中外法学PekingUniversityLawJournalVol.27, No.2(2015)pp.548—559法益保护与规范效力的保障论刑法的目的（德）乌尔斯·金德霍伊泽尔*著陈璇译摘要在刑法目的这一间题上，法益保护与规范效力的保障并非相互排斥，面是两个分属不同层次、完全能够被此兼容的思想。刑法所规定的罪刑条文既说明了制裁规范，又揭示了行为规范的内容。行为规范的作用在于保护法益。法益概念不仅具有指导构成要件解释的方法论机能，而且也是检验罪刑条文是否正当的根据。客观上符合了构成要件的行为，未必违反了行为规范；同时，客观上不完全符合构成要件的行为，也未必没有违反行为规范。刑罚只能以通过维护行为规范的效力、强化国民对规范之信赖的方法，间接实现法益保护。因此，刑法的目的在于保障行为规范的效力，而行为规范的目的则在于保护法益。关键词法益保护规范违反行为规范制裁规范未遂犯前言在德国刑法学中，多年来人们都在探讨一个问题，即国家刑罚的任务究竞是保护法益，还*德国波恩大学法学院刑法与刑事诉讼法教席教授。**中国人民大学法学院副教授。金德霍伊泽尔教授曾于2014年3月5日晚以该题目在北京大学法学院“当代刑法思潮论坛”上发表了特别演讲，本文是教授在演讲稿的基础上增补扩充而成的。本文的翻译和发表均已获得作者的授权。:548:?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
中 外法 学 Ｐ ｅｋ ｉｎ ｇ Ｕｎ ｉ ｖｅｒ ｓｉ ｔ ｙ Ｌａ ｗ Ｊｏ ｕｒｎａｌ Ｖｏ ｌ． 2 7 ， Ｎｏ． 2 （ 2 0 1 5 ） ｐ ｐ． 5 4 8 － 5 5 9 法益保护 与规 范效力 的保 障 论 刑 法 的 目 的 （ 德 ） 乌 尔 斯 ？ 金德 霍 伊泽 尔 ＊ 著 陈 璇ｍ 译 摘 要 在 刑 法 目 的 这 一 问 题 上 ， 法 益 保 护 与 规 范 效 力 的 保 障 并 非 相 互 排 斥 ， 而 是 两 个 分属 不 同 层 次 、 完 全 能 够 彼 此 兼 容 的 思 想 。 刑 法 所 规 定 的 罪 刑 条 文 既 说 明 了 制 裁 规 范 ， 又 揭 示 了 行 为 规 范 的 内 容 。 行 为 规 范 的 作 用 在 于 保 护 法 益 。 法 益 概 念 不 仅 具 有 指 导 构 成 要 件 解 释 的 方 法 论 机 能 ， 而 且 也 是 检 验 罪 刑 条 文 是 否 正 当 的 根 据 。 客 观 上 符 合 了 构 成 要 件 的 行 为 ， 未 必 违 反 了 行 为 规 范 ； 同 时 ， 客 观 上 不 完 全 符 合 构 成 要 件 的 行 为 ， 也 未 必 没 有 违 反 行 为 规 范 。 刑 罚 只 能 以 通 过 维 护 行 为 规 范 的 效 力 、 强 化 国 民 对 规 范 之 信 赖 的 方 法 ， 间 接 实 现 法 益 保 护 。 因 此 ， 刑 法 的 目 的 在 于 保 障 行 为 规 范 的 效 力 ， 而 行 为 规 范 的 目 的 则 在 于 保 护 法 益 。 关 键 词 法 益 保 护 规 范 违 反 行 为 规 范 制 裁 规 范 未遂 犯 、 ‘ ■ —Ｙ ． 刖 ｎ 在德 国 刑 法 学 中 ， 多 年 来人 们都在 探讨 一 个 问 题 ， 即 国 家 刑罚 的 任 务究竟 是保 护 法 益 ， 还 ＊ 德国 波 恩 大学法学 院 刑 法与 刑 事诉讼法教席教 授。 ＊ ＊ 中 国 人民 大学法学 院 副 教授 。 金 德 霍伊泽尔 教授 曾 于 2 0 1 4 年 3 月 5 日 晚 以 该题 目 在北京 大学 法学 院 “ 当 代 刑法思 潮 论坛” 上发 表了 特别 演讲 ， 本 文是教 授在演 讲稿 的 基础上 增 补 扩充 而成的 。 本 文的 翻 译和 发表 均 已 获 得 作者 的 授权 。 ？ 5 4 8 ？
法益保护与规范效力的保障是保障刑法上行为规范（Verhaltensnorm）的效力。（1）有时，甚至有人这样来回答这个问题，即刑法要么只是保护法益，要么仅仅保障规范的效力。（2）然而，将法益保护和规范效力的保障看成是相互对立，甚至是相互排斥的刑法自的，这种观点从第一眼看上去就极其令人惊边。因为，刑罚是在某种犯罪行为实施完毕之后才对其施加的后果，它既不可能对已经实施之行为所侵害的法益提供保护，也不可能对犯罪所违反之规范的效力加以保障。当某人因为杀害了另一人而被国家判处刑罚时，这一具体的惩罚措施既不能挽回死者的生命法益，也不能确保行为人遵守禁止杀人的命令。换言之：在国家具体实施惩罚的场合中，刑罚对于防止它所制裁的那个犯罪行为来说总是显得无能为力。因此，很明显，对于国家设立刑罚的意义究竟何在这一问题，“法益保护”和“规范效力的保障”这样的标语项多只能提供极为简单化的回答。实际上，要想使刑罚目的的设定具有信服力，我们就必须将它放人一个全方位的刑法运行模式之中。尽管刑罚是事后导向的，因为它是针对某个已经发生了的事件所做出的反应，但是如果刑罚追求实现某种保护目的，那么它必然也同时指向未来。要使刑罚能够如此，我们就必须把它理解成某种广泛交流活动（Kummuni-kation）中的一部分。一方面，刑罚是国家对行为人通过其罪行所发出之声明的回应；另一方面，刑罚又是国家针对国民，即针对一般公众所做的面向未来的宣言。另外，以下这种观点看来同样也不合理，即：国家对刑事责任归属的确定体现出一种交流的关系，我们应当把“法益保护”和“规范效力的保障”这两个标语放在这种交流关系之中，将它们理解成相互排的两种预防性的目的设定。如果我们想让某人为一个特定的犯罪行为承担责任，那就会运用到不同的规则。这些规则都拥有不同的逻辑结构，所以我们不能把它们相互混滑，更不能认为它们是完全一致的。此外，这些规则的合港化根据也有所不同。因此，某些规则的合法化需要借助法益保护，而另外一些规则的合法化则需要利用保障规范效力的目的，这是完全可能的。把刑法套牢在某一个特定目的之上的做法，失之草率。从上述导论出发，我们已经可以引出以下观点，即“法益保护”和“规范效力的保障”并没有对同一个问题给出互不相容的回答。事实上，人们很容易产生这样的想法，即在确定刑事责任的归属这一社会交流活动的范围内，这两种预防性的目的设定能够分别对两个完全不同的问题给出各自令人信服的回答，从而实现两者之间的相互一致。这一想法是正确的，接下来我将【1）在此我只例示性地列出由Heinrich/Jager/Achenbach等人主编的文集StrafrechtalsScientiaUniversalis，FestschriftfurClausRoxinzum80.Geburtstag，2011当中的一些文章，即Heinrich，Strafrechtals Rechtsguterschutz - ein Auslaufmodell? - Zur Unverbrichlichkeit des Rechtsgutsdogmas, S. 131 ff.;Romano,Zur Legitimation der Strafgesetze-Zu Fahigkeit und Grenzen der Rechtsgutstheorie,S.l55 ff.,Polaino Nauarrete,Rechtsguterschutz versus Bestatigung der Normgeltung?,S.169 ff.,Scheinfeld,Normschutz als Strafrechtsgut? - Normentheoretische Uberlegungen zum legitimen Strafen, S. 183 ff., Greco,Gibt es Kriterien zur Postulierung eines kollektiven Rechtsguts?,S.199 ff.; Volk,Gefuhlte Rechtsguter?,S215ff.【2）例如，罗克辛（Roxin）在Herzog/Neumann（Herausgeber），Festschrift furWinfriedHassemer，2010，S.593中就曾声称，按照雅各布斯（Jakobs）所持的相反学说，“刑法保护的不是法益，而是规范效力”。549.?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
法 益 保 护 与 规 范 效 力 的 保 障 是保 障 刑 法上 行为 规范 （ Ｖｅ ｒｈａ ｌ ｔｅ ｎｓ ｎｏｒｍ ） 的效力 。 〔 1 〕 有 时 ， 甚 至 有 人这 样来 回 答这 个 问 题 ， 即刑 法要 么 只 是保护法 益 ， 要 么 仅 仅保 障 规 范 的 效力 。 然 而 ， 将 法 益保护 和 规范 效力 的 保 障看成是相互 对立 ， 甚 至是 相 互排斥 的 刑 法 目 的 ， 这 种 观 点从第 一 眼 看上 去就极 其令 人 惊讶 。 因 为 ， 刑 罚 是在某 种犯 罪行为 实 施完毕 之后 才对其施 加 的 后果 ， 它 既不 可 能对 已 经 实施 之行为 所 侵害 的 法益 提供保护 ， 也不可 能 对犯 罪所 违反 之 规 范 的 效力 加 以 保 障 。 当 某 人因 为杀 害 了 另 一 人 而 被 国 家判 处刑 罚 时 ， 这一 具体 的 惩罚 措施既 不能 挽 回 死者 的 生命 法益 ， 也不 能确保 行 为人遵 守 禁止杀人 的命令 。 换言 之 ： 在 国 家具体实施 惩罚 的 场 合中 ， 刑 罚 对于 防止 它所 制 裁 的 那 个犯 罪行为 来说总 是 显得 无能 为 力 。 因 此 ， 很明 显 ， 对于 国 家设立 刑 罚 的 意 义究竟 何在 这一 问 题 ， “ 法 益保护 ” 和 “ 规范效 力 的 保 障 ” 这样 的 标语 顶 多只 能提 供 极 为 简 单 化 的 回 答 。 实 际 上 ， 要 想 使 刑 罚 目 的 的 设定 具 有 信 服 力 ， 我 们就必 须将 它放人一 个全方位的 刑 法运行模式 之中 。 尽 管刑 罚 是 事后 导 向 的 ， 因 为 它是 针 对某 个 已 经发生 了 的 事件 所做 出 的 反应 ， 但是如 果 刑罚 追求 实 现某 种保 护 目 的 ， 那 么 它 必然 也 同时 指 向 未 来 。 要使 刑 罚 能够 如此 ， 我们 就必 须把 它 理解 成 某 种广 泛交 流 活 动 （ Ｋ ｕ ｍ ｍｕ ｎｉ － ｋ ａ ｔ ｉｏ ｎ） 中 的 一 部分 。 一 方面 ， 刑罚 是 国 家对行 为 人通 过 其 罪 行所 发 出 之 声 明 的 回 应 ； 另 一 方 面 ， 刑 罚 又 是 国 家 针对 国 民 ， 即针 对一 般公 众所做 的 面 向 未 来的 宣 言 。 另 外 ， 以 下这 种观 点看来 同 样也不合 理 ， 即 ： 国 家对刑 事 责任 归 属 的 确 定体 现 出 一种 交 流 的 关系 ， 我们 应 当 把 “ 法 益保 护 ” 和 “ 规 范效力 的 保障 ” 这两 个标 语放 在这种 交流 关系 之 中 ， 将 它 们 理解 成相 互排 斥 的两 种预 防 性 的 目 的 设定 。 如 果我 们 想 让某人 为 一 个特定 的 犯 罪行为 承担 责任 ， ． 那就会运用 到 不 同 的 规则 。 这 些规 则 都拥 有不 同 的 逻辑 结构 ， 所以 我 们 不 能把 它们 相互 混 淆 ， 更不 能认 为它们 是完 全一 致 的 。 此 外 ， 这 些 规则 的 合 法 化根据 也 有所不 同 。 因 此 ， 某 些 规 则 的 合法 化需要 借助 法益 保护 ， 而 另 外一 些规 则 的 合法 化则 需要 利用保 障规 范效力 的 目 的 ， 这是完 全可 能 的 。 把刑 法 套牢在 某一 个特 定 目 的 之 上 的做法 ， 失 之草率 。 从 上述导论出 发 ， 我们 巳 经 可 以 引 出 以 下观点 ， Ｂ 卩 “ 法 益保 护 ” 和 “ 规范 效力 的 保 障 ” 并 没有 对 同 一 个问 题给 出 互不 相 容的 回 答。 事实 上 ， 人们很 容易 产生 这样 的 想法 ， 即在 确 定刑 事 责任 的 归 属 这一 社 会交流 活动 的 范 围 内 ， 这两种 预 防 性 的 目 的设定 能够 分别 对 两 个 完 全不 同 的 问 题给 出 各 自 令人 信服 的 回 答 ， 从而实 现两 者之 间 的相 互一 致。 这一 想法是 正 确 的 ， 接 下来 我将 〔 1 〕 在此 我 只 例 示性 地 列 出 由 Ｈｅ ｉ ｎｒｉ ｃ ｋ ／ 】ｄ ｇｅ ｒ ／Ａｃｈ ｅ ｎｂａｃ ｈ 等 人 主 编 的 文 集 Ｓｔ ｒ ａｆｒｅｃ ｈｔ ａ ｌ ｓ Ｓｃ ｉｅ ｎ ｔ ｉａ Ｕ ｎｉ ｖ ｅｒｓ ａｌ ｉ ｓ ， Ｆｅｓ ｔｓ ｃ ｈｒｉ ｆ ｔ ｆｉｉ ｒ Ｃｌ ａｕｓ Ｒｏ ｘｉ ｎ ｚ ｕ ｍ 8 0 ． Ｇ ｅｂ ｕｒ ｔ ｓｔａｇ ， 2 0 1 1 当 中 的 一 些 文 章 ， 即 Ｈｅ ｉ ｎ ｒｉ ｃ ｈ ， Ｓｔ ｒａｆ ｒ ｅ ｃｈ ｔ ａｌｓ Ｒｅｃ ｈ ｔｓ ｇ ｕ ｔｅｒ ｓ ｃ ｈｕ ｔｚ － ｅｉ ｎ Ａ ｕｓ ｌａｕ ｆ ｍｏ ｄｅ ｌ ｌ ？ － Ｚｕ ｒ Ｕｎｖ ｅｒｂ ｒｕ ｃ ｈｌ ｉｃ ｈ ｋ ｅｉ ｔ ｄｅ ｓ Ｒｅｃ ｈ ｔ ｓｇ ｕｔ ｓｄ ｏｇ ｍａ ｓ ， Ｓ． 1 3 1 ｆ ｆ ． ； Ｒｏｍａ ｎｏ ？ Ｚｕ ｒ Ｌｅｇ ｉｔ ｉ ｍａｔ ｉ ｏ ｎ ｄ ｅ ｒ Ｓｔ ｒ ａｆ ｇｅ ｓ ｅ ｔ ｚ ｅ － Ｚｕ Ｆａ ｈｉ ｇｋ ｅ ｉ ｔ ｕ ｎｄ Ｇｒｅ ｎ ｚｅ ｎ ｄｅ ｒ Ｒ ｅｃ ｈ ｔ ｓｇ ｕ ｔ ｓ ｔ ｈｅｏ ｒ ｉ ｅ ？ Ｓ． 1 5 5 ｆ ｆ． ； Ｐｏｌ ａｉ ｎ ｏ Ｎａ ｖａ ｒｒｅｔ ｅ ， Ｒｅ ｃ ｈ ｔ ｓ ｇ ｕ ｔ ｅ ｒｓ ｃ ｈ ｕｔ ｚ ｖｅ ｒ ｓｕ ｓ Ｂ ｅ ｓｔ ａ ｔ ｉ ｇ ｕｎ ｇ ｄ ｅ ｒ Ｎｏ ｒｍ ｇ ｅｌ ｔ ｕ ｎｇ ？ ？ Ｓ． 1 6 9 ｆｆ ． ｊ Ｓｃｈ ｅ ｉ ｎ ｆｅｌ ｄ ， Ｎｏｒ ｍ－ ｓ ｃｈ ｕ ｔ ｚ ａ ｌ ｓ Ｓｔ ｒ ａｆ ｒｅ ｃ ｈ ｔ ｓｇ ｕ ｔ ？ － Ｎ ｏ ｒｍｅ ｎ ｔ ｈ ｅｏ ｒｅｔ ｉ ｓ ｃｈ ｅ Ｕｂ ｅ ｒｌｅｇ ｕｎｇ ｅ ｎ ｚ ｕ ｍ ｌ ｅｇ ｉ ｔ ｉ ｍｅｎ Ｓｔ ｒａ ｆ ｅｎ ， Ｓ． 1 8 3 ｆ ｆ ， ； Ｇｒｅｃ ｏ ， Ｇｉ ｂ ｔ ｅｓ Ｋｒ ｉｔ ｅｒｉ ｅｎ ｚ ｕ ｒ Ｐｏ ｓ ｔ ｕ ｌｉｅｒ ｕｎ ｇ ｅｉ ｎｅｓ ｋｏｌ ｌｅｋｔ ｉｖｅｎ Ｒｅｃ ｈ ｔｓ ｇ ｕ ｔｓ ？ ， Ｓ． 1 9 9 ｆｆ ． ｝ Ｖｏｌ ｋ ， Ｇ ｅｆ ｉｉｈｌ ｔｅ Ｒｅｃ ｈ ｔ ｓｇ ｕｔ ｅｒ ？ ， Ｓ． 2 1 5 ｆｆ． 〔 2 〕 例 如 ， 罗 克 辛 （ Ｒｏ ｘ ｉ ｎ ） 在 Ｈｃ ｔｚｏｇ ／ Ｎｅｕ ｍａ ｍｉ （ Ｈｅ ｒａｕ ｓ ｇ ｅｂ ｅ ｒ ） ， Ｆ ｅ ｓｔ ｓ ｃ ｈ ｒｉ ｆ ｔ ｆ ｉｉ ｒ Ｗｉ ｎ ｆｒ ｉ ｅｄ Ｈａｓ ｓ ｅ ｍｅｒ ， 2 0 1 0 ， Ｓ． 5 9 3 中 就 曾 声 称 ， 按 照 雅 各布斯 （ Ｊ ａ ｋｏ ｂ ｓ） 所 持的 相反学说 ， “ 刑 法保 护 的 不 是 法益 ， 而是 规范 效力 ” 。 ？ 5 4 9 ？
中外法学2015年第2期通过提出并论证以下五个命题的方式来对此详加阐释：第一，刑法的构成要件发挥了双重功能。它既说明了制裁规范（Sanktionsnorm），又通过消极描述的方法说明了行为规范的前提要件。第二，行为规范的作用在于保护法益。第三，只有当某一行为满足了一定的条件时，我们才能认为该行为有责地违反了行为规范，这些条件应当根据刑罚的目的来加以确定。第四，刑罚的作用在于实现一个目的，即以象征性的方式对行为人所违反的规范加以修复，从而通过一般预防来确保规范受到普遍的遵守。第五，因此，国家设立刑罚的目的有二：保护法益和保障行为规范的效力。在此，刑罚只能以间接的方式，即通过保障行为规范效力的方法，来实现法益保护。简而言之，接下来我思考的结论将会是：刑法的作用在于保障规范的效力，而规范的目的则在于保护法益。一、构成要件的双重功能1.先来看第一个命题：刑法分则的罪刑条文（Strafgesetz)说，以某种方式实施行为的人，将要以某种方式受到处罚。我们把对行为进行描述的部分称为某个条文的构成要件，而把刑罚威吓的部分称为法定的法律后果。构成要件和法律后果共同组成了所谓的制裁规范，它为司法机关（检察院和法院）发出了法律上的命令，要求它们在某人被证实以上述方式实施了行为的时候，应当在规定的幅度内对之加以处罚。（3)为什么要对某一特定的行为加以处罚，这是刑罚目的理论试图回答的问题。在欧洲，人们自希腊哲学产生之初起，一直到今关都在苦苦追寻着答案：刑罚是否必要？一一如果回答“是”，那么一一我们出于何种目的需要用刑罚来进行一般性的威吓，并在个案中判处刑罚呢？（4】我在后文中还会详细探讨刑罚正当化所遇到的困境。2.首先，让我们把目光投向另一个问题。如上文所述，制裁规范的对象者是司法机关。但我们也可以用另一种方式来解读某一罪刑条文所规定的构成要件。国家在宣告罪刑条文所描述的行为是可罚的同时，也隐嗨地表达出，该行为是违法的。因为只有违法的行为才会具有可罚性。从这一点来看，罪刑条文同时也告诉每一个公民，何种行为方式是违法的，从而也是不允许实施的。于是，某一条文的犯罪构成要件就拥有双重的功能。它通过规定告诉司法机关，何种行为方式需要用刑罚来加以惩处；它也通过规定告诉各个公民，何种行为是不允许实施的。在后一【3）关于制裁规范概念的详细论述，见Kindhauser，GefahrdungalsStraftat，1989，S.29ff.，Vogel，NormundPflichtbeidenunechtenUnterlassungsdelikten，1993，S.33ff.；在这两部著作中都有更为详尽的引证。对于整个现代刑法教义学来说都具有基础性意义的文献是Binding，HandbuchdesStrafrechts，1885,S.155ff.【4）关于新近发展的概述，见Neumann/Schroth，NeuereTheorienyonKriminalitatundStrafe，1980关于较早以前的文献，见Berner，LehrbuchdesdeutschenStrafrechtes，4.Aufl.1868，S.6ff·550.?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
中 外 法 学 2 0 1 5 年 第 2 期 通 过 提出 并 论证以 下 五个命题的 方式 来对此详 加 阐 释 ： 第 一 ， 刑 法 的 构成 要件 发挥 了 双重 功 能 。 它 既 说 明 了 制 裁 规 范 （ Ｓａ ｎ ｋｔ ｉ ｏｎ ｓｎｏ ｒｍ ） ， 又 通 过 消 极描述 的 方法 说 明 了 行为 规范 的前 提要 件 。 第 二 ， 行为 规范 的 作用 在 于保护 法益 。 第 三 ， 只 有 当某 一 行为 满 足 了 一 定 的 条件 时 ， 我 们才 能 认为该行 为 有 责 地 违反 了 行 为 规 范 ， 这 些条 件应 当 根据 刑罚 的 目 的 来 加 以 确 定 。 第 四 ， 刑 罚 的 作用 在 于实 现 一 个 目 的 ， 即 以 象征 性 的 方式 对行 为 人 所 违 反 的 规 范 加 以 修 复 ， 从而通 过一 般预 防 来确 保规 范受 到 普遍 的遵 守 。 第 五 ， 因 此 ， 国 家设立刑 罚 的 目 的 有二 ： 保 护法益 和 保 障行 为 规范 的效力 。 在 此 ， 刑 罚 只 能 以 间 接 的方 式 ， 即 通过 保 障行 为规范 效力 的 方法 ， 来 实现 法 益保 护 。 简 而 言 之 ， 接 下 来 我 思 考 的 结论将会 是 ： 刑 法 的 作用 在 于保障 规范 的 效 力 ， 而规 范 的 目 的 则在 于 保 护 法益 。 一 、 构成要 件的 双重 功 能 1 ． 先来 看第 一 个命题 ： 刑 法 分则 的 罪刑 条文 （ Ｓｔ ｒ ａｆ ｇ ｅｓｅ ｔ ｚ ） 说 ， 以某 种 方式实 施行 为的 人 ， 将 要 以某 种方 式受 到 处罚 。 我 们把 对行 为进行描述 的 部 分称 为 某 个条 文 的 构 成 要 件， 而把 刑 罚 威 吓 的 部分 称为 法定 的 法律 后果 。 构 成要件和 法律 后 果共 同 组 成 了 所 谓 的制 裁 规范 ， 它 为 司 法 机关 （ 检 察院 和法 院 ） 发 出 了 法律上 的 命令 ， 要 求 它们 在某 人被 证 实 以 上 述方 式 实 施 了 行 为 的 时候 ， 应 当在 规定 的 幅 度 内 对 之加 以 处罚 。 〔 3 〕 为什么 要对某 一 特定 的 行为 加 以 处罚 ， 这 是刑罚 目 的 理论试图 回 答 的 问 题 。 在 欧洲 ， 人 们 自 希腊哲学 产 生 之 初 起 ， 一 直 到 今 天 都在 苦 苦 追 寻 着 答 案 ： 刑 罚 是 否 必 要？ — 如 果 回 答 ＂ 是” ， 那 么 — 我们 出 于 何 种 目 的 需 要用 刑 罚 来 进 行 一 般 性 的 威 吓 ， 并 在 个 案 中 判 处 刑 罚 呢 ？ 〔 4 ］ 我 在后 文 中 还 会详细 探讨刑 罚 正 当 化所 遇到 的 困境 。 2 ． 首 先 ， 让 我们 把 目 光 投 向 另 一 个 问 题 。 如 上文 所述 ， 制 裁 规范 的 对象 者是 司 法机 关 。 但 我们 也 可以 用 另 一 种方 式来 解读 某 一 罪刑 条文 所规定 的构 成要 件 。 国 家 在宣 告 罪刑 条文所 描 述 的 行 为是 可 罚 的 同 时 ， 也隐 晦地表 达 出 ， 该行 为是违 法 的 。 因 为 只 有违 法 的行 为 才会 具有 可 罚 性 。 从这 一 点 来看 ， 罪刑 条文 同 时 也告诉每 一 个公 民 ， 何 种 行 为 方 式 是 违法 的 ， 从 而也 是 不 允许实施的 。 于是 ， 某一 条文 的 犯罪 构 成要件 就拥有 双 重的 功 能 。 它通 过规定 告诉司 法机 关 ， 何 种行 为 方式 需要用 刑 罚 来 加 以 惩处 ； 它 也通 过规定 告诉各个 公 民 ， 何种 行为 是不 允许实 施 的 。 在后 一 〔 3 〕 关 于制 裁规 范概念 的详 细 论述 ， 见 Ｋｉ ｒｔ ｄｈ ａｕ ｓ ｅ ｒ ， Ｇｅｆａｈ ｒｄ ｕ ｎｇ ａｌ ｓ Ｓｔ ｒａ ｆｔ ａ ｔ ， 1 9 8 9 ， Ｓ． 2 9 ｆ ｆ ． ； Ｖｏ ｇｅ ｌ ， Ｎｏ ｒｍ ｕｎ ｄ Ｐ ｆｌｉ ｃｈ ｔ ｂ ｅ ｉ ｄｅｎ ｕ ｎｅ ｃｈ ｔ ｅｎ Ｕ ｎｔ ｅｒｌ ａｓ ｓ ｕｎ ｇ ｓ ｄ ｅｌｉ ｋｔ ｅ ｎ ， 1 9 9 3 ， Ｓ． 3 3 ｆｆ． ； 在这两 部著 作 中 都有 更 为 详尽的 引 证 。 对于 整 个 现代 刑 法 教 义 学 来 说 都 具有 基 础 性 意 义 的 文 献 是 Ｂ ｉ ｎｄｉ ｎ ｇ ， Ｈａｎｄ ｂ ｕｃ ｈ ｄｅ ｓ Ｓｔ ｒａｆｒ ｅｃ ｈ ｔ ｓ ， 1 8 8 5 ， Ｓ ． 1 5 5 ｆ ｆ ． 〔 4 〕 关 于新 近发 展 的 概述 ， 见 Ｎｅ ｕ ｍａ ｎｎ ／Ｓｃ ｈｒｏｔｈ ， Ｎｅ ｕ ｅ ｒｅ Ｔｈ ｅ ｏｒ ｉ ｅ ｎ ｖｏ ｎ Ｋ ｒ ｉｍｉ ｎ ａｌ ｉ ｔ ａｔ ｕ ｎｄ Ｓ ｔ ｒ ａ ｆｅ ， 1 9 8 0 ｊ 关于较早以 前的 文 献 ， 见 Ｂｅ ｒｎｅｒ ， Ｌｅ ｈｒ ｂ ｕｃ ｈ ｄｅｓ ｄｅｕｔ ｓ ｃｈ ｅ ｎ Ｓｔ ｒａｆ ｒ ｅｃ ｈ ｔ ｅｓ ， 4 ． Ａ ｕ ｆｌ． 1 8 6 8 ， Ｓ． 6 ｆ ｆ． ？ 5 5 0 ？
法益保护与规苑效力的保障项功能中，罪刑条文的构成要件是一种指向所有人的规定，它说明了，何种行为方式是受到禁止或者一一在特定情形中一一被要求的。这种行为规范禁止人们去实施那些实现某一犯罪构成要件的行为，例如杀人、抢劫或者强奸。3.除了这种以禁止或者命令为对象的行为规范之外，还存在着用以表达容许或者免除义务内容的行为规范。（5】例如，容许行为人针对某一不法侵害进行防卫，即便严重伤害或杀死不法侵害人也在所不问，这就属于后一种行为规范。在刑法中，这种规范的功能在于，对本身值得禁止或要求的某个行为加以正当化，所以它们被称为正当化事由。由于这类正当化可能基于完全不同的根据，而且它们的出现会排除刑罚的适用，故对于我们接下来关于刑罚目的的思考来说，它们是没有意义的。二、法益保护的意义和目的1.现在，我们进入第二个命题：行为规范的作用在于保护法益。如果要说明这一命题的根据，那我们就需要回顾一下那个曾经使欧洲思想发生彻底变革的时代，这被称为启蒙运动时期。欧洲世界在这一时期发生了改变：这一时期在政治上的高潮体现为法国大革命，它在思想史方面的高潮则体现为伊曼纽尔·康德（ImmanuelKant）的哲学。在国家和社会中，发挥决定性作用的权威不再是传统，而是对所有事物进行质疑的理性。国家，正如伊曼纽尔·康德所想象的那样，有义务去保护其公民的个人行为领域，也有义务仅仅为了保障自由才使用法律强制力。【6】促进普遍的福社，以及从道德上去完善个人，这些已不再属于法律的范畴了。【7】道德行为是个人理性义务的对象，国家只能为履行这一义务所要求的外部条件提供保障。在刑法学中，安塞尔姆·冯·费尔巴哈（AnselmvonFeuerbach）基于这种对道德国的拒绝态度，提出了一个要求，即国家只有为了保障所有公民相互之间的自由，才充许使用刑法这一手段。【8】因此，我们不仅应当把刑罚作为社会的制度，而且还应当从它与犯罪行为人的关系方面出发去论证其理性的合法化根据，而正是该犯罪行为人的自由受到了刑罚处罚的侵犯。（5）关于规范逻辑的基础，见Adomeit，RechtstheoriefurStudenten，1979，S.17ff.{6)Kant,DieMetaphysikderSitten,1797,Akademie-AusgabeBandVI,Berlin1914,Einleitung indie Rechtslehre $$C ff.(S.229 ff.),Rechtlehre $ $43 ff.(S.311 ff.); naher Kersting,Die politischePhilosophiedes Gesellschaftsvertrags,1994,S.181ff.7代表性的文献有Fichte，JohannGottlieb，ZuruckforderungderDenkfreiheitvondenFurstenEuropens,in:Fichte,ImmanuelHermann(Herausgeber),SamtlicheWerke,Bd.6,1845-1846,S.9,Humboldt,Wilhelm von,Ideen zu einem Versuch, die Granzen der Wirksamkeit des Staates zu bestimmen, in:Leitzmann/Gebhardt（Herausgeber)，Gesammelte Schriften，Bd.1,1903,S.177；对此还有Klippel,Derliberale Interventionsstatin:Lick (Herausgeber),Recht und Rechtswissenschaft im mitteldeutschenRaum,1998,S.93ff.[8】参见v.Feuerbach，Paul JohannAnselm von，Revision derGrundsatze und Grundbegriffedes pos-itivenpeinlichenRechts,1799,Bd.1,S.39.·551.?1994-2015 China Academic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
法 益 保 护 与 规 范 效 力 的 保 障 项功 能 中 ， 罪刑 条文 的 构 成要件 是一 种指 向 所有 人的 规 定 ， 它 说明 了 ， 何 种行 为 方式 是 受 到禁 止或者 一 在特 定情形 中 — 被 要求 的 。 这种行 为规 范禁 止人 们去 实施那些 实 现某 一 犯 罪构 成要件 的行为 ， 例如杀 人 、 抢 劫或 者强 奸 。 3 ． 除 了 这种 以 禁止 或者 命令 为 对 象 的 行 为 规 范 之外 ， 还 存在着 用 以 表 达 容许 或者 免 除义 务 内 容 的行 为 规 范 。 〔 5 〕 例 如 ， 容许行 为 人针对某 一不 法 侵 害 进 行 防 卫 ， 即 便严重伤害 或 杀 死 不法 侵害 人也在 所不 问 ， 这就属 于 后 一 种 行为 规范 。 在 刑 法 中 ， 这 种规范 的 功 能 在 于 ， 对 本 身 值得禁 止 或要求 的某 个行 为 加 以 正 当 化 ， 所 以 它们 被称 为 正 当 化事 由 。 由 于这 类正 当 化可 能 基于 完 全不 同 的 根据 ， 而 且它们 的 出 现会 排除刑 罚 的适 用 ， 故对 于我们 接下来 关于刑 罚 目 的 的 思考来 说 ， 它们 是没有 意 义 的 。 二 、 法益保护 的 意义 和 目 的 1 ． 现在 ， 我们 进 入第 二个命题 ： 行 为 规 范 的作 用在 于保护 法 益 。 如果 要说明 这 一 命题 的根 据 ， 那 我 们 就需 要 回 顾一 下 那 个 曾 经使 欧洲 思 想 发生 彻 底 变革 的 时 代 ， 这 被 称 为 启 蒙 运 动 时 期 。 欧洲 世界在 这一 时 期 发生 了 改变 ： 这 一 时 期 在政 治上 的 高 潮 体现 为 法 国 大革命 ， 它在 思想 史 方面 的 高潮 则 体 现为 伊曼纽 尔 ？ 康 德 （ Ｉ ｍｍａ ｎ ｕ ｅｌ Ｋａ ｎｔ ） 的哲 学 。 在 国 家和 社会 中 ， 发 挥 决 定性作 用 的 权威不 再是传 统 ， 而 是 对 所有 事 物 进 行质 疑 的 理性 。 国 家 ， 正 如伊曼 纽尔 ？ 康 德所 想象 的 那样 ， 有 义 务 去保 护 其公 民 的 个人 行 为领 域 ， 也 有 义 务 仅 仅为 了 保 障 自 由 才 使用 法 律强 制 力 。 〔 6 〕 促进普遍 的 福 祉 ， 以 及 从道 德 上去 完 善个 人 ， 这 些 已 不再 属 于 法律 的 范 畴 了 。 〔 7 〕 道 德行 为 是 个人 理 性义 务 的 对 象 ， 国 家 只 能 为 履 行这 一 义 务所 要 求的 外 部条件 提 供保障 。 在刑 法学 中 ， 安 塞 尔 姆 ？ 冯 ？ 费 尔 巴 哈 （ Ａｎ ｓｅ ｌ ｍ ｖｏ ｎ Ｆ ｅｕ ｅ ｒｂ ａｃ ｈ ） 基 于这 种对 道 德国 的 拒 绝 态度 ， 提 出 了 一 个要 求 ， 即 国 家只 有 为 了 保障 所有 公 民 相互 之 间 的 自 由 ， 才 允 许 使 用 刑 法这 一 手段 。 〔 8 〕 因 此 ， 我 们 不仅应 当 把刑 罚 作为 社会 的 制 度 ， 而且还应 当 从 它 与 犯罪 行为 人 的关 系 方面 出 发去论证其理性 的合 法化 根据 ， 而 正 是该犯 罪行为 人的 自 由 受到 了 刑 罚 处罚 的 侵犯 。 〔 5 〕 关于 规范 逻辑的 基 础 ， 见 ， Ｒｅ ｃｈ ｔ ｓ ｔ ｈ ｅｏｒｉ ｅ ｆｕ ｒ Ｓｔ ｕｄ ｅ ｎｔ ｅｎ ， 1 9 7 9 ， Ｓ． 1 7 ｆ ｆ ． 〔 6 〕 Ｋａ ｎｔ ， Ｄｉ ｅ Ｍｅ ｔ ａ ｐ ｈｙ ｓ ｉ ｋ ｄｅ ｒ Ｓｉ ｔ ｔ ｅ ｎ ， 1 7 9 7 ， Ａｋ ａｄ ｅ ｍｉ ｅ — Ａｕ ｓｇ ａｂ ｅ Ｂ ａｎｄ ＶＩ ， Ｂｅ ｒｌ ｉ ｎ 1 9 1 4 ？ Ｅｉ ｎｌ ｅ ｉ ｔ ｕ ｎｇ ｉ ｎ ｄ ｉ ｅ Ｒ ｅ ｃｈ ｔｓ ｌ ｅｈ ｒ ｅ § § Ｃ ｆｆ ． （ Ｓ． 2 2 9 ｆ ｆ． ） ， Ｒ ｅ ｃｈ ｔ ｌ ｅ ｈ ｒ ｅ § § 4 3 ｆ ｆ ． （ Ｓ． 3 1 1 ｆ ｆ ． ） ； ｎａ ｈ ｅ ｒ Ｋｅ ｒｓ ｔ ｔ ｎ ｇ ， Ｄｉ ｅ ｐ ｏ ｌ ｉ ｔ ｉ ｓｃ ｈ ｅ Ｐ ｈｉ ｌ ｏｓ ｏｐ ｈｉ ｃ ｄｅ ｓ Ｇ ｅｓ ｅ ｌ ｌｓ ｃ ｈａｆ ｔ ｓ ｖ ｅｒ ｔ ｒａ ｇｓ ？ 1 9 9 4 ， Ｓ． 1 8 1 ｆｆ ． 〔 7 〕 代 表 性的 文 献有 Ｆｉ ｃｈ ｔ ｅ ， Ｊ ｏｈａ ｎ ｎ Ｇｏｔ ｔ ｌ ｉ ｅｂ ， Ｚｕ ｒｉ ｉ ｃｋ ｆ ｏｒ ｄ ｅｒｕ ｎｇ ｄｅ ｒ Ｄｅ ｎｋ ｆ ｒｅ ｉ ｈ ｅｉ ｔ ｖｏｎ ｄ ｅｎ Ｆｉ ｉ ｒｓ ｔ ｅｎ Ｅｕ － ｒ ｏｐ ｅ ｎｓ ， ｉ ｎ ： Ｆｉ ｃｈ ｔ ｅ ， Ｉ ｍｍａ ｎｕ ｅ ｌ Ｈｅ ｒｍａ ｎ ｎ （ Ｈｅ ｒａｕ ｓｇ ｅ ｂ ｅｒ ） ， Ｓａｍｔ ｌ ｉｃ ｈ ｅ Ｗｅｒｋ ｅ ， Ｂｄ ． 6 ， 1 8 4 5 — 1 8 4 6 ， Ｓ． 9 ； Ｈｕ ｍ？ ｂｏｌ ｄ ｔ ？ Ｗｉ ｌ ｈ ｅｌ ｍ ｖ ｏｎ ， Ｉ ｄ ｅ ｅｎ ｚ ｕ ｅｉ ｎｅｍ Ｖｅ ｒｓ ｕｃ ｈ ｔ ｄｉ ｅ Ｇｒ ａ ｎｚｅ ｎ ｄｅ ｒ Ｗｉ ｒ ｋｓ ａ ｍｋｅ ｉ ｔ ｄ ｅｓ Ｓ ｔ ａ ａｔ ｅ ｓ ｚ ｕ ｂ ｅｓｔ ｉ ｍ ｍｅｎ ， ｉ ｎ ： Ｌｅ ｉｔ ｚｍａ ｎｎ ／Ｇｅｂｈ ａ ｒｄｔ （ Ｈｅ ｒ ａｕ ｓｇ ｅｂｅ ｒ） ， Ｇｅ ｓ ａｍｍ ｅｌｔ ｅ Ｓｃ ｈ ｒｉ ｆｔ ｅ ｎ ， Ｂｄ ． 1 ， 1 9 0 3 ， Ｓ ． 1 7 7 ； 对此 还 有 Ｋｌ ｉ ｐ ｐｅ ｌ ， Ｄ ｅ ｒ ｌ ｉ ｂ ｅｒ ａｌ ｅ Ｉｎ ｔ ｅｒｖ ｅｎ ｔ ｉ ｏ ｎｓ ｓ ｔ ａａｔ ， ｉｎ ： Ｌｕｃ ｋ （ Ｈ ｅ ｒａ ｕｓ ｇ ｅ ｂｅ ｒ ） ， Ｒｅ ｃ ｈｔ ｕ ｎｄ Ｒｅ ｃ ｈ ｔ ｓ ｗｉ ｓｓ ｅ ｎｓ ｃ ｈａｆ ｔ ｉ ｍ ｍｉ ｔ ｔ ｅｌ ｄｅ ｕｔ ｓ ｃ ｈｅｎ Ｒａ ｕｍ ， 1 9 9 8 ， Ｓ ． 9 3 ｆ ｆ． 〔 8 〕 参见 ｖ ． Ｆｅ ｕｅ ｒｂａ ｃｈ ， Ｐａ ｕ ｌ Ｊ ｏｈ ａ ｎｎ Ａ ｎ ｓ ｅｌ ｍ ｖ ｏｎ ， Ｒｅ ｖｉ ｓｉ ｏｎ ｄｅｒ Ｇ ｒ ｕｎ ｄ ｓａｔ ｚ ｅ ｕ ｎｄ Ｇ ｒｕ ｎｄ ｂｅｇｒ ｉ ｆ ｆｅ ｄｅｓ ｐ ｏ ｓ － ｉ ｔ ｉｖｅｎ ｐ ｅ ｉ ｎ ｌ ｉ ｃ ｈｅｎ Ｒｅ ｃ ｈ ｔ ｓ ， 1 7 9 9 ， Ｂｄ ． 1 ， Ｓ． 3 9 ． ？ 5 5 1 ？
中外法学2015年第2期费尔巴哈援用康德的学说，将国家的目的归结为对个人外部自由的保护，他认为用刑法去保障道德秩序的做法缺乏正当性。「9】实际上，如果国家对自由实行了必要的保障，那么道德秩序自然而然地就会得到实现。原则上来说，只有对违反消极义务的行为，即只有对那种侵犯他人受法律保护的自由且受到禁止的行为，才允许动用刑罚来加以制裁。积极义务所指向的，是对他人境况的保护或改善；违反该义务的行为要具有可罚性，还必须具备一个附加性的条件，即相关义务必须具备某种特殊的法律根据，单纯的道德义务本身，并不足以为其可罚性提供根据。（10）2.在德国，启蒙运动，特别是费尔巴哈所提出的要求，成了刑法学中至关重要的基本要求。这个要求就是，只有当行为人通过实施某种行为，侵害了他人针对任何人所享有的权利时，国家才能动用刑罚来禁止这种行为方式。这种权利特别是包括关于生命和身体完好性的权利，关于尊重人格尊严和性的完整性的权利，关于财产和家庭私人领域的权利。至于国家机关一司法机构、警察等等一只有当它们对于保护其公民的自由来说具有必要性的时候，才能认为是值得保护的。因此，费尔巴哈认为，刑法上行为规范的保护目的，仅仅在于防止个体的绝对权利遭受侵害。因此，人们也将这种设定目的的理论称为“权利侵害说”（Rechtsverlet-zungstheorie)3.然而，这种极端的理论却使得费尔巴哈的继承者，以及整个德国刑法学都面临着巨大的向题，原因有三：首先，有一系列的传统型犯罪，人们从刑事政策出发并不想取消它们，但用权利侵害说又无法对其进行解释。例如，费尔巴哈把在法庭上作伪证的行为，解释成针对因该伪证而获得不利判决的一方当事人的诈骗犯罪。但如果在某一刑事诉讼程序中，证人为被告人提出辩解，那又怎么办呢？其次，19世纪工业化所带来的巨大的经济发展，深刻地改变了德国的社会和政治形势。对于这种变化，整个法律体系，特别是刑法必须通过制定新的规定来做出回应，而这些规定已不再能简单地归结为是对少量的个人绝对自由权利的保护。特别是，除了自由这项法律原则之外，还出现了团结原则（PrinzipderSolidaritat），而且后者总是变得越来越重要。费尔巴哈的门生之一比恩鲍姆（Birnbaum），于1834年为改变刑法正当化的根基迈出了第一步。他建议应当进行视角的转换：刑法的保护不再应当涉及权利，而应当涉及权利的对象。于是，受到保护的不应再是关于生命和身体完好性的权利，而是生命本身和身体的完好性，不是关于财产的权利，而是财产所在的对象。简而言之：受到保护的不应当是权利，而应当是法益，即权利赖以存在的益（Gut）。然而，在随后的一段时间里，权利与法益之间的这种关系却一直极少受到关注。法益概念反而走上了另一条道路。在19世纪与20世纪之交的时期，任何个人或集体的利益，只要立法[9）参见.Feuerbach，Bd.l,Revision der GrundsatzeundGrundbegriffedespositiven peinlichenRechts,S.24,31f.;Bd.2,S.215[1o]参见.Feuerbach，Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gultigen Peinlichen Rechts,1l.Auflage1832,23.552·?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
中 外 法 学 2 0 1 5 年 第 2 期 费尔 巴 哈援用 康德 的 学 说， 将 国 家 的 目 的 归结 为对个人外 部 自 由 的保护 ， 他认为 用 刑 法去保障 道 德秩序 的做 法缺 乏正 当 性 。 〔 9 〕 实 际 上 ， 如 果 国家 对 自 由 实行 了 必 要 的 保 障 ， 那么 道 德秩 序 自 然 而然地 就会得 到实 现 。 原则上来 说 ， 只 有对违反 消 极义 务 的行为 ， 即 只有 对那 种侵 犯他 人受 法律保 护 的 自 由 且受 到 禁止 的 行 为 ， 才允 许动用 刑 罚 来加 以 制 裁 。 积极 义 务所指 向 的 ， 是 对他 人 境况 的保 护或 改 善 ； 违 反该 义 务 的行 为要具有 可罚 性 ， 还 必 须 具备 一 个 附 加性 的 条件 ， 即 相 关 义务 必 须 具备某 种 特殊 的法律 根据 ， 单纯的 道德义务 本身 ， 并 不足 以 为其可 罚 性 提供 根据 。 〔 1 Ｇ 〕 2 ． 在德 国 ， 启 蒙 运 动 ， 特别 是费 尔 巴 哈所提 出 的 要求 ， 成 了 刑 法学 中 至关重 要 的 基本 要 求 。 这 个要求就 是 ， 只有 当行 为人通过 实施某 种行 为 ， 侵害 了 他人针 对任 何 人所享 有 的 权 利 时 ， 国 家 才 能 动用 刑 罚 来 禁止 这种 行为 方 式 。 这 种 权利 特别 是包 括关 于生 命和 身体 完 好性 的 权利 ， 关于 尊重人 格 尊 严 和 性 的 完 整 性 的 权 利 ， 关 于 财 产 和 家 庭 私 人 领 域 的 权 利 。 至 于 国 家 机 关— 司 法 机构 、 警 察等等 — 只有 当它 们对 于 保护 其公 民 的 自 由 来 说具有必 要 性 的 时 候 ， 才 能 认为 是值 得保护 的 。 因 此 ， 费 尔 巴 哈认 为 ， 刑 法 上行 为 规范 的 保护 目 的 ， 仅 仅在 于 防 止 个体 的 绝对权利遭 受 侵 害 。 因 此 ， 人们也 将这种 设定 目 的 的 理 论称为 “ 权 利 侵 害 说 ” （ Ｒ ｅｃ ｈｔ ｓ ｖ ｅｒ ｌ ｅｔ － ｚ ｕｎｇ ｓｔ ｈ ｅｏｒｉ ｅ ） 。 3 ． 然而 ， 这 种极 端的 理论却使得 费尔 巴 哈 的 继承 者 ， 以 及整个德 国 刑 法 学都 面 临 着 巨 大 的 问 题 ， 原 因 有 二 ： 首 先 ， 有一 系 列 的传 统 型犯 罪 ， 人们 从刑 事 政策 出 发 并 不 想取 消 它们 ， 但 用 权 利 侵害 说又 无法对 其进 行解释 。 例 如 ， 费 尔 巴 哈 把在 法庭 上作伪 证的 行 为 ， 解释 成针对 因 该伪 证而 获得不 利 判 决 的 一 方当 事人 的 诈骗 犯 罪 。 但 如 果 在 某一 刑 事诉讼 程 序 中 ， 证人 为 被 告 人 提 出 辩解 ， 那 又 怎 么 办 呢 ？ 其次 ， 1 9 世 纪工业化所 带 来 的 巨 大 的 经 济 发 展 ， 深 刻 地 改 变 了 德 国 的 社 会 和 政 治 形 势 。 对 于 这种变 化 ， 整个 法律体 系 ， 特别 是刑 法 必须 通过 制 定 新 的 规 定来 做 出 回 应 ， 而 这些 规 定 已 不再能 简单 地归 结 为 是 对少 量 的个 人绝 对 自 由 权 利 的 保 护 。 特 别是 ， 除 了 自 由 这 项 法 律原 则 之外 ， 还 出 现 了 团 结 原则 （ Ｐ ｒｉ ｎｚ ｉ ｐ ｄ ｅｒ Ｓ ｏ ｌ ｉ ｄａ ｒ ｉ ｔ Ｓｔ ） ， 而且后 者总 是变得 越来 越重 要 。 费 尔 巴 哈 的 门 生之 一 比 恩鲍 姆 （ Ｂｉ ｒｎｂ ａ ｕ ｍ ） ， 于 1 8 3 4 年 为 改 变 刑 法 正 当 化 的 根基 迈 出 了 第 一 步 。 他 建议 应 当 进行 视角 的 转 换： 刑 法 的 保 护不 再 应 当 涉 及权 利 ， 而 应 当 涉 及权 利 的 对 象 。 于 是 ， 受到 保 护 的 不应 再是 关 于生 命 和 身 体完 好 性 的 权 利 ， 而 是 生命本 身 和 身 体 的 完 好 性 ， 不 是关 于 财产 的 权利 ， 而 是财产 所 在 的 对 象 。 简 而 言之 ： 受 到 保 护 的 不应 当 是权利 ， 而应 当 是法 益 ， 即 权利 赖 以 存在的 益 （ Ｇ ｕｔ ） 。 然而 ， 在随 后 的 一 段时 间 里 ， 权 利 与 法益 之间 的 这种 关 系却 一 直 极少 受到 关 注 。 法益概 念 反而 走上 了 另 一 条 道路 。 在 1 9 世 纪与 2 0 世纪 之交的 时期 ， 任何个人 或集 体 的 利益 ， 只 要立 法 〔 9 〕 参 见 ｖ ， Ｆｅ ｕｅ ｒｂａｃ ｈ ， Ｂｄ． 1 ， Ｒｅ ｖｉ ｓ ｉ ｏｎ ｄ ｅ ｒ Ｇｒ ｕｎ ｄ ｓａ ｔｚ ｅ ｕｎ ｄ Ｇｒｕｎ ｄ ｂｅｇ ｒｉ ｆｆ ｅ ｄ ｅ ｓ ｐ ｏｓ ｉ ｔ ｉ ｖ ｅ ｎ ｐ ｅ ｉ ｎｌｉ ｃ ｈ ｅｎ Ｒ ｅ － ｃｈ ｔ ｓ ， Ｓ． 2 4 ， 3 1 ｆ． ； Ｂｄ ． 2 ， Ｓ． 2 1 5 ． 〔 1 0 〕 参 见 ｖ ， Ｆｅ ｕ ｅｒｂａ ｃｈ ， Ｌｅ ｈｒ ｂ ｕｃ ｈ ｄ ｅ ｓ ｇ ｅ ｍｅ ｉ ｎｅ ｎ ｉ ｎ Ｄｅ ｕ ｔ ｓ ｃｈ ｌａｎ ｄ ｇ ｉ ｉｌ ｔ ｉ ｇ ｅ ｎ Ｐ ｅｉ ｎｌ ｉｃ ｈ ｅｎ Ｒ ｅｃ ｈ ｔ ｓ ？ 1 1 ． Ａｕｆ ｌ ａｇ ｅ 1 8 3 2 ， § 2 3 ． ？ 5 5 2 ？