刑法解释方法位阶性的质疑周光权*内容提要：文义解释有诸多局限，需要其他解释方法来印证和检验，因此其并不具有优位性。客观目的解释的功能具有多面性，其仅在目的性缩限时具有绝对优先性，因此不能一概认为其有决定性；主观目的解释仅在提供不处罚的立法资料时具有特殊价值。在刑法解释的商谈、试错过程中，方法的采用有“各取所需”的特点，采用何种解释方法取决于对处罚必要性的判断；解释是一种结果，通常是在结论确定之后再选择解释方法，为法官定罪与否提供“事后注脚”；由于司法裁判必须考虑国民的认同感，且要接受后果考察，刑法适用就必须兼顾大量解释方法自身难以涵括的各种复杂因素。因此，如何立足于法条用语的通常含义，将犯罪论体系、规范保护目的、国民的规范认同、处罚必要性等内容一并考虑，并且坚持实践理性，选择对个案最为合适的解释方法，将实质解释的结论限定在特定时代能够接受的范围内，从而平衡好惩罚犯罪和保障人权的关系，是比刑法解释方法的位阶性更为重要的问题。关键词：刑法解释方法文义解释目的解释位阶性一、问题的提出18世纪末19世纪初，人们试图制定一部包罗万象、无需解释即可回答所有问题的刑法典。费尔巴哈拟定1813年巴伐利亚刑法典时，出于对法治国权力分立的考虑，禁止法官解释刑法典。他认为法官的工作就是将案件和法律文字进行比对，而不需要考虑法律的意义和精神。孟德斯鸠也早就描绘了法官作为制定法奴隶的情形，主张法官的判决无非就是制定法的精确复写。因此，法官需要的只是眼晴，法官本人仅是“宣告及说出法律的嘴巴而已”，是一种无意志的生物；法官的权力“在某种形式上等于零”。（1】但是，人们很快发*清华大学法学院教授。【1】参见【德】阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2011年版，第60页。.159·1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
刑法解释方法位 阶性 的 质疑 周 光 权 内 容 提要 ： 文 义 解释 有诸 多 局 限 ， 需 要其 他 解释 方 法 来 印 证和 检 验 ， 因 此其 并 不 具 有 优位性 。 客观 目 的 解释 的 功 能 具 有 多 面 性 ， 其 仅在 目 的 性 缩 限 时 具 有 绝 对优 先 性 ， 因 此 不 能 一 概 认为 其 有 决 定性 ； 主观 目 的 解 释仅 在提供 不 处 罚 的 立 法 资料 时 具 有特 殊价值 。 在 刑 法解 释 的 商 谈 、 试 错 过 程 中 ， 方 法 的 采 用 有 “ 各取 所 需 ” 的 特 点 ， 采 用 何种 解释 方 法 取决 于 对 处 罚 必要性 的 判 断 ； 解 释是 一 种结 果 ， 通常 是 在 结 论确 定 之后再 选择 解释 方 法 ， 为 法 官 定 罪 与 否 提供 “ 事 后 注 脚 ” ； 由 于 司 法 裁 判 必 须 考 虑 国 民 的 认 同 感 ， 且要接 受后 果 考 察 ， 刑 法 适用 就 必 须 兼 顾 大 量 解释 方 法 自 身 难 以 涵括 的 各种 复 杂 因 素 。 因 此 ， 如 何 立 足 于 法 条 用 语 的 通 常 含 义 ， 将 犯 罪 论 体 系 、 规 范 保 护 目 的 、 国 民 的 规 范认 同 、 处 罚 必要 性 等 内 容 一 并 考 虑 ， 并 且 坚持 实 践 理 性 ， 选择 对 个 案 最 为 合适 的 解释 方 法 ， 将 实 质 解释 的 结 论 限 定在特 定 时 代 能 够 接 受 的 范 围 内 ， 从 而 平 衡 好惩 罚 犯 罪 和 保 障 人权 的 关 系 ， 是 比 刑 法 解释 方 法 的 位 阶 性 更为 重 要 的 问 题 。 关键词 ： 刑 法 解 释方 法 文 义 解释 目 的 解释 位 阶性 一 、 问 题 的 提 出 世纪末 世 纪 初 ， 人们试 图 制 定 一 部包罗 万象 、 无需 解 释 即 可 回 答所有 问 题 的 刑 法 典 。 费 尔 巴 哈 拟定 年 巴 伐利亚刑 法典时 ， 出 于对法 治 国 权 力 分 立 的考 虑 ， 禁 止法 官解 释刑 法典 。 他认 为 法官 的工 作 就是将 案 件和法 律文字 进行 比 对 ， 而不需 要 考虑 法律 的 意 义 和精 神 。 孟德 斯鸠也早就 描绘 了 法 官作 为 制 定 法奴隶 的 情 形 ， 主 张 法 官 的 判 决无 非 就是 制 定 法 的精 确 复 写 。 因 此 ， 法 官 需要 的 只 是 眼 睛 ， 法官 本 人仅 是 “ 宣 告 及 说 出 法 律 的 嘴 巴 而 已 ” ， 是 一 种 无 意 志 的 生 物 ； 法 官 的 权 力 “ 在 某 种 形式 上 等 于 零 ” 。 〔 丨 〕 但 是 ， 人 们 很 快 发 清 华 大 学 法学 院 教 授 。 〔 〕 参 见 德 阿 图 尔 考夫 曼 ： 《 法律 哲 学》 ， 刘 幸义等 译 ， 法律 出 版 社 年 版 ， 第 页
法学研究2014年第5期现，既不存在完美无缺、没有歧义的制定法，也不能将法官视为宣读制定法的自动机器；法律适用离不开法官的创造性解释。刑法解释必须探究法条用语的含义，揭示其所描述的事实、表达的价值判断和应然观念。而讨论刑法解释，二个无法绕开的问题就是各种解释方法之间究竟有无位阶性。在刑法学中，通常的观点认为：文义解释确定刑法解释的大致边界，司法上则应适度考虑立法者的意思，对此范围加以调整，就规范意旨给予提示；最终则依靠体系解释、目的解释，在前面已经划定的范围内确定规范意旨的内容。不少学者即从这一基点出发，论证刑法解释方法的位阶性。比如，陈兴良教授认为，应当承认各种解释方法之间存在一定的位阶关系，尽管它并非固定不变；如果这种位阶关系得不到遵循，则可能影响解释结论的合理性。（2】“在一般情况下，语义解释当然是应当优先考虑的，在语义是单一的、确定的情况下，不能进行超出语义可能范围的解释。但在语义非单一的、非确定的情况下，应根据立法革进行历史解释以符合立法精神。在这种背景下，沿革解释具有优手语义解释的效力。”【3】吴学斌则提出：“在各基本诠释方法之间确立一个大体的逻辑顺序，有利于清理司法实践对于构成要件诠释混乱的思维，使对构成要件的诠释朝着一个客观的、理性的、可操作的方向发展。”【4】再比如，苏彩霞教授主张，刑法解释应遵循文义解释一→体系解释→历史解释一自的解释一合宪性解释的运用顺序：在可能文义的界限点上，文义因素绝对优先，在可能文义的界限内，目的解释则为解释之冠；解释刑法时应运用与遵循这种位阶关系。（5】程红则认为，刑法解释方法之间肯定存在一定的位阶关系，其表现为两个层面：一方面，刑法解释方法之间的“适用位阶”，应遵循“文理解释一→体系解释一→目的论解释”的序列。即首先进行文理解释，客观地认识刑法条文的语言意义；其次，联系相关法条的含义，进行体系解释；最后，在上述解释仍不能释疑时，才可以进行目的论解释。另一方面，刑法解释方法之间的“效力位阶”，仅存在于最终的自的论解释结论与文理解释结论发生冲突时；对此，应优先适用文理解释结论。但是，如果最终的目的论解释结论并未与之前的文理解释结论相冲突，那么，应该当然地选择最终的目的论解释结论，此时不存在效力上的位阶问题。（6]在我国，除了上述明确肯定刑法解释方法位阶性的主张外，还有学者承认解释方法的“决定性”。例如，张明楷教授认为，刑法解释方法没有明确的位阶性，但目的解释具有决定性；在对一个法条可以作两种以上的解释结论时，只能采纳符合法条目的的解释结论。同时，由于罪刑法定原则的存在，文义解释也具有决定性；即任何解释都不能超越法条用语的可能含义，即使解释结论符合刑法条文的目的，也不能被采纳。【7】这一同时肯定文义【2】参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第78页。【3）陈兴良：《判例刑法学》上册，中国人民大学出版社2008年版，第65页。【4】吴学斌：《刑法适用方法的基本准则》，中国人民公安大学出版社2008年版，第140页。【5】参见苏彩霞：《刑法解释方法的位阶与运用》，《中国法学》2008年第5期，第98页，第103页。【6】参见程红：《论刑法解释方法的位阶》，《法学》2011年第1期，第43页。【7】参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第40页。值得注意的是，在更为详尽地讨论刑法解释方法位阶性的论著中，张明楷教投明确反对刑法解释方法或解释理由之间具有位阶性。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》上，中国人民大学出版社2011年版，第50页。·160.?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
法 学 研 究 年 第 期 现 ， 既 不 存在 完 美无缺 、 没有 歧 义 的 制 定 法 ， 也不 能 将 法 官视 为 宣 读 制 定 法 的 自 动 机 器 ； 法律适用 离不 开 法官 的 创 造 性解 释 。 刑 法 解 释必 须探 究 法条 用 语 的 含义 ， 揭 示 其所描 述 的 事实 、 表达 的 价值判 断 和 应 然 观 念。 而讨 论刑 法 解 释 ， 一 个无 法绕 开 的 问 题 就是 各种 解 释 方法之 间 究竟 有 无位 阶性 。 在刑 法学 中 ， 通常 的 观 点 认 为 ： 文义 解 释 确 定 刑 法 解释 的 大 致边 界 ， 司 法上 则应 适度 考虑立 法者的 意思 ， 对 此范 围 加 以 调 整 ， 就规 范 意 旨 给予 提示 ； 最 终则 依 靠体 系 解 释 、 目 的解释 ， 在前 面 已 经划 定 的 范 围 内 确 定 规范 意 旨 的 内 容 。 不 少学 者 即 从 这 一 基 点 出 发 ， 论 证刑 法解释方 法的 位 阶 性。 比 如 ， 陈兴 良 教 授 认为 ， 应 当 承认 各种 解释 方法 之 间 存 在一 定 的位 阶关 系 ， 尽管它 并非 固 定不 变 ； 如 果 这种 位 阶 关 系 得不 到 遵 循 ， 则 可 能 影 响 解 释结论 的合理性 。 〔 〕 “ 在 一 般情况 下 ， 语 义解 释 当 然 是应 当 优 先 考虑 的 ， 在语 义 是 单一 的 、 确 定 的情况 下 ， 不能 进行 超 出 语义 可 能 范 围 的 解 释 。 但 在 语义 非单 一 的 、 非 确 定 的 情 况下 ， 应 根据立 法沿革进行历史 解 释 以 符合立 法精 神 。 在 这种 背景 下 ， 沿 革解 释具 有优 于 语义 解 释 的效力 。 ” 〔 〕 吴学斌则 提出 ： “ 在各基本诠释方法 之间 确 立一 个大体 的 逻辑顺 序 ， 有利 于 清 理 司 法实 践对于 构成要件诠释混乱 的 思 维 ， 使 对构成 要件 的 诠释朝 着 一 个客 观 的 、 理 性 的 、 可操作 的 方 向 发展 。 ” 〔 〕 再 比 如 ， 苏 彩霞教 授 主 张 ， 刑 法解 释应 遵 循文 义 解释 —体 系 解 释 —历史 解释— 目 的 解 释 —合宪 性解 释 的运 用 顺 序 ； 在 可 能文义 的 界 限点 上 ， 文 义 因 素绝 对 优 先 ， 在可 能文义 的 界 限 内 ， 目 的 解释 则 为 解 释 之冠 ； 解 释刑 法 时 应运 用 与 遵 循这 种位 阶 关 系 。 〔 〕 程红则 认 为 ， 刑 法解 释方 法之 间 肯 定存 在一 定 的 位 阶关系 ， 其表 现为 两 个层 面 ： 一 方 面 ， 刑 法解释方法之 间 的 “ 适用位 阶 ” ， 应遵 循 “ 文理解 释—体 系 解 释— 目 的 论解 释 ” 的 序列 。 即 首先进行 文 理解 释 ， 客观 地认识 刑 法条 文 的语 言意 义 ； 其次 ， 联 系 相 关 法条 的 含 义 ， 进行体系 解 释 ； 最后 ， 在上 述解 释仍不 能 释疑 时 ， 才 可 以 进行 目 的 论解 释 。 另 一 方 面 ， 刑 法解释方法之 间 的 “ 效力 位阶 ” ， 仅 存在于最终 的 目 的 论解 释结论 与 文理 解释结论发 生 冲 突 时 ； 对此 ， 应优 先适 用 文理解 释结论 。 但是 ， 如 果 最终 的 目 的 论 解 释结论 并 未 与 之 前的 文理解释结论相 冲 突 ， 那 么 ， 应该 当 然 地 选 择最终 的 目 的论 解 释结 论 ， 此 时 不存 在 效 力 上 的 位 阶 问 题 。 〔 〕 在我 国 ， 除 了 上述 明 确 肯 定 刑 法解 释方 法 位 阶 性 的 主张外 ， 还 有学者 承认 解释 方法 的 “ 决定性 ” 。 例 如 ， 张 明 楷教授 认为 ， 刑 法解 释方法 没 有 明 确 的 位 阶性 ， 但 目 的 解 释具 有 决 定性 ； 在对一 个法 条可 以 作 两 种 以 上 的 解 释结 论 时 ， 只 能 采 纳 符 合 法 条 目 的 的 解 释结 论 。 同 时 ， 由 于罪刑 法定 原 则 的 存 在 ， 文义 解释 也具 有决 定性 ； 即 任何 解 释都 不能 超越 法条 用 语 的 可 能含 义 ， 即 使 解 释结论符合刑 法 条文的 目 的 ， 也不能 被采纳 。 〔 〕 这 一 同 时 肯定 文 义 〔 〕 参见 陈 兴 良 、 周 光权 ： 《 刑 法 学 的 现代展 开 》 ， 中 国 人 民 大 学出 版 社 年版 ， 第 页 。 〔 〕 陈 兴 良 ： 《 判例 刑 法 学》 上册 ， 中 国 人 民 大学 出 版 社 年版 ， 第 页 。 〔 〕 吴 学 斌： 《 刑法 适用 方法的 基 本准 则 》 ， 中 国人 民 公 安大 学 出 版社 年 版 ， 第 页 。 〔 〕 参见 苏彩 霞 ： 《 刑法 解释方法 的 位 阶 与 运 用 》 ， 《 中 国 法 学》 年第 期 ， 第 页 ， 第 页 。 〔 〕 参见 程红 ： 《 论 刑 法 解释方法 的 位 阶》 ， 《 法学 》 年第 期 ， 第 页 。 〔 〕 参见 张 明 楷 ： 《 刑 法 学》 ， 法 律 出 版社 年版 ， 第 页 。 值 得注 意 的 是 ， 在 更 为 详 尽 地讨 论 刑 法 解 释方 法 位 阶 性 的 论著 中 ， 张 明 楷教 授明 确 反对 刑法 解 释 方法或 解 释理 由 之 间具 有位 阶性 。 参见 张 明 楷 ： 《 刑 法分 则 的 解释 原理 》 上 ， 中 国 人 民 大学 出 版社 年 版 ， 第 页
刑法解释方法位阶性的质疑解释和目的解释的决定性的观点，也可以说是一一种承认刑法解释方法位阶性的主张。【8】根据上述分析，似乎可以得出结论：在我国很多刑法学者看来，刑法解释方法存在一个位阶性的问题。但是，这一判断是否准确，是否有实际意义，是否符合司法的逻辑，却很值得研究。本文的基本观点是：文义解释处于解释的起点位置，但这不意味着文义解释是决定性的；目的解释在何种情况下是最高准则，不可一概而论；司法判断的高度复杂性决定了，在各种解释标准中，并没有一个“确定的次序”；9】因此，所谓的刑法解释方法的位阶性并不存在，讨论位阶性的有无并无理论上的实益。但需要指出的是，否定和质疑刑法解释方法的位阶性本身不是目的，本文的真正意图在于揭示以下诸点：（1）与其讨论刑法解释方法的位阶，不如更多关注司法过程的复杂性，关注司法上实践理性的形成过程；（2）与其对刑法解释方法进行排序，不如细致地建构各种解释方法自身的运用规则：（3）与其关注解释方法的位阶性对实务的影响，不如更多地考察对刑法适用真正发生影响的构成要件、处订必要性、法益保护、国民的规范意识等因素。二、文义解释不具有绝对优位性（一）文义解释的局限性十分明显在刑法解释上，运用得最多的是文义解释；通过这种解释方法探究法条用语的含义，是解释的起点。文义解释之所以重要，是因为具体案件事实能否被包摄到刑法概念之下并不清楚，需要对法条用语的含义进行阐释；解释无论如何不能逾越法条用语的可能含义。因此，理论上一般认为，文义解释具有优位性。但笔者认为，文义解释具有所谓优位性的情形极其有限，仅仅表现为：（1）在单独运用文义解释即可得出明确结论的情形中，文义解释的意义显而易见；（2）在目的解释和文义解释抵触时，文义解释的结论优先采用。其实，在实践中，真正成为问题的情形是：通过文义解释得出多种结论时，难以判断哪一种结论更合适；以及，难以判明目的解释是否真的与文义解释相抵触。此时，文义解释结论都需要其他解释方法来印证或反证，其自身的优位性并不存在。就任何一个刑法概念的文义“辐射范围”而言，都存在所谓“肯定选项”（概念核心）、“中立选项”（概念外围）与“消极选项”（概念之外）之分（参见下页图1）。刑法解释就是要考虑待解释事项与法条用语本身所具有的意义（“肯定选项”）的“距离”和该事项的处罚必要性。应该说，对“消极选项”的判断相对容易（例如，没有任何法官会将私营企业的员工解释为国家工作人员，进而认定其构成贪污罪）。（10）但是，刑法解释上大量存在那些根据一般的概念界定或语言使用习惯，无法清楚地确认是否应该进入此概念范围的情形，即“中立选项”，11)其范围却极广。这些情形是否能够被包摄到特定概念之下，从而将其与“肯定选项”同视，通常并不能仅从文义解释中得出肯定结论。对此，前田雅【8】相同的判断，参见前引【6]，程红文，第46页以下。【9】参见【德］卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第95页。【10]这其实也是仅就通常的情形而言的。【11】参见【德］英格博格·普珀：《法学思维小课堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第53页。.161:?1994-2015ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.net
刑 法 解 释 方 法 位 阶 性 的 质 疑 解 释和 目 的 解释 的决定性 的 观点 ， 也可 以 说是一 种 承认 刑 法解释方法位 阶性 的 主 张 。 〔 〕 根据上述分析 ， 似乎可 以 得 出 结 论 ： 在 我 国 很 多 刑 法 学 者看 来 ， 刑 法解 释方 法存 在 一 个位 阶性 的 问 题 。 但 是 ， 这 一 判 断是 否 准 确 ， 是 否 有 实 际 意 义 ， 是 否符 合 司 法 的 逻辑 ， 却 很值得研究 。 本文 的基本观点 是 ： 文 义 解释 处 于 解 释的 起 点 位 置 ， 但 这不 意 味 着 文 义解 释是 决定 性 的 ； 目 的 解释在 何种情况 下 是最 高 准 则 ， 不 可 一 概 而 论 ； 司 法 判 断 的 高 度 复 杂性 决 定 了 ， 在各种解释标准 中 ， 并 没有 一 个 “ 确 定 的 次序 ” ； 〔 〕 因 此 ， 所 谓 的 刑 法解 释 方 法 的 位 阶 性 并不存在 ， 讨论位 阶性 的 有无并无 理论上的 实益 。 但需要 指出 的 是 ， 否定和 质疑刑 法解释方 法的位 阶性本 身不是 目 的 ， 本文的 真正意图 在于揭 示 以 下诸 点 ： （ 与 其讨 论刑法解 释方法 的 位阶 ， 不如 更多关注司 法过程 的 复杂性 ， 关注 司 法上 实践理性 的 形成过程 ； （ 与 其对 刑 法解释方法进行排序 ， 不如细 致地建构各 种解 释方法 自 身 的 运用 规则 ； （ 与 其关 注解 释 方法 的位 阶性对 实务 的影 响 ， 不 如 更 多 地考 察 对刑 法适 用 真正 发生 影 响 的 构 成要 件 、 处 罚 必要性 、 法益保 护 、 国 民 的 规范意识等 因 素 。 二 、 文 义 解释 不 具 有 绝 对 优位性 一 ） 文义解 释的 局限 性十 分 明 显 在 刑 法解 释上 ， 运 用 得最 多 的 是 文 义 解 释 ； 通 过 这 种 解 释 方法 探 究 法 条用 语 的 含 义 ， 是解 释的 起 点 。 文义解释 之所 以 重要 ， 是 因 为具 体案件 事 实 能否 被 包摄 到 刑 法 概念 之下 并 不清楚 ， 需 要对 法条 用 语 的 含 义进 行 阐 释 ； 解 释无 论 如何 不 能逾 越 法 条用语 的 可 能含 义 。 因 此 ， 理论 上一 般认 为 ， 文义解 释具 有优 位性 。 但 笔 者认 为 ， 文 义 解 释具有 所谓 优 位性 的 情形极其有 限 ， 仅仅 表现为 ： （ 在 单独 运 用 文义 解 释 即 可 得 出 明 确 结论 的 情形 中 ， 文 义 解释 的 意义显 而易见 ； （ 在 目 的 解释 和 文 义解释抵 触 时 ， 文义 解 释的 结论 优先 采用 。 其 实 ， 在 实 践中 ， 真正成为 问 题 的 情形 是 ： 通 过 文义 解 释得 出 多 种 结 论时 ， 难 以 判 断 哪 一 种 结论 更合适 ； 以 及 ， 难 以 判 明 目 的 解 释是 否真 的 与 文义 解 释 相 抵 触 。 此 时 ， 文 义解 释结 论 都需要 其他 解释方法来 印 证或反证 ， 其 自 身的 优位性并不存在 。 就任 何 一 个 刑 法 概念 的 文 义 “ 辐 射范 围 ” 而言 ， 都存 在 所 谓 “ 肯定 选项 ” （ 概 念 核 心 ） 、 “ 中 立选项 ” （ 概念外 围 ） 与 “ 消 极 选项 ” （ 概念之 外 ） 之 分 （ 参 见 下页 图 。 刑 法 解 释 就是 要考虑 待解释事 项与 法条用 语 本身所具有 的意 义 （ “ 肯定 选 项” ） 的 “ 距 离 ” 和 该 事 项 的 处 罚 必要性。 应该说 ， 对 “ 消 极选项 ” 的 判 断相对 容易 （ 例 如 ， 没 有 任 何 法 官 会 将 私 营 企业的 员 工解释为 国 家 工作人 员 ， 进 而认 定其构 成贪 污 罪 ） 。 〔 〕 但 是 ， 刑 法解 释上 大 量存 在那些根据 一 般 的 概念 界定或 语 言 使用 习 惯 ， 无法 清楚 地确 认 是否 应该进 入 此概 念范 围 的 情形 ， 即 “ 中 立选项 ” ， 〔 〕 其范 围 却极广 。 这 些 情形 是 否 能够被包摄 到 特定 概念 之下 ， 从而 将其与 “ 肯 定 选项 ” 同 视 ， 通 常 并 不 能仅 从 文 义 解 释 中 得 出 肯 定 结 论 。 对此 ， 前 田 雅 〔 〕 相 同 的 判 断 ， 参 见前 引 〔 程红 文 ， 第 页 以 下 。 〕 参 见 德 卡 尔 恩 吉 施 ： 《 法 律思维 导 论》 ， 郑永 流译 ， 法 律 出 版社 年版 ， 第 页 。 〔 〕 这 其实 也是仅 就通 常 的 情形 而言 的 。 〔 〕 参 见 德 英格 博格 普 珀 ： 《 法学思 维 小课堂 》 ， 蔡圣伟 译 ， 北 京大学 出 版 社 年版 ， 第 页
法学研究2014年第5期英教授指出：对于概念核心部分，原则上在肯定构成要件符合性的基础上，作为例外应考虑限定处罚的事项（包括限定性的合宪解释）；对于“中立选项”，应在正面考虑的基础上，根据保护法益的需要确定处罚必要性。（12】也就是说，如何确定“中立选项”的最终归属，还需要考虑处罚的必要性这一因素。（肯定选项（概念核心）中立选项（概念外围）T消极选项（概念之外）图 1为消除“中立选项”最终归属上的不确定性，在文义解释过程中，通常要比较“中立选项”是否更加接近那些明显可以被包摄到法律之下的案例（即“肯定选项”），从而判断其属于“肯定选项”还是“否定选项”。但是，难题在于：有的案件比较极端、罕见，缺乏类似案例可以比较；此时，仅靠文义解释显然不能解决难题。例如，组织淫移表演罪中的“表演”概念，通常指的是经过组织的多人在舞台上或其他特定场所，就其特殊技能进行展示；其形式特征通常是表演者、观看者都是多人。但被告人招募模特和摄影者，要求模特摆出各种暴露性器官的淫移姿势供摄影者拍摄；这种模特和拍摄者“一对一”的情况应如何处理？如果这是国内第一起类似案件，就缺乏其他类似案例可以比较；文义解释方法的运用因此受到限制。当然，似乎也可以通过对文义的字典式理解，来认定其属于组织淫移表演罪中的“表演”—向他人展示自己的过程一一从而对组织者定组织淫移表演罪。（13)但是，如果考虑到该罪的规范目的是制裁妨害社会管理秩序的行为，在模特和拍摄者“一对一”的场合，行为极度私密，不会妨害社会管理秩序，那么，从文义解释角度得出的定罪结论就可能被推翻，先前似乎可以扩大解释为“肯定选项”的“中立选项”又不得不变为“消极选项”。这是因为规范的目的不一定能在文义中被认识，而必须用其他解释方法，即体系解释和历史解释，来检验文义解释。（14)（二）文义解释需要体系解释来印证体系解释“是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，按照逻辑规则，从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位、有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容，以免孤立地、片面地理解该法律条文的含义。”（15】体系解释是要将个别的法律观念放到整个法律秩序中去考察规范的内在关联，其包括四方面要求：（1）无矛盾的要求；（2）不费言的要求（明【12】参见【日】前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第79页。[13] 参见徐世亮：《董志尧组织淫秒表演案》，载最高人民法院刑事审判庭编：《刑事司法指南》第85卷，法律出版社2009年版，第89页以下。[14]参见【德】伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第328页。【15】葛洪义：《法律方法讲义》，中国人民大学出版社2009年版，第182页。·162.?1994-2015ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.net
法 学 研 究 年 第 期 英教授指 出 ： 对于概念 核心 部分 ， 原 则 上 在 肯 定构 成要 件符 合性 的 基础 上 ， 作为 例 外应 考 虑 限定处罚 的 事项 （ 包括 限定 性的 合宪 解释 ） ； 对于 “ 中 立选项 ” ， 应在 正面 考虑 的基 础 上 ， 根据保护法 益 的需要确 定处 罚 必要性 。 〔 〕 也就 是说 ， 如 何 确 定 “ 中 立 选项 ” 的最 终 归 属 ， 还需要 考虑 处罚 的必 要性这一 因 素 。 选 项 （ 概念 立选项 （ 概念外 围 消 极选项 （ 概念之外 ） 图 为 消 除 “ 中 立选项 ” 最 终归 属 上 的 不 确 定 性 ， 在 文义 解 释过 程 中 ， 通 常 要 比 较 “ 中 立 选项 ” 是 否更加 接近那些 明 显 可 以 被包摄 到法 律之 下 的 案 例 （ 即 “ 肯 定 选项 ” ） ， 从 而判 断 其属 于 “ 肯定选项 ” 还是 “ 否定选项 ” 。 但 是 ， 难题在于 ： 有 的 案件 比 较极端 、 罕见 ， 缺 乏 类似案 例可 以 比 较 ； 此时 ， 仅 靠文 义解 释显然 不 能解决 难题 。 例如 ， 组织 淫 秽 表 演罪 中 的 “ 表演 ” 概念 ， 通常指 的 是经过组织 的 多人在 舞台 上 或其他 特定 场所 ， 就其 特殊技 能进行 展 示 ； 其形式 特征通 常 是表演 者 、 观 看者 都是 多人 。 但 被告 人招 募模 特 和 摄 影 者 ， 要求 模 特 摆 出 各 种暴 露性器官 的 淫 秽 姿势 供 摄影 者拍摄 ； 这种 模 特 和 拍 摄者 “ 一 对一 ” 的 情 况应 如 何处理 ？ 如果 这是 国 内 第 一 起 类似 案 件 ， 就缺 乏其 他类似 案例 可 以 比 较 ； 文义 解 释方 法 的 运用 因 此受 到 限 制 。 当 然 ， 似 乎也可 以 通 过对 文义 的 字典式 理解 ， 来 认定其 属 于 组织 淫 秽 表演 罪 中 的 “ 表演 ” — 向 他人展 示 自 己 的 过程— 从 而 对组 织者定 组织 淫 秽 表演 罪 。 〔 〕 但是 ， 如果 考虑到 该罪 的 规 范 目 的 是 制 裁 妨害 社 会 管 理秩 序 的 行 为 ， 在模特 和 拍 摄 者 “ 一 对一 ” 的 场合 ， 行为 极度私密 ， 不会 妨 害 社会 管 理秩 序 ， 那 么 ， 从 文 义解 释角 度 得 出 的 定 罪结论就可 能被推翻 ， 先前似乎 可 以 扩大解 释 为 “ 肯定 选 项 ” 的 “ 中 立 选项 ” 又 不得 不 变 为 “ 消极选 项” 。 这是 因 为规范 的 目 的 不一 定 能在文 义 中 被认识 ， 而 必须用 其他 解 释方 法 ， 即 体 系解 释和历史解释 ， 来检 验文 义解释 。 〔 〕 二 ） 文义解释需要体 系解释来 印证 体 系 解 释 “ 是指将需要 解 释的 法 律条 文与 其他 法 律条 文联 系 起 来 ， 按 照 逻 辑规 则 ， 从 该法律 条文与 其他法 律条文 的关 系 、 该 法律 条文在 所 属 法律 文件 中 的 地位 、 有 关 法律 规 范 与法律 制度 的联 系 等 方面 人手 ， 系 统全 面地 分 析该 法律 条文 的 含义 和 内 容 ， 以 免 孤立 地 、 片 面地理解该法律条文 的含义 。 ” 体 系 解 释是要将 个别 的法 律 观念放 到 整个 法 律秩 序 中 去考察 规范 的 内 在关联 ， 其包 括四 方面要求 ： （ 无矛 盾 的 要求 ； （ 不赘 言 的 要 求 （ 明 参 见 日 前 田 雅 英 ： 《 刑法 总 论讲 义》 ， 东 京 大 学出 版 会 年版 ， 第 页 。 〔 〕 参见 徐 世亮 ： 《 董 志尧组 织 淫秽 表 演案 》 ， 载最高 人民 法 院 刑 事审 判庭编 ： 《 刑 事司 法指 南》 第 卷 ， 法 律 出 版社 年 版 ， 第 页 以 下 。 〔 参见 德 伯 恩 魏德士 ： 《 法理学 》 ， 丁小春 、 吴越译 ， 法律 出 版社 年版 ， 第 页 。 〔 葛 洪义 ： 《 法 律方 法讲 义》 ， 中 国 人 民 大学 出 版社 年 版 ， 第 页
刑法解释方法位阶性的质疑确规范的适用范围，避免使某些规范成为多余的规定）；（3）完整性要求（通过解释排除法律漏洞）；（4）体系秩序的要求（法律规定的编排都是有意义的）。（16）刑法是对普通公民及司法人员的行为指示，其必须被体系性地理解，而不能有内在矛盾，如此才能得到一体遵守和执行。如果运用文义解释难以得出确定结论，或者其结论难以说服其他解释者，就会用到体系解释方法。这是因为每一个法律规范在目的上都与整个法律秩序有关，对法律条文不能作孤立的理解。虽然体系解释的真正目的不是堵塞处罚漏洞，17】但在文义解释结论有争议时，在没有穷尽其他可能的解释方法时，不要轻易得出不能处罚的结论。此时，要尽量用体系解释方法去印证、检验文义解释的处罚结论，从而不放纵犯罪。例如，2003年《关于办理非法制造、买卖、运输、储存毒鼠强等禁用剧毒化学品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条明确规定：“本解释所称“毒鼠强等禁用剧毒化学品，是指国家明令禁止的毒鼠强、氟乙酰胺、氟乙酸钠、毒鼠硅、甘氟”。也就是说，国家明令禁止的这几种“禁用剧毒化学品”，属于刑法第125条第2款规定的“毒害性”物质。但问题在于，该条规定的毒害性物质如果是化学品时，是否仅仅局限于以上五类？实务上，有人认为，构成毒害性物质的化学品，只能是上述司法解释所限定的五类禁用剧毒化学品，因为许多毒害性化学品无论是毒性，还是实际危害的发生，都远远低于这五类化学品；对于其他化学品，即使要定罪也必须设定更高的追究标准，而不能简单比照现有的司法解释。2005年浙江省高级人民法院就《关于非法制造、买卖、运输、储存液氯如何定罪处罚的请示》答复指出：“《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第二款规定的非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪中的毒害性物质应为禁用毒害品。液氯虽列人了《剧毒化学品目录》（2002年版），但非国家明令禁止使用的剧毒化学品，故非法制造、买卖、运输、储存液氯不适用刑法第一百二十五条第二款，如果违反有关管理规定，在生产、储存、运输、使用液氯过程中发生重大事故，可按刑法第一百三十六条规定以危险物品肇事罪定罪处罚。”从合理运用刑法解释方法的角度评价，可以认为这一结论是不合适的。其实，从文义解释的角度，就应该可以判定液氯这种剧毒化学品具有明显的毒害性；既然被列入《剧毒化学品名录》，其就属于严格监管的对象，不应充许任意买卖。如对这一解释结论有疑问，完全可以结合体系解释进行印证。因为从体系解释的角度看，刑法第115、127、291条之一都使用了“毒害性”物质的概念，并且毒鼠强等之外的其他列入《剧毒化学品目录》的化学品也都包括在内，那么，有什么理由仅仅在第125条中对其范围加以限制？其实，最高人民法院发布的指导案例13号“王召成等非法买卖、储存危险物质案”，并不认为刑法第125条规定所涵盖的毒害性化学品仅仅局限于毒鼠强等五种禁用剧毒化学品。该案例的裁判要旨认为，氰化钠虽不属于禁用剧毒化学品，但系列人危险化学品名录予以严格监督管理的限用剧毒化学品；其易致人中毒或者死亡，对人体、环境具有极大的毒害性和极度危险性，极易对环境和人的生命健康造成重大威胁和危害；因此，其属于毒害性物质，系刑法第125条第2款规定的“毒害性”物质，【16】参见前引【11]，普珀书，第56页。【17】由于刑法适用的片段性、谦抑性要求，刑法规定的无漏洞性只能是法律解释的次要目标。同上书，第64页。.163-?1994-2015ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.Allrights reserved.http://www.cnki.net
刑 法 解释方 法 位阶 性 的 质 疑 确 规范 的适 用 范 围 ， 避免使某些规范成为 多余 的 规定 ） ； 完 整性要求 （ 通过 解释 排 除法 律漏洞 ） ； 体系 秩序 的 要 求 （ 法 律 规 定 的 编排 都 是有意 义 的 ） 。 〔 〕 刑 法 是 对普 通公 民 及 司法人员 的 行为 指 示 ， 其 必须 被体 系 性 地 理解 ， 而不 能 有 内 在矛 盾 ， 如 此 才 能 得 到 一 体 遵守 和执行 。 如 果运用 文义 解释 难 以 得 出 确 定 结论 ， 或 者 其结论 难 以 说 服 其他 解 释者 ， 就 会用 到体 系 解 释方法 。 这 是 因 为 每 一 个法 律规 范在 目 的 上都 与 整个 法 律 秩 序 有 关 ， 对 法 律 条文不 能作孤立 的理解 。 虽 然 体系 解释 的 真正 目 的 不是堵塞处罚 漏洞 ， 〔 〕 但 在文义解 释结论 有争议 时 ， 在没有 穷尽其他 可 能 的 解释 方法 时 ， 不要轻 易 得 出 不能 处罚 的 结论 。 此 时 ， 要 尽 量用 体 系 解 释方 法 去印 证 、 检验文义解释 的 处 罚 结论 ， 从 而不放 纵犯 罪。 例 如 ， 年 《 关 于办理 非法 制 造 、 买卖 、 运输 、 储存毒 鼠 强 等禁 用 剧 毒化 学 品 刑 事 案 件 具体 应 用 法律 若 干 问 题 的 解 释》 第 条明 确 规定 ： “ 本解释 所称 ‘ 毒 鼠强等禁用 剧 毒 化学 品 ’ ， 是指 国 家 明 令禁 止 的 毒 鼠强 、 氟乙 酰胺 、 氟 乙 酸钠 、 毒 鼠硅 、 甘 氟 ” 。 也就是说 ， 国 家 明 令 禁止 的 这几 种 “ 禁 用剧 毒化学 品 ” ， 属 于刑 法 第 条第 款规定的 “ 毒 害性 物质 。 但 问 题在 于 ， 该条 规 定 的 毒害性 物 质如 果是化学 品 时 ， 是否 仅仅局 限于 以 上 五类 ？ 实 务上 ， 有人认 为 ， 构 成毒 害 性 物 质 的 化 学 品 ， 只 能 是 上述 司 法解 释 所 限 定 的 五 类禁 用 剧毒化学品 ， 因 为 许 多 毒 害 性化学 品 无 论 是毒性 ， 还是 实 际危 害 的发 生 ， 都 远 远低 于 这 五类化 学品 ； 对于其他 化学 品 ， 即 使要 定 罪 也必 须设 定更 高 的 追究 标准 ， 而 不 能 简单 比 照 现有 的 司 法解释 。 年浙 江省 高 级人 民 法 院 就 《 关于 非 法 制 造 、 买卖 、 运 输 、 储 存液 氯 如 何定罪处罚 的 请示 》 答 复指 出 ： “ 《 中 华人 民 共 和 国 刑 法》 第一 百 二 十五 条第二 款规定 的 非法制 造 、 买卖 、 运输 、 储 存 危 险 物质 罪 中 的 毒 害 性 物质应 为 禁 用 毒 害 品 。 液 氯 虽 列 人 了 《 剧毒 化学品 目 录》 （ 年 版 ） ， 但非 国 家 明 令禁 止使 用 的 剧 毒 化学 品 ， 故 非 法 制 造 、 买 卖 、 运输 、 储存液氯不适 用刑 法第一 百二 十 五 条第 二 款 ， 如 果违 反有 关管 理规定 ， 在生 产 、 储存 、 运输 、 使用液氯过 程 中 发 生 重 大事 故 ， 可按 刑 法第一 百三 十六 条规 定 以 危 险 物 品 肇 事罪定罪处罚 。 ” 从合理运 用 刑 法解释 方法 的 角 度评 价 ， 可 以 认 为 这 一 结论 是不合 适 的 。 其 实 ， 从文义解释 的 角 度 ， 就 应该 可 以 判 定 液氯 这种 剧 毒 化 学 品 具有 明 显 的 毒害 性 ； 既 然被 列 入 《 剧毒化学 品 名 录 》 ， 其就属 于 严格 监管 的对 象 ， 不应 允 许任 意 买卖 。 如 对这一 解释结 论有疑 问 ， 完全可 以 结合体 系 解 释进行 印证 。 因 为 从体 系 解释 的 角 度 看 ， 刑 法第 、 、 条之一 都使用 了 “ 毒 害性” 物 质 的 概 念 ， 并 且 毒 鼠 强 等 之 外 的 其他 列 入 《 剧 毒化 学 品 目 录 》 的化学 品 也都 包括在 内 ， 那 么 ， 有 什么 理 由 仅仅在 第 条 中 对其 范 围 加 以 限 制 ？ 其实 ， 最高 人 民 法 院 发 布 的 指 导 案 例 号 “ 王 召 成 等非 法 买卖 、 储 存 危 险物 质案 ” ， 并不认为 刑 法第 条规定 所涵 盖 的 毒 害 性化 学 品 仅仅 局 限 于 毒 鼠 强 等五 种 禁用 剧毒 化学 品 。 该案例 的裁判要 旨 认 为 ， 氰 化钠 虽 不 属 于禁 用 剧毒 化学 品 ， 但 系 列 入 危 险 化 学 品 名 录 予 以 严格监督管理 的 限 用 剧 毒 化学 品 ； 其 易 致人 中 毒 或 者 死 亡 ， 对 人体 、 环 境 具有极 大 的 毒 害性 和极度 危险 性 ， 极 易 对 环 境和 人 的 生 命健 康造 成 重 大 威 胁 和 危 害 ； 因 此 ， 其 属 于 毒 害 性物 质 ， 系 刑 法第 条 第 款规定 的 “ 毒 害性 ” 物 质 。 〕 参见 前引 〕 ， 普 珀 书 ， 第 页 。 〔 〕 由 于 刑 法 适用 的 片 段性 、 谦 抑性 要求 ， 刑 法 规定 的 无漏洞 性只 能是 法律解释 的 次要 目 标 。 同上 书 ， 第 页