻犯罪法》，同时规定简易的审理程序只要留意就会发现，国民越来越依赖刑法，不断要求立法机关将一些危害行为规定为犯罪。学者们习惯认为，试图用刑法解决一切社会问题并不妥当，进而对公民的立法呼吁持反对态度。本文并不主张过度的犯罪化，但应肯定的是，与国民直接要求政府法外处罚行为人、国民以私刑处罚行为人相比，呼吁通过立法制裁危害行为，是国民法治观念增强的体现，是社会进步与社会成熟的表现。我国刑法的处罚范围小，在某种意义上说，非犯罪化远远走在世界各国的前列。但是，这并不意味着刑法的进步，更不等于法治的进步。其一，大量的轻微犯罪行为，常常严重扰乱社会秩序，成为构建和谐社会的严重障碍。如果不认真对待，习惯于“抓大放小”，必然导致“由小变大”，从而妨碍国民生活与社会稳定。同西方国家相比，我国的犯罪率似乎并不高，但国民的体感治安很差。其中的重要原因之一是许多轻微的犯罪行为没有得到依法处理。其二，由行政机关直接处罚轻微犯罪，导致“在实际效果上远甚于刑罚的行政制裁相当严重，将这种行政制裁不是交由法院，而是交由行政机关裁量的话，就会违①前引?，第2页。【法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第34页。?日本学者指出：“刑事立法的活性化倾向，是表明日本社会转变为比以往更加不得不依赖刑罚的社会的一个标志。在某种程度上，这是战后日本社会成熟"的佐证。"参见【日】井田良：《刑事立法の活性化七の<之》，载《法律时报》2003年第75卷第2号，第4页。21?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net
刑事立法的发展方 向 《反不正 当竞争法》 , 有的仅适用刑法典 , 有的 同时适用《反 不正 当竞争法》与刑法典 。 如果在《反 不正 当 竞争法》中直接规定 “ 违反本法第 or 条的 , 处 x x 刑 ” , 则可 以避 免不必要 的重 复规定 , 而 且 可 以防止 处 罚的不合理现象 。 我国立法机关长时期不在行政法 、 经济法中设置典型的罪刑规范 , 可能是因为 “ 部门法 ” 观念过 于强 烈 , 认为刑法与行政法 、 经济法调整不 同的社会关系 , 属 于不同的法律部门 , 不 能在行政法 、 经 济法等非 刑事法律中规定刑法的 内容 。 其实 , 刑法没有特定 的调整对 象 。 “ 一 个法律规范是否 是刑法规范 , 与该 法律规范的调整对象无关 。 正 因为如此 , 刑法规范调整 的对象 , 涉及到了几乎所有其他法律 (如商法 、 劳 动法 、 民法 、 行政法等)调整 的范围 。 ” 。 反 过来说 , “ 最为常见的是 (尤其是在刑法 的 现代发展中 ) , 刑法 本身并不创立新的义务 , 而 只是对在其他法 律分支 中已 经确立 的规则给以更为有力的认可 或制裁 。 刑 法是一 种制裁性法律 , 其他法 律分支借助 于这 一制裁性法律 , 以求对各 自确立 的义务予 以充分认可 , 尤 其是 当这些法律分支处于不成熟阶段 , 尚未形成充分 、 有效 的制裁规则时 , 或当这些 法 律分支规定一 些 新规则很难让人接受时 , 刑法 的制裁性 质就更加突 出地表现 出来 。 ” ⑥ 既然 其他部门法都需要借助 刑罚 实现其 目的 ,那么 , 其他部门法就都可 以 直接设置罪刑规范 。 (二 )对 于适 合单行刑 法规 定的类罪 , 宜 由单行刑 法规定 , 不必 纳入刑 法典 中 当今任何国家都有单行刑法 , 而且为数不少 。 我国立法机关现在几乎不再采用 单行刑法 的立法 方 式 。 但如前所述 , 试图在一部刑法典中规定所有犯罪的梦想迟早会破灭 。 所以 , 需要研究的是 , 单行刑 法适合规定何类犯罪 ? 本文认为 , 符合以下几个条件的宜制定单行刑法 : 第一 , 这类犯罪 比较严重 , 不 适 合规定在附属刑法 中 。 刑法理论通 常将刑法分为形式刑法 与实质刑法 , 前者是从外形 或名称上一 看便 知是刑法 的法律 , 如刑法典与单行刑法 ; 实质刑法是指附属 刑法 。 显 然 , 形 式刑法尤其是刑法典的威慑 力较大 , 实质刑法 的威慑力有限 , 由此产生 的结论是 : 严重 犯罪不 宜规定在附属 刑法 中 , 而应规定于形 式 刑法 中 。 第二 , 这类犯罪 比较复杂 ,有若干具体犯罪类型 , 在刑法典 中作冗长 的规定会有损刑法典的 简 短价值 。 第三 , 这类犯罪不 一定以违 反行政法 、 经济法为前提 , 但是又不 能仅给予刑罚处罚 , 还 需要规定 保安措施 、 预防策略乃至其他特殊对策 , 因而在刑法典与附属刑法 中规定都不合适 。 基于 以上 考虑 , 本文认为 , 类似有组织犯 罪 (恐怖活动犯罪 ) 、 毒品犯 罪 以及在我 国生效 的国际 条约 所规定的比较复杂的犯罪 , 都适合由单行刑法规定 。 此外 , 军事刑法 、 少 年刑法需要采取单行刑法的立 法方式 。 (三 )根据 法治原则 , 针对轻微犯罪 制定 ( 轻犯罪 法) , 同时规定简易 的审理程序 只要 留意就会发现 , 国 民越来越依赖刑法 , 不断要求立法 机关将一些危害行为规定为犯罪 。 学者们 习惯认为 , 试图用刑法解决一切社会问题并不 妥当 , 进而对公民 的立 法呼 吁持反对态度 。 本文并不 主张 过度的犯罪化 , 但应肯定的是 , 与国 民直接要求政府法外处罚行为人 、 国 民以私刑处 罚行为人相 比 , 呼吁 通过立 法制裁危害行为 , 是 国民法 治观念增 强 的体现 , 是社会进 步与社会成熟 的表现 。 L 我国刑法 的处罚范围小 , 在某种意义 上说 , 非犯罪 化远 远走在世界各国 的前列 。 但是 , 这并不意味 着刑法的进步 , 更不等于法 治的进步 。 其一 , 大量的轻微犯罪行为 , 常常严重扰乱社会秩序 , 成为构建和 谐社 会的严重 障碍 。 如果不认真对待 , 习惯于 “ 抓大放小 ” , 必然 导致 “ 由小变 大 ” , 从 而妨碍国 民生 活 与 社会稳定 。 同西方国家相 比 , 我国的犯罪率似乎并不高 , 但 国民的体感治安很差 。 其中的重要 原因之 一 是许多轻微的犯罪行为没有得到依法 处理 。 其二 , 由行政机关直接处罚轻微犯罪 , 导致 “ 在实 际效果上 远甚 于刑罚的行政制裁相 当严重 , 将这种行政制裁不是交 由法院 , 而是交 由行政机关裁量 的话 , 就会违 前引L , 第 2 页 。 仁法」卡斯东 · 斯特法尼 等 : 《法 国刑法总论精义》 , 罗结珍译 , 中国政法大学 出版社 1男8 年版 , 第 34 页 。 日本学者指出: “ 刑事立法的活性化倾 向 , 是表明 日本社会转变为比 以往更加不 得不依赖刑罚的社会的一个标志 。 在某种程度上 , 这 是战后 日本社会 ` 成熟 ’ 的佐证 。 ” 参见 [ 日〕井 田 良 : 《刑事立法内活性化 己子内 吻 < 之》 , 载《法律时报》 2 X(j 3 年第 75 卷第 2 号 , 第 4 页 。 2 1 。⑥L
中国法学2006年第4期反保障程序公正的宪法精神。”换言之，我们一直习惯于注重打击严重犯罪，但没有考虑对所谓非严重犯罪行为”的处罚是否符合法治要求。其三，相当多的危害行为，也不一定由行政机关依照行政法处理，而是采取了其他一些非法律的途径，这便更加违反了法治原则。所以，制定《轻犯罪法》，将《治安管理处罚条例》、劳动教养法规所规定的各种危害行为纳人《轻犯罪法》中，并规定非常简易的审理程序，使各种犯罪行为得到法院的依法审理，是建设社会主义法治国家的必然要求。总之，对于形形色色的犯罪，要由不同的法律文件采用不同的形式分工规定。即刑法典规定相对稳定、变易性不大但危害严重的传统型犯罪；单行刑法规定具体类型较多，难以简短描述的类罪；附属刑法规定与相关行政法、经济法关系密切的行政犯罪与经济犯罪；《轻犯罪法》规定与其他法律没有密切关系的轻微犯罪。二、有效性刑法通过规定对犯罪行为科处一定的刑罚，以防止人们实施犯罪行为，从而保护法益免受犯罪行为的侵害或者威胁（法益保护机能）。另一方面，刑法为司法机关定罪量刑提供了法律标准，严格限制了司法机关的权力，从而有利于保障人权（人权保障机能）。法益保护机能，是通过刑法的犯罪化、刑罚化规定实现的，人权保障机能则由贯彻罪刑法定原则来实现。正因为如此，刑法理论一方面将法益保护作为刑法的机能、任务，同时又认为刑法的目的是保护法益。由于刑法对保护的法益是通过预防和抑止侵害法益的犯罪行为来实现的，所以，在某种意义上说，预防犯罪也是刑法的目的。事实上，现代刑法的重要特征是指向预防。以对犯罪人报应为基调的刑法，在进行责任判断时，将对行为人内心的非难或者非难可能性作为标记（特点），具有事后处理法的性质。与此相对，随着社会的复杂化以及各种危险的泛滥，现代刑法的强烈倾向是重视犯罪预防，从预防犯罪的观点进行责任判断。法益保护机能的发挥或者预防犯罪目的的实现，都不只是依赖于刑法的适用。换言之，预防犯罪的目的，并非仅仅反映在量刑与行刑阶段，而是在立法阶段就必须充分考虑。因为重视报应的刑法与重视预防的刑法对刑罚目的与刑罚制度的设置上就存在区别。另一方面，预防犯罪目的的实现，也不是只依赖于刑法的制定，也同时有赖于刑法的适用。然而，如果刑事立法不利于刑法的适用，也必然有碍预防犯罪目的的实现。所以，不管从哪个角度来说，提高刑事立法的有效性，即提高刑事立法对预防犯罪的有效性是刑事立法的发展方向。（一）实行有效的犯罪化，避免无效的犯罪化?前引@，第123页。③刑事立法的分散性的另一话题是，地方立法机关能否具有部分刑事立法权？联邦制国家的地方立法机关有权进行刑事立法，当然情形有所不同。众所周知，美国的各州都制定刑法典，相反没有联邦刑法典。而德国有适用于全国的刑法典，“只有当联邦未行使立法权时，各州才有权进行刑事立法（《基本法》第72条，第74条第1款）。但各州立法时，只要联邦法律没有明文允许有不同的规定，则必须受《刑法典》总则的约束（《刑法典施行法》第1条第2款)。而分则部分的内容由《刑法典》进行独断规定，极少数情况下才允许各州进行立法（《刑法典施行法》第4条第2至第5款。…总的说来，各州在刑事立法方面仅享有极小的空间。"参见【德]冈特·施待拉腾韦特：《刑法总论一犯罪论》，杨劳译，法律出版社2006年版，第51页。有的单一制国家，地方政权也享有有限的刑事立法权。如日本《地方自治法》第14条第3项规定："普通地方公共团体，除法律有特别规定之外，在其条例中，对违反条例的，可以设立科处二年以下惩役或者监禁、一百万元以下罚金、拘役或者没收之刑的规定。“《东京都关于青少年健全育成的条例》便设立了各种禁止规范，其第24条之三至第29条，对违反各禁止规范的行为分别规定了二年以下惩役，100万元以上的罚金。我国幅员辽阔，人口众多，各民族有自己的风俗习惯，经济发展极不平衡，城乡差别很大。事实上，各地对犯罪的认定也存在差异。因此，能否让省级权力机关享有有限的刑事立法权，以及如何防止省级权力机关滥用刑事立法权，是值得讨论的问题。?参见【日］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2001年版，第3页、第93页。②【日】金尚均：《危险社会之刑法》，成文堂2001年版，第58页。22?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
中国法学 2 (X 巧 年第 4 期 反 保障程序公正 的宪法精神 。 ” 。 换言之 , 我们一直习惯于注重 打击严重 犯 罪 , 但没有考虑对所谓 “ 非严 重犯罪行为 ” 的处罚是否符合法治要求 。 其三 , 相当多的危害行为 , 也不 一定由行政机关依照行政法 处 理 , 而是采取 了其他一些非法律的途径 , 这便更加违反 了法治原则 。 所 以 , 制定《轻犯罪法》 , 将《治安管理处罚条例》 、 劳动教养法规所规定的各种危害行为纳人《轻犯罪 法》中 , 并规定非常简易的审理程序 ,使各种犯罪行为得到法院的依法审理 , 是建设社会主义 法治国家的 必然要求 。 总之 , 对于形形 色色的犯罪 , 要 由不 同的法律文件采用不 同的形 式分工规定 。 即刑法典规定相对稳 定 、 变易性不大但危害严重 的传统型犯 罪 ;单行刑法规定具体类型较多 , 难以简短描述的类罪 ; 附属刑法 规定与相关行政法 、 经济法关系密切的行政犯罪与经济犯罪 ; 《轻犯 罪法》规定与其他法律没 有密切关系 的轻微犯罪 。 L 二 、 有效性 刑法通过规定对犯罪行为科处一 定的刑罚 , 以 防止人们实施犯罪行为 , 从而保护 法益免受犯罪行为 的侵害或者威胁 (法益保护机能 ) 。 另 一方面 , 刑法为司法机关定罪量刑提供了法律标准 , 严格限制了司 法机关的权力 , 从而 有利于保障人权 (人权保障机能 ) 。 法益保护机能 , 是通过刑法的犯罪 化 、 刑罚化规定实现 的 , 人权保障机能则由贯彻罪 刑法定原则来 实现 。 正 因为如此 , 刑法理论一方面将法益保护作为刑法 的机 能 、 任务 , 同时又认为刑法的 目的是保护 法益 。 。 由于刑法对保护 的法益是通过预防和抑止 侵害法益的犯罪 行为来实现的 , 所以 , 在某种意义 上 说 , 预防犯罪 也是刑法的 目的 。 事实上 , 现代刑法的重要特征是指 向预防 。 以对犯罪人报应为基调 的刑 法 , 在进行责任判断时 , 将对行为人内心 的非难或者非难可 能性作为标记 (特点 ) , 具有事后处理法 的性 质 。 与此相对 , 随着社会的复杂化以及 各种危险的泛滥 , 现代刑法的强烈倾向是重视犯罪 预 防 , 从预防 犯罪 的观点进行责任判断 。 ④ 法 益保护机能的发挥或者预防犯罪 目的的实现 , 都不只是依赖于 刑法 的适 用 。 换言之 , 预防犯罪的 目的 ,并非仅仅反映 在量刑与行刑阶段 , 而是在立法阶段就必 须充分考虑 。 因为重视报应的刑法与重 视 预 防的刑法对刑罚 目的与刑罚制度的设置上就存在区别 。 另一 方面 , 预防犯罪 目的的实现 , 也不是只依 赖于刑法 的制定 , 也 同时有赖于刑法 的适用 。 然而 , 如果刑事立 法不 利于刑法 的适用 , 也 必然有碍预 防 犯罪 目的 的实现 。 所以 , 不管从哪个角度来说 , 提高刑事立 法的有效性 , 即提高刑事立 法 对预 防犯罪 的 有效性 是刑事立 法的发展方向 。 (一 )实行有效的犯罪化 , 避免无效的犯罪化 L 前引⑥ , 第 123 页 。 0 刑事立法的分散性的另一话题是 , 地方立法机关能否具有部分刑事立法权? 联邦制 国家的地方立法机关有权进行刑事立法 , 当然情 形有所不同 。 众所周知 , 美 国的各州都制定刑法典 , 相反没有联邦刑法典 。 而德 国有适用于全 国的刑法典 , “ 只有当联邦未行使立法 权 时 , 各州才有权进行刑事立法 (《基本法》第 72 条 、 第 74 条第 1 款 ) 。 但各州立法时 , 只要联邦法律没有明文允许有不同的规定 , 则 必须受 (刑法典》总则的约束 ( 《刑法典施 行法》第 1 条第 2 款 ) 。 而分则部分的 内容 由《刑 法典》进 行独断规定 , 极少数情况下才允许 各州进行立法 (《刑法典施行法》第 4 条第 2 至第 5 款 ) 。 . . 总的说来 , 各州在刑事立法方面仅享有极小的空间 。 ” 参见 〔德」冈特 · 施 特拉腾韦特 : 《刑法总论 1` 犯罪论》 , 杨萌译 , 法律 出版社 2仪万 年版 , 第 51 页 。 有的单一制 国家 , 地 方政权也享有 有限 的刑 事立法 权 。 如 日本《地方 自治法》第 14 条第 3 项规定 : “ 普通地方公共 团体 , 除法律有特别规定之外 , 在其条例 中 , 对违反条例 的 , 可以 设立 科处二年以 下惩役或者监禁 、 一百万元 以下罚金 、 拘役或者没收之刑的规定 。 ” 《东京都关于青少年健全育成的条例》便设立 了各种禁 止规范 , 其第 抖 条之三 至第 29 条 , 对违反各禁止规 范的行为分别规定了二年以 下惩役 、 10 万元 以 上的罚金 。 我 国幅员 辽 阔 , 人 口 众多 , 各民族有 自己 的风俗 习惯 , 经济发展极不平衡 , 城乡差别很大 。 事实上 , 各地对 犯罪的认定 也存在差异 。 因此 , 能否让省级权 力机关享有有限的刑事立法权 , 以 及如何防止省级权力机关滥用刑事立法权 , 是值得讨论的问题 。 O 参见〔日 2山口 厚 : 《刑法总论》 , 有斐阁 2 X() 1 年版 , 第 3 页 、 第 93 页 。 ④ 仁日〕金尚均 : 《危险社会 七刑法》 , 成文堂 2仪) l 年版 , 第 58 页 。 2 2