中正犯减免处罚根据及其意义李立众*内容提要：对中止犯减免处罚根据理解不同，对中止犯成立要件的看法也会有所不同。减免处罚根据的分歧，与分析路径、比较对象、违法与责任的评价对象、着眼于中止行为还是偏重于自动性等问题密切相关。仅以客观危害轻（违法减少）、主观恶性小（责任减少），无法全面解释我国刑法对中止犯减免处罚的根据。对中止犯减免处罚主要是诱导行为人及时消灭既遂危险，从而教助、保护法益这一刑事政策的产物。依据刑事政策说，对中止犯的要件将会产生新的理解。关键词：中止犯减免处罚根据违法减少责任减少刑事政策刑法第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”立法者的如此大度并非不言自明，需要加以说明。1）对此加以研究的，便是中止犯的减免处罚根据问题，或者说是中止犯的法律特性问题。【2］中止犯的减免处罚根据是中止犯研究的首要间题，因为对减免处罚根据理解不同，中止犯的要件与适用范围将会不同。（3）所以，中止犯减免处罚根据问题是各国刑法学中的重要问题，学说众多，时至今日仍为学界所讨论。但是，长期以来，中止犯减免处罚根据在我国似乎不成问题，因为学界都是在论述“中止犯的刑事责任”部分，三言两语附带解释对中止犯减免处罚的理由。直到最近，学界才开始关注这一问题。【4】为了准确理解刑法第24条，合理把握中止犯规定，本文将讨论我国中止犯减免处罚的根*苏州大学王健法学院副教投【1】参见【德］耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第643页。【2】在日本，同为讨论为什么应对中止犯减免处罚问题，有些学者称之为中止犯的法的性格”，有此学者称之为“中止犯刑罚的减免根据”，有些学者称之为“中止犯的立法理由”。应当认为，除了着眼点不同之外，这些说法没有实质不同。如板仓宏使用了中止犯“法的性格一一必要减免的理由”的标题（参见【日］板仓宏：《刑法总论》，劲草书房2004年版，第132页）；内捷三使用了“减免刑罚的根据一中止犯的法的性格”的标题（参见［日］内捷三：《刑法总论》，有斐阁2000年版，第233页），“法的性格”是日文原文，一般翻译为中止犯的“法律性质”，但译为中止犯的“法律待性”可能更为妥当【3】在要件方面，“自动性”的内容以及中止行为与未发生既遂结果之间是否需要因果关系，将会因对中止犯减免处罚根据理解不同而不同，在适用范固方面，对于既遂犯能否准用或者类推适用中止犯规定、共犯与中止犯的关系、加重未遂与中止犯的关系，也会因对减免处罚根据理解差异而不同。参见「日丁川端博：《刑法总论讲义》，成文堂2007年版，第471页。【4】在我国，张明楷教投率先向国内全面介绍了日本学界关于中止犯减免处罚根据的各种学说（参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第325页以下）。然后，武汉大学张平、程红二位博士在其博士论文中详细讨论了中止犯减免处罚的根据（参见张平：《中止犯论》，中国方正出版社2005年版，第31页以下，程红：《中止犯基本间题研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第25页以下）。2005年，我国出现了讨论中止犯减免处罚根据的单篇论文（参见魏东、李运才：《中止犯的处罚根据检讨》，《江西公安专科学校学报》2005年第3期）。2007年，张明楷教投在其教科书中，将中止犯的法律待性置于中止犯的成立要件之前加以讨论（参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第302页以下）。然后，周光权教授在其刑法总论教科书中采取了同样的做法（参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第275页以下）。.126C1994-2013ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
中 止犯减免处罚 根据及其意义 李 立 众 ’ 内容 提 要 : 对 中止犯 减免 处 罚 根据 理 解 不 同 , 对 中止犯 成 立要 件 的 看法 也 会有 所不 同 。 减 免 处罚 根 据 的 分歧 , 与 分析路 径 、 比较 对 象 、 违 法 与 责任 的 评 价对 象 、 着眼 于 中止行 为还 是 偏 重 于 自动 性 等 问 题 密切 相 关 。 仅 以 客 观 危 害轻 (违 法 减 少) 、 主 观 恶 性 小 (责 任 减 少) , 无 法 全 面 解释我 国 刑 法 对 中止犯 减 免 处 罚 的 根据 。 对 中止 犯 减 免 处 罚 主 要 是 诱 导 行 为 人 及 时 消灭既 遂危 险 , 从 而 救 助 、 保 护 法益 这 一 刑 事政 策的 产物 。 依据 刑 事政 策说 , 对 中止犯 的 要件将 会 产 生 新的 理 解 。 关键 词 : 中止犯 减免 处 罚 根据 违 法 减 少 责任 减 少 刑 事政 策 刑 法第 24 条第 2 款 规定 : “ 对 于 中止 犯 , 没有 造成 损害 的 , 应 当免 除处罚 ; 造 成损 害 的 , 应 当 减 轻处 罚 。 ” 立 法者 的如此 大度 并 非不 言 自明 , 需 要 加 以 说 明 。 〔1 〕 对 此 加 以 研究 的 , 便是 中止 犯 的减免 处罚 根据 问题 , 或者 说是 中止 犯 的法 律特性 问题 。 〔2 〕 中止犯 的减 免 处 罚根 据 是 中止 犯研 究 的首要 问题 , 因为对减 免处 罚根 据理 解不 同 , 中止犯 的要 件 与适 用 范 围将会不 同 。 〔3 〕所 以 , 中止 犯 减 免处罚 根 据 问题是 各 国刑法 学 中 的重要 问题 , 学 说众 多 , 时至 今 日仍 为学 界所讨论 。 但是 , 长期 以 来 , 中止犯 减免 处 罚根 据在 我 国似 乎 不 成 问 题 , 因为 学 界都 是 在 论 述 “ 中止 犯 的刑事 责任 ” 部分 , 三 言两 语 附带 解释对 中止犯 减免 处 罚 的理 由 。 直 到最 近 , 学界才 开始 关注这 一 问题 。 〔4 〕 为 了准确 理解 刑法 第 24 条 , 合理把握 中止 犯 规定 , 本 文将讨论我 国中止犯 减免 处罚 的根 , 苏州 大学王 健法学 院副教授 。 〔1 〕 参见 仁德〕耶 赛克 、 魏根特 : 《德国 刑法教科书》 , 徐 久生 译 , 中国法制 出版社 2 0 01 年版 , 第 6 43 页 。 〔2 〕 在 日本 , 同为讨论为什么应对中止犯减免处罚问题 , 有些学 者称之为 “ 中止犯 的法 的性格 ” , 有 些学 者称 之为 “ 中止犯刑罚 的减免根据 ” , 有 些学者称之为 “ 中止犯的立 法理 由 ” 。 应当认为 , 除了着眼 点不 同之外 , 这些说法没有实质不 同 。 如板仓宏 使用 了 中止犯 “ 法 的性格—必要 减免的理由 ” 的标题 (参见 「日〕板仓宏 : 《刑法 总论》 , 劲 草书房 2 004 年版 , 第 132 页) ; 掘 内捷三使用 了 “ 减免刑 罚的 根据 —中止犯的 法 的性格 ” 的标题 (参见 [ 日」倔 内捷 三 : 《刑 法总 论》 , 有斐 阁 20 0 年版 , 第 2 3 页 ) 。 “ 法 的性格 ” 是 日文原文 , 一 般翻译为中止犯 的 “ 法 律性质 ” , 但译为中止犯的 “ 法律特性 ” 可 能更为妥 当 。 〔3 〕 在要件方面 , “ 自动性 ” 的 内容以及 中止行为 与未 发生既 遂结果之间是否 需要 因果 关系 , 将会因 对中止犯减免处 罚 根据理解 不同而不 同; 在适用范 围方面 , 对于 既遂 犯能否 准用或者类推适用 中止犯规定 、 共犯 与中止犯 的关系 、 加 重 未遂与中止 犯 的 关系 , 也会因对 减 免处罚 根据理解差异 而 不 同 。 参见 [ 日」川 端博 : 《刑 法总 论讲义》 , 成文堂 2 。7 年版 , 第 4 71 页 。 〔4 〕 在 我国 , 张 明 楷教授率先 向国 内 全面 介绍 了 日 本学界 关于 中止 犯减免处 罚根据 的各种学说 (参见 张 明 楷 : 《未遂 犯论 》 , 法律出 版社 1 9 9 7 年版 , 第 32 5 页 以 下 ) 。 然 后 , 武汉 大学张 平 、 程红 二位 博士 在 其博 士 论文 中详 细讨论 了 中止犯 减 免 处罚 的 根 据 (参见 张 平 : 《中止 犯论 》 , 中 国方 正 出版社 2 。5 年版 , 第 31 页 以下 ; 程红 : 《中止 犯基本间 题研究 》 , 中 国 人民 公安 大学 出版社 20 0 7 年 版 , 第 25 页 以下) 。 2 。5 年 , 我 国 出 现了讨论 中止犯减免处罚 根 据 的 单篇论文 (参见魏 东 、 李运 才 : 《中止犯 的处 罚根 据检讨》 , 《江西公安 专科学 校 学报 》 2。5 年第 3 期) 。 2 0 0 7 年 , 张 明楷 教授在其教科 书 中 , 将中止 犯的 法 律 特性置 于 中止犯的 成立要 件之前加 以讨 论 (参见张 明楷 : 《刑 法 学》 , 法律 出版 社 2 。7 年版 , 第 3 0 2 页 以 下 ) 。 然后 , 周光权教授在 其刑法 总 论教科书 中 采取了 同样 的 做法 (参见周光 权 : 《刑 法 总 论》 , 中国人 民大学 出版社 2 0 0 7 年版 , 第 2 7 5 页 以 下 ) 。 1 2 6
中止犯减免处罚根据及其意义据，并揭示其对中止犯成立要件的影响。一、讨论中止犯减免处罚根据必须明确的几个前提（一）基本路径：如何分析中止犯减免处罚的根据从哪里着手分析中止犯减免处罚的根据，首先涉及路径选择问题。归纳中外刑法学，分析中止犯减免处罚根据，不外乎两条基本路径：一是从刑事政策的角度进行解释，即为了给罪犯铺设迎接浪子回头的金桥，刑法规定对中止犯要减免处罚，或者说是基于诱导行为人放弃完成犯罪这一政策目的设立了中止犯。采此路径者认为，在实施中止行为之前，犯罪已经完全成立，故对行为人减免处罚无法从刑法学的角度来说明，只能用刑事政策来解释，因而被称为政策说。二是从刑法学的角度来解释，认为只有在犯罪论的框架内联系犯罪成立的要素，才能解释清楚中止犯减免处罚的根据，因而被称为法律说。法律说又分为两个方向：其一，着眼于客观面，认为中止犯没有造成既送遂结果，客观危害较轻，这就是违法减少说；其二，着眼于主观面，认为中止犯主动放弃犯罪，行为人的主观恶性已经降低（用日本刑法学来表述，就是“有责性减少”），这就是责任减少说。我国学界一般认为，“不能仅从一个方面说明中止犯减免刑罚的根据”，（5】“就中止犯的从宽处理的根据而言，既可以从法律（包括违法性和责任）的角度考虑，也可以从刑事政策（包括一般预防与特殊预防）的角度考察：既可以从行为的危险性（包括客观和主观）上考察，也可以从刑罚目的（预防犯罪）上考察，这才能全面揭示对中止犯从宽处理的根据。”【6】所以，学界向来兼采法律与政策两条路径来解释中止犯的减免处罚根据。通说明确指出：“中止犯既然自动放弃犯罪，表明其主观恶性大为减少；没有造成损害，说明客观上对社会没有造成危害，从而应当免除处罚。并且这样做，可以鼓励实施犯罪行为的人悬崖勒马，因而有助于防止犯罪结果发生。”【7日本学界曾经将政策说与法律说相对立，但是，现在看法与我国相同，认为政策说与法律说从不同角度揭示了中止犯的多重特性，故应将政策说与法律说结合起来解释中止犯的减免处罚根据。这种见解被称为并用说，已经成为日本的多数说。当然，由于所强调的侧重点不同，并用说又可细分为三种学说：一是违法减少十刑事政策的并用说，二是责任减少十刑事政策的并用说，三是违法减少十责任减少十刑事政策的并用说（该说又称为总合说）。（8）如果套用日本刑法理论来表述，我国的通说可谓是违法减少十责任减少十刑事政策的并用说。由上可见，中日刑法学对于中止犯减免处罚根据的研究路径问题，已经达成共识。那么，除此之外，是否还存在其他研究路径呢？在我国，认为对中止犯应当减免处罚是罪刑相适应原则的要求，（9】这种观点较为常见。罪刑相适应原则是刑法的基本原则之一，任何样态的犯罪（例如主犯与从犯、既遂与未遂等）都应当贯彻罪刑相适应原则。可见，者是抽象而论，罪刑相适应原则不足以体现中止犯的法律特性；若是具体而论，则中止犯减免处罚根据绝不是罪刑相适应原则本身所能解释得了的。【10】另一种常见的观点是，主客观相统一原则是中止犯减免处罚根据的理论基础，应当立足于主客观相统一原则，从主观与客观的有机统一上探求中止犯的处罚根据。（11)但是，若是泛泛而论，主【5】张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第269页。【6】马克昌：《未遂犯比较研究》，载《珞珈法学论坛》（第1卷），武汉大学出版社2000年版，第234页。【7】马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第488页。（8】此外，还存在违法减少十责任减少的并用说，但是，这种并用说未考虑刑事政策，这是需要加以留意的。【9】参见高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2002年版，第308页，【10】例如，实行阶段的中止犯，其客观危害重于预备犯，为何处罚轻于预备犯？【117参见桑晟源、周伟良：《中止犯减免处罚的根据》，《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2006年第6期。.127.C1994-2013ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
中止 犯减 免处 罚根 据及 其 意义 据 , 并 揭示其对 中止 犯成 立要 件 的影 响 。 一 、 讨论 中止犯减免处罚 根据必须 明确的几个前 提 (一 ) 基本 路径 : 如 何分 析 中止犯减 免处 罚 的根据 从 哪里 着手 分析 中止 犯减 免处 罚 的根 据 , 首先 涉及 路径选 择 问题 。 归 纳 中外 刑 法学 , 分析 中止 犯 减免 处罚 根 据 , 不外乎 两条 基本 路径 : 一是 从刑 事政 策 的角度 进行解 释 , 即为 了给罪 犯铺设迎接 浪 子 回 头 的金 桥 , 刑 法规 定对 中止犯 要减 免处 罚 , 或者 说是 基于诱导行 为人 放弃 完 成犯 罪这 一 政策 目的设立 了 中止犯 。 采此 路径 者认 为 , 在 实施 中止 行为 之前 , 犯 罪 已 经完 全成 立 , 故对 行为 人 减免 处 罚 无法从刑 法学 的角度来 说 明 , 只 能用刑 事政 策 来解 释 , 因 而被称 为政 策说 。 二 是从刑法 学 的角 度来 解释 , 认为只有 在犯罪 论的框架 内联 系 犯罪 成 立 的要 素 , 才 能 解 释 清 楚 中止犯 减 免 处 罚 的根 据 , 因而被 称 为法律说 。 法 律说又分 为两个 方 向 : 其一 , 着 眼 于客 观面 , 认为 中止 犯没 有造 成 既遂 结果 , 客观 危 害较轻 , 这就 是违 法减 少说 ; 其 二 , 着 眼于主 观 面 , 认为 中止犯 主动 放 弃犯 罪 , 行 为 人 的主观恶性 已经 降低 (用 日本 刑法 学来 表述 , 就 是 “ 有责 性减 少,’) , 这 就是 责任 减 少说 。 我 国学界 一般认 为 , “ 不 能仅 从 一 个方 面说 明 中止犯 减 免 刑罚 的根 据 ” , 〔5 〕 “ 就 中止 犯 的 从宽 处 理 的根 据而 言 , 既可 以 从法 律 (包 括违 法性 和责 任 ) 的角 度考虑 , 也 可 以从 刑事 政 策 (包括 一 般 预 防与特 殊预 防 ) 的角 度考 察 ; 既可 以从 行 为的危 险性 (包 括 客观 和主 观) 上考 察 , 也可 以从刑 罚 目的 (预 防犯 罪 ) 上考 察 , 这才 能全 面揭 示 对 中止 犯 从 宽 处 理 的根 据 。 ” 〔6 〕 所 以 , 学 界 向来 兼 采 法 律与政 策两 条路 径来 解释 中止 犯 的减免处 罚 根 据 。 通 说 明确 指 出 : “ 中止 犯 既 然 自动放 弃 犯 罪 , 表 明其主观恶 性大 为减 少 ; 没有 造成 损 害 , 说明 客观 上对 社 会 没 有 造成 危 害 , 从 而 应 当免 除处 罚 。 并 且这样 做 , 可 以 鼓励 实施 犯 罪行 为 的人悬崖 勒 马 , 因而有 助 于 防止犯 罪结 果发 生 。 ” 〔7 〕 日本 学界 曾经将 政策说与 法律说相对 立 , 但是 , 现在看 法 与我 国相 同 , 认为 政策 说与 法律 说从 不 同角度揭示 了 中止 犯 的多重 特性 , 故 应将 政策 说与法 律说结 合起 来 解 释 中 止犯 的减 免 处 罚根 据 。 这 种见 解被 称 为并用 说 , 已经 成为 日本 的多数 说 。 当然 , 由于所 强调 的侧 重点 不 同 , 并 用说又 可 细 分 为三种学 说 : 一 是违法 减少 + 刑 事政 策 的并用 说 , 二是 责任 减少 + 刑 事政策 的并 用 说 , 三是 违法 减少 + 责任减少 + 刑 事政 策 的并 用 说 (该 说又 称 为 总 合 说 ) 。 〔8 〕 如 果 套 用 日本 刑 法 理论 来 表 述 , 我 国的通说 可谓 是违 法减 少 + 责任减少 十 刑事 政 策 的并用说 。 由上可见 , 中 日刑法学 对 于 中止 犯减 免处 罚 根据 的研究 路 径 问题 , 已经达 成共识 。 那 么 , 、 除 此 之外 , 是否还 存 在其 他研究 路径 呢 ? 在 我 国 , 认 为对 中止 犯 应 当减 免处 罚 是 罪 刑 相适应 原 则 的 要 求 , 〔9 〕 这 种观 点较 为常 见 。 罪刑 相适 应原 则是 刑法 的基本 原 则 之 一 , 任 何 样态 的犯 罪 (例 如 主 犯 与从犯 、 既 遂与 未遂 等) 都 应 当贯彻 罪刑 相适 应 原则 。 可 见 , 若是 抽象 而论 , 罪 刑相 适应 原 则不 足 以 体 现 中止犯 的法律 特性 ; 若是 具体 而论 , 则 中止犯 减免处 罚 根据 绝不 是罪刑 相适 应 原则 本 身所 能 解释 得 了的 。 〔1。〕 另一种 常 见的观 点是 , 主 客观相 统一 原 则是 中止犯 减 免处 罚根 据 的理论基 础 , 应 当立足 于 主客 观相 统一原 则 , 从 主观与 客观 的有 机统 一上 探求 中止 犯 的处 罚根 据 。 [1l 〕 但是 , 若是泛 泛 而 论 , 主 〔5 〕 张 明楷 : 《刑法学》 (上 ) , 法律出 版社 19 9 7 年版 , 第 2 69 页 。 〔6 〕 马 克 昌 : 《未遂犯 比较研 究》 , 载 《路咖法学论坛 》 (第 1 卷) , 武汉大学出 版社 2 0 0 。 年版 , 第 2 34 页 。 〔7 〕 马 克 昌主 编 : 《犯罪 通 论》 , 武汉大学出 版社 1 9 99 年版 , 第 4 8 页 . 〔8 〕 此外 , 还 存在 违 法减少+ 责任减少的 并用 说 , 但 是 , 这 种并用 说未考虑刑事政策 , 这是需要加 以 留意 的 。 〔9 〕 参见 高铭 暄 主 编 : 《刑法专论》 (上 编) , 高等 教 育出版社 2 。2 年版 , 第 3 08 页 。 〔10 〕 例如 , 实 行 阶段的 中止犯 , 其客 观危害 重 于 预 备犯 , 为何处 罚 轻于预备犯 ? 〔1 1〕 参见 梁晨源 、 周伟 良 : 《中止犯减免处罚 的根据 》 , 《中 国人 民公安大学学报 (社会科学版 ) 》 2 0 0 6 年第 6 期 。 12 7
法学研究2008年第4期客观相统一原则并不能真正揭示中止犯的法律特性，因为不论样态如何，只要是犯罪，都是主客观相统一的；若是认为减免处罚根据在于中止行为的客观面与行为人的主观面不同于一般犯罪，则就是违法减少十责任减少的并用说，除此之外并无新的内容。也有论者认为，中止犯减免处罚根据在于报应为主、功利为辅的刑罚观念。（12)但是，首先，在刑罚观点的意义上使用报应、功利的概念时，都是在讨论“恶”的刑罚为何是正当的；换言之，报应与功利回答的是刑罚的正当化根据是什么的问题，这与立法者为什么能够对中止犯减免处罚，是完全不同的问题，故该观点存在滥用报应、功利理论的嫌疑。其次，报应的基础无非是中止行为的客观危害或者行为人的主观恶性不同手预备犯、未遂犯，而功利也无非体现在减免处罚具有预防犯罪的功能上，因而，该观点实为违法减少十责任减少十刑事政策的并用说，不过采用报应与功利包装了一下而已。还有论者提出，伦理依据是中止犯减免处罚更深层次的理论依据，刑事责任的理论基础不能排除伦理道德。（13）但是，刑事责任是一种法律责任，而不是伦理责任，将伦理混入法律（刑法），严重背离了自费尔巴哈以来法律与伦理相分离的历史方向，并不足取；同时，如果注重伦理依据，自然会认为只有出于伦理上可宽有的动机而中止犯罪的才构成中止犯，这无疑将会过于限制中止犯的适用，不利于鼓励行为人及时停止犯罪从而救助、保护法益这一刑事政策目的的实现。又有论者认为，除了社会危害性的减少之外，还必须从刑法内部的谦抑性来解释中止犯减免处罚的根据。（14}但是，谦抑性说无法解释下列问题：为什么中止犯的刑事责任轻于未遂犯甚至轻于预备犯，减轻处罚时对中止犯应当减轻到何种程度才是合理的？要解决这些问题，还得依靠上述的并用说。谦抑性说并不能为分析中止犯减免处罚根据带来任何新的内容。总之，罪刑相适应原则、主客观相统一原则、报应与功利说、伦理依据说与谦抑性说，都不能细致地揭示中止犯的法律特性，故无法构成分析中止犯减免处罚根据的新路径。对于犯罪该如何合理设定刑事责任，在刑法学上无非取决于行为的客观危害轻重（违法性）与行为人的主观恶性大小（有责性）；当然，特定刑事政策的考虑也能影响刑事责任的轻重（例如，刑法第17条第3款“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”的规定，就是对未成年犯贯彻“教育为主，惩罚为辅”这一刑事政策的产物）。设定中正犯的刑事责任时，需要考虑的也不外乎就是这些因素。因此，还是应当在客观危害轻、主观恶性小与刑事政策的考虑三者之中，来寻找中止犯减免处罚的根据。（二）比较对象：是在与既遂犯相比较的意义上，还是在与未遂犯、预备犯（15）相比较的意义上，来讨论中止犯减免处罚根据中止犯减免处罚根据在学说上纷繁复杂，重要原因之一是中止犯减免处罚的比较对象模糊。不明确中止犯的比较对象，将难以在减免处罚根据上达成共识，也难以理清各种学说之间的分歧。【12】参见衰彬、李旭：《中止犯处罚若干同题研究》。《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第3期。【13】参见赵乘志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第484页以下。（14］参见前引【4]，程红书，第91页以下，（15】日本刑法典不承认预备阶段存在中止犯，明确规定只有着手实行犯罪后才能构成中止犯，因此，在日本讨论中止犯的法律特性时，能够构成中止犯比较对象的只能是未递犯或者既遂犯。而根据我国刑法典，即使在预备阶段也存在中止犯，因此，需要研究中止犯的刑事责任为什么轻于预备犯，这样，在与未遂犯相比较的同时，还必须在与预备犯相比较的意义上讨论我国中止犯减免处罚的根据。或许学界对此难以接受，但是，在比较对象上为什么一定要将预备犯排除在外呢？中止犯的刑事责任为何轻于预备犯，难道不是一个需要研究的学术间题么？这难道真的与中止犯减免处罚根据无关么？.128.C1994-2013ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
法学研 究 2 0 0 8 年 第 4 期 客 观相 统一 原则 并不 能 真正揭 示 中止 犯 的法律 特性 , 因为不 论样 态 如何 , 只要 是犯 罪 , 都是 主客 观 相统 一 的 ; 若是 认为减 免处罚 根 据在 于 中止行 为的客 观面 与行为人的主 观面不 同于一般 犯罪 , 则 就 是 违法 减少 + 责任 减少 的并 用说 , 除此之外 并无 新 的内容 。 也 有论 者认为 , 中止犯 减免 处 罚 根据 在 于 报 应 为 主 、 功 利 为辅 的刑 罚 观 念 。 〔1 2 〕但 是 , 首先 , 在 刑罚 观 点 的意义 上使用报应 、 功利 的概念 时 , 都 是在 讨论 “ 恶 ” 的刑 罚 为 何是 正 当的 ; 换 言 之 , 报 应 与功利 回答 的是刑 罚 的正 当化 根据是什 么 的问题 , 这与 立 法 者为 什么 能 够对 中止犯 减 免 处 罚 , 是 完全 不 同 的问题 , 故 该观点存 在 滥用报应 、 功 利理论 的嫌疑 。 其 次 , 报应 的基础 无非 是 中止行为 的客 观危 害或 者行 为 人 的主观 恶性不 同于预 备犯 、 未 遂犯 , 而 功利 也无 非体 现在 减免 处罚具 有 预防 犯 罪 的功 能上 , 因而 , 该观点 实为 违法 减少 + 责 任减 少 十 刑事 政策 的并 用说 , 不 过 采用报 应与功利 包装 了一 下 而 已 。 还有 论者提 出 , 伦理 依据 是 中止犯 减免 处 罚更深 层 次 的理论依据 , 刑 事责 任 的理论 基础不 能排 除伦 理道 德 。 〔13 〕 但 是 , 刑 事 责 任 是 一 种 法 律 责 任 , 而 不 是 伦 理 责 任 , 将 伦理混 人 法 律 (刑 法 ) , 严重 背离 了 自费尔 巴 哈 以 来法 律 与伦理 相分离 的历 史方 向 , 并 不 足 取 ; 同时 , 如 果 注重 伦 理依 据 , 自然会认为 只有 出于伦 理上可 宽 有 的动机 而 中止犯 罪 的才构 成 中止犯 , 这无 疑将会 过 于限制 中止犯 的适 用 , 不利 于鼓励 行为人及 时停 止犯 罪从 而 救助 、 保 护法 益这 一刑 事政 策 目的 的实现 。 又 有论 者认 为 , 除 了社会 危 害性 的减 少之 外 , 还必 须从刑法 内部 的谦抑性 来解 释 中止犯减 免 处 罚的根 据 。 〔1 4 〕 但 是 , 谦抑 性说 无法 解 释下 列 问题 : 为 什 么 中止犯 的刑 事责任 轻于 未遂 犯 甚至 轻 于 预备犯 , 减 轻 处罚 时对 中止 犯应 当减 轻 到何种 程 度才 是合 理 的? 要 解决 这些 问题 , 还 得依靠 上述 的 并用说 。 谦抑 性说并不 能 为分析 中止犯减 免处 罚 根据 带来 任何 新 的 内容 。 总之 , 罪 刑相适应 原则 、 主客 观相统 一 原则 、 报 应与 功利 说 、 伦理 依 据说 与谦抑 性说 , 都不能 细致 地揭示 中止犯 的法 律特性 , 故 无法 构成 分析 中止 犯减 免处 罚 根据 的新 路径 。 对 于犯 罪该如 何合 理设定刑 事 责任 , 在刑 法学 上无 非 取决于行 为 的客观 危害 轻重 (违 法性 ) 与行 为人 的主 观恶性 大小 (有 责性) ; 当然 , 特 定刑 事政 策 的考虑 也能 影 响 刑事 责 任的轻 重 (例如 , 刑 法 第 17 条第 3 款 “ 已 满 十 四周 岁 不满 十八 周 岁的人犯罪 , 应 当从 轻或 者减 轻处 罚 ” 的规 定 , 就 是对未 成 年犯贯 彻 “ 教 育 为 主 , 惩 罚 为辅 ” 这 一 刑事政 策 的产物 ) 。 设定 中 止犯 的刑 事 责 任时 , 需 要考 虑 的 也不 外 乎就 是 这 些 因素 。 因此 , 还是 应 当在客 观危 害轻 、 主观恶 性小 与刑 事政 策 的考虑 三者 之 中 , 来 寻找 中止犯 减 免处 罚 的根 据 。 (二 ) 比 较 对象 : 是 在 与既遂 犯相 比较 的 意义 上 , 还是在 与未 遂 犯 、 预备犯 [15 〕 相 比较 的 意义 上 , 来讨论 中止 犯减 免 处罚 根据 中止犯 减 免处 罚根 据在 学说 上纷 繁 复杂 , 重要 原 因之一 是 中止犯减 免 处罚 的 比 较对 象模 糊 。 不 明确 中止犯 的 比较对 象 , 将 难 以 在减 免处 罚根 据上达成共 识 , 也难 以理 清 各种 学说之 间的分歧 。 〔1 2 〕 参见 袁彬 、 李旭 : 《中止 犯 处罚 若干 问题研究 》 , 《黑 龙江省 政法 管理干 部学 院学报 》 2 00 4 年第 3 期 。 〔1 3 〕 参见赵 秉志 主编 : 《犯 罪 总 论 问题探索 》 , 法律 出版 社 2 0 0 3 年版 , 第 4 84 页 以 下 。 〔1 4 〕 参见前 引 〔4〕 , 程 红 书 , 第 91 页 以下 。 〔1 5 〕 日本刑法典不承认 预备 阶段存在 中止 犯 , 明确规定只 有着手实行犯 罪 后 才能 构成中止 犯 , 因此 , 在 日 本讨论 中止 犯 的 法律特性 时 , 能够 构成 中止犯 比较对象 的 只能是未遂 犯或 者 既 遂犯 。 而 根 据我 国 刑法典 , 即使在 预备阶 段也存在 中 止 犯 , 因此 , 需要研究 中止 犯 的刑 事责任为 什么 轻 于预备犯 , 这 样 , 在与未遂犯 相比 较的同时 , 还必须 在与预 备犯 相比 较的 意义上讨论 我 国 中止犯减免处罚 的根 据 。 或许学界 对此难 以 接受 , 但是 , 在 比 较对象上 为什 么 一 定要将预 备犯 排 除在外呢 ? 中止犯 的刑事 责任 为何轻 于预备犯 , 难道不 是一 个需 要 研究 的学术 问题么 ? 这难道 真的 与中止 犯 减免 处罚 根 据无关么 ? 1 2 8
中止犯减免处罚根据及其意义可以肯定，我国学界基本上以既遂犯为比较对象来讨论中止犯应当减免处罚的理由。（16］与既遂犯相比，客观上没有发生既遂结果、主观上行为人放弃了追求犯罪既遂的意思，当然可以认为中止犯的客观危害较轻（违法性减少）、主观恶性较小（有责性减少），所以要对中止犯减免处罚。正是基于这一理解，通说采取了违法减少十贵任减少十刑事政策的并用说但是，将既遂犯作为中止犯减免处罚的比较对象是不妥的。讨论中止犯减免处罚的根据，实际上讨论的是中止犯的处罚轻于未遂犯，其实质根据在哪里？甚至还要讨论为何中止犯的处罚轻于预备犯，其根据是什么？所以，在解释为何对中止犯应当减免处罚时，应当比较的对象是未遂犯与预备犯，而不是既遂犯。当然，中止犯的刑罚是以既遂犯的法定刑为基准来减轻的，故而在讨论中止犯减免处罚时，有时会无意识地将中止犯与既遂犯相比较。（17】研究中止犯时，对此应当加以注意。本文认为，在我国，应当在与未遂犯、预备犯相比较的基础上讨论中止犯减免处罚的根据。与预备犯、未遂犯均“比照既遂犯”作相应处理不同，1979年刑法与现行刑法都没有规定中止犯应“比照既遂犯”减免处罚。这绝不是偶然的。中止犯的刑事责任是否合理，不能仅仅与既遂犯的处罚相比较，还必须同时和同类型的未遂犯、预备犯的处罚相比较，因为仅在分则条文既遂犯法定刑的基础上直接减免处罚，尚不能立即实现中止犯的合理量刑；要合理确定中止犯的刑事责任，还必须与同类型的未遂、预备案件相比较一中止犯、未遂犯、预备犯都没有发生既遂结果，对三者都应当宽大处理，但对中正犯应宽天到什么程度才合理呢，此时唯有与未遂犯、预备犯相比较，才能得出合理结论。意大利刑法典第56条第4款规定：“如果自愿阻止结果的发生，处以为犯罪未遂规定的刑罚并减轻三分之一至一半”。【18】这清楚地表明，在既遂犯法定刑的基础上，还需要同时考虑对同类型的未遂犯的处罚，才能最终合理确定中止犯的刑事责任。因此，讨论中止犯减免处罚根据时，真正构成比较对象的应当是未遂犯与预备犯。只要联系未遂犯与预备犯的刑事责任，即可形式地推论出我国刑法对中止犯为什么是“应当减轻或者免除处罚”：根据我国刑法，预备犯的刑事责任是“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，未遂犯的刑事责任是“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”，相较于未遂犯、预备犯，如果要对中止犯作更为宽大的处理，那么，就只能是“应当减轻或者免除处罚”了。如果在与未遂犯（为了行文简洁，这单暂不讨论与预备犯的比较）相比较而言的意义上讨论中止犯减免处罚的根据，那么，我国的通说将难以维持。因为，中止犯与未遂犯客观上都存在侵犯法益的具体危险，都有既遂的可能性，且都没有既遂，二者的客观危害并无不同，难以认为中止犯的客观危害比未遂犯轻微。这样，就难以采用客观危害较小（违法性减少）来解释我国中止犯减免处罚的根据。在与未遂犯相比较的基础上，中止犯减免处罚根据将面临如下选择：（1）着眼于主观面，虽然中止犯与未遂犯的客观危害相同，中止犯不存在违法性减少问题，（19】但是二者的主观恶性不同：中止犯是出于本人意愿，而未遂犯则违背了本人意愿，可见中止犯的主观恶性轻于未遂犯，对中止犯的处罚自然应轻于未遂犯。据此，对于中止犯的减免处罚根据，便会采取以责任减少为中心的并（16）我国也有教科书指出：“犯罪中止，不仅客观上没有发生预期的危害结果，而且中止犯本人的危险性也比较小。所以，与犯罪预备和犯罪未遂相比较，对中止犯的处罚应当更轻，”（高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第180页，）这似乎表明，我国学界有时也在与未遂犯其至预备犯相比较的意义上讨论中止犯减免处罚的根据。(17]参见【日］佐伯仁志：《未遂犯论》，《法学教室》2006年第1期。本文认为，研究中止犯时，如果明确区分“处罚比较对象”（即在什么基础上确定法定刑）与“减免比较对象”（即与何种犯罪形态相比较对中止犯应当减免处罚），则如下表述可能更为准确：在我国，中止犯的“处罚比较对象”是既遂犯，而“减免比较对象”是未递犯与预备犯。【18】《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第22页。【19】再次强调，如果以既遂犯为比较对象，当然能得出中止犯违法性减少的结论，但是，以未遂犯为比较对象，从结果无价值来看，无法认为中止犯的违法性减少了。.129.C1994-2013ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
中止 犯减 免处 罚根据及 其 意义 可 以 肯定 , 我 国学界 基本 上 以 既 遂犯 为 比较对 象来 讨论中止犯 应 当减 免 处罚 的 理 由 。 〔1 6 〕 与 既 遂犯 相 比 , 客 观上 没有 发生 既遂 结果 、 主观上行 为人放弃 了追 求犯 罪既 遂 的意 思 , 当然 可 以 认为 中 止犯 的客 观危 害较 轻 (违法 性减 少 ) 、 主观恶性 较小 (有 责性 减少 ) , 所 以 要 对 中止犯 减 免处 罚 。 正 是基 于这 一理 解 , 通说采取 了违法减 少 + 责任 减少 + 刑事 政策 的并 用说 。 但是 , 将 既 遂犯作 为 中止 犯减免 处罚 的比 较对 象是不 妥 的 。 讨论中止犯 减 免处罚 的根据 , 实际 上讨论 的是 中止 犯 的处罚轻 于 未遂犯 , 其 实质 根据 在哪里 ? 甚 至还 要讨论为 何中止犯 的 处罚 轻 于预 备犯 , 其 根据 是 什么 ? 所以 , 在解 释为何 对 中止犯 应 当减 免处 罚 时 , 应 当 比 较 的对象是 未遂 犯 与预 备犯 , 而不 是既 遂犯 。 当然 , 中止犯 的刑 罚是 以 既 遂犯 的法定 刑 为基准 来减 轻 的 , 故 而 在讨论中止 犯 减免 处罚 时 , 有 时 会 无 意 识 地 将 中止 犯 与 既 遂 犯 相 比较 。 [l7 〕 研 究 中止 犯 时 , 对此 应 当 加 以 注意 。 本文认为 , 在我 国 , 应 当在与未 遂犯 、 预 备犯 相 比 较 的基 础上讨论中止 犯减免 处罚 的根据 。 与 预备 犯 、 未遂犯 均 “ 比照既 遂犯 ” 作相 应 处 理 不 同 , 1 9 7 9 年 刑法 与现 行 刑法 都 没 有规定 中止 犯 应 “ 比 照既遂 犯 ” 减免处 罚 。 这绝 不是偶 然 的 。 中止 犯 的刑 事 责任 是 否 合 理 , 不 能仅 仅 与既 遂 犯 的处 罚相 比较 , 还必须 同时和 同类 型的未 遂犯 、 预 备犯 的处 罚相 比 较 , 因为仅 在 分则 条文 既遂 犯法 定刑 的基 础上直 接减免 处罚 , 尚不 能立 即实 现 中止 犯 的合理 量刑 ; 要合 理确定 中止犯 的刑 事 责任 , 还 必 须与 同类型 的未遂 、 预 备案 件相 比 较 一 中止犯 、 未 遂 犯 、 预 备 犯 都 没 有 发 生 既 遂 结果 , 对 三 者 都 应 当宽 大处理 , 但 对 中止犯 应 宽大 到什 么程 度才合理 呢 , 此时 唯有 与未 遂犯 、 预备犯 相 比较 , 才 能 得 出合 理结论 。 意大利 刑法 典第 56 条第 4 款 规定 : “ 如果 自愿 阻止 结果 的发 生 , 处 以 为 犯罪 未遂 规 定 的刑 罚并减 轻 三分之 一至 一 半 ” 。 〔18j 这 清 楚 地 表 明 , 在 既 遂犯 法 定 刑 的 基 础 上 , 还 需 要 同时 考 虑对 同类型 的未 遂犯 的处罚 , 才能 最终 合理 确定 中止 犯 的刑事 责任 。 因此 , 讨论 中止 犯 减免 处罚 根 据时 , 真正 构成 比较对 象 的应 当是 未遂 犯 与预备 犯 。 只 要联 系未 遂犯 与预备 犯 的刑 事责 任 , 即可 形式 地推 论 出我 国刑法 对 中止犯 为什 么 是 “ 应 当减 轻或 者免 除处罚 ” : 根 据我 国刑 法 , 预 备犯 的刑 事责 任 是 “ 可 以 比 照既 遂 犯从 轻 、 减轻 处 罚 或 者 免 除处罚 ” , 未遂 犯 的刑 事责 任是 “ 可 以 比照 既遂犯 从轻 或 者减 轻处 罚 ” , 相较 于 未遂犯 、 预备 犯 , 如 果要对 中止 犯作 更为 宽大 的处 理 , 那 么 , 就只 能是 “ 应 当减轻 或 者免 除处罚 ” 了 。 如果在 与未 遂犯 (为 了 行 文 简洁 , 这 里暂不 讨论 与预 备犯 的 比较 ) 相 比 较 而言 的意 义上 讨论 中 止犯 减免处 罚 的根据 , 那 么 , 我 国 的通 说将 难 以 维 持 。 因为 , 中止犯 与未遂 犯 客观上 都存在 侵犯 法 益 的具体危 险 , 都有 既遂 的 可能 性 , 且 都没有 既遂 , 二者 的客观 危害并 无不 同 , 难 以 认为 中止犯 的 客观 危害 比未遂 犯轻 微 。 这 样 , 就难 以 采 用客 观危 害较 小 (违法 性减 少) 来 解 释我 国 中止犯 减 免处 罚 的根据 。 在与 未遂犯 相 比较 的基础上 , 中止犯 减免 处罚 根据将 面 临如 下选 择 : (1) 着 眼于主 观 面 , 虽然 中止 犯与 未遂犯 的客观 危害 相 同 , 中止 犯 不存在 违 法性 减少 问题 , 〔1 9〕 但是 二 者 的 主观恶 性 不 同 : 中止 犯是 出于本 人 意愿 , 而 未 遂犯则 违背 了 本 人意 愿 , 可见 中止 犯 的主观 恶性 轻 于未遂 犯 , 对 中止 犯 的处 罚 自然 应 轻 于未遂犯 。 据此 , 对 于 中止 犯 的减 免处 罚根据 , 便 会采 取 以 责 任减 少为 中心 的并 〔1 6〕 〔1 7〕 〔::; 我 国也 有 教科书 指 出 : “犯罪 中止 , 不 仅客 观上 没有 发 生 预 期 的 危害结果 , 而 且中止 犯本人 的危 险性也 比较 小 。 所 以 , 与犯罪 预备和 犯罪未遂相 比较 , 对 中止犯的 处 罚 应 当更 轻 。 ” (高铭暄 主 编 : 《中国刑法 学》 , 中国 人 民大学 出 版社 19 8 9 年版 , 第 1 80 页 。 ) 这似乎表 明 , 我 国学界 有时也 在与未遂 犯 甚至 预备犯相 比较的意义上 讨论中止犯减免处罚 的根据 。 参见 [ 日〕佐 伯仁志 : 《未遂 犯论 》 , 《法 学教 室 》 2 0 0 6 年第 l 期 。 本文 认 为 , 研究 中止犯 时 , 如果 明确 区分 “ 处罚 比 较对象 ” (即 在什 么 基础 上 确 定 法定 刑 ) 与 “ 减免 比较对象 ” (即 与 何种 犯罪 形 态相 比较对 中止犯应 当减 免处 罚 ) , 则 如 下 表述可 能更 为准确 : 在我 国 , 中止犯 的 “ 处罚 比较对象 ” 是 既遂犯 , 而 “ 减免 比较对象 ” 是未遂犯与预备犯 。 《意 大 利 刑 法 典》 , 黄 风译 , 中国政 法大学 出版社 19 9 8 年版 , 第 2 页 。 再次 强 调 , 如 果以 既 遂 犯为 比 较对 象 , 当然 能得 出中止犯 违 法性减少 的结 论 , 但是 , 以 未 遂犯为 比 较对象 , 从结果 无 价值来看 , 无法认为 中 止犯 的 违 法 性减 少 了 。 1 2 9
法学研究2008年第4期用说。（2）着眼于客观面，中止犯与未遂犯的客观危害虽然一致，但是，在没有发生既遂结果的原因上不同：未遂犯是外因（意志以外的原因）消灭了既遂危险，导致未发生既遂结果，而中止犯是内因（本人主动）消灭了既遂危险，导致未发生既遂结果；在刑事政策上，行为人主动消灭既遂危险是值得奖励的行为，这样有利于鼓励行为人及时中止犯罪从而有效保护法益。据此，对中止犯减免处罚根据便有可能采取以刑事政策为中心的并用说。这种并用说可以称为新刑事政策说。【20]（三）评价对象：将哪一部分作为中止犯违法与责任的评价对象暂且撇开刑事政策不论，我国学界曾经认为，中止犯是自动地放弃了犯罪，或有效地防止了既遂结果的发生，已经消除或减轻了行为的社会危害性；而且中止犯自动中止犯罪的事实，也说明其人身危险性的减小或消失，故对中止犯要减免处罚；(21)甚至认为，对中止犯减免处罚，是由犯罪中止已消除了行为人犯罪行为的主、客观危害社会的可能性这一特点所决定的。22）这种观点可以命名为社会危害性与人身危险性的“减少、消灭说”，与日本刑法学中的违法减少、消灭说和责任减少、消灭说是相通的。不过，现在我国学界一般不再主张客观危害与主观恶性的“消灭”，仅主张客观危害与主观恶性的“减少”。常见的说法是：行为人出于本人意愿放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果的发生，表明行为人的主观恶性较小；行为人停止了犯罪行为，防止了危害社会结果的发生，表明犯罪行为的客观危害较小，所以对中止犯要减免处罚。【23】与我国学说变迁相似，日本刑法学也曾认为，中止犯减免刑罚的根据在于违法性的减少、消灭24或者是责任的减少、消灭。（25】但是，现在的日本刑法教科书只讨论违法“减少”或者责任“减少”问题，不再提及违法或责任的“消灭”问题。那么，在什么意义上可以认为违法或责任减少、消灭了？为何现在仅讨论违法或责任的减少问题、不承认违法或责任的消灭？中止犯是否什么都不能消灭？如果中止犯可以消灭一些东西的话，其到底能够消灭什么？要正确回答这些问题，就必须从正面明确中止犯违法与责任的评价对象是什么。从实体结构来看，中止犯由中止之前的犯罪行为与中止行为两部分组成。那么，作为中止犯违法与责任的评价对象，是中止之前的犯罪行为这一部分，还是中止行为这一部分，抑或是二者所构成的整体呢？现在，首先将目光移向中止前的犯罪行为。中止行为之前的犯罪行为是种客观存在，无论行为人事后有什么表现，都不可能使既存犯罪事实变为一切都未曾发生。因此，中止行为之前的犯罪行为曾具有的客观危害与行为人当时的主观恶性已经作为历史形态被定格化了，既不能回溯性地被减少，也不可能被消灭。因此，违法或责任的减少、消灭肯定不是针对中止前的犯罪行为而言的。如果仅将中止前的犯罪行为作为违法与责任的评价对象，只能得出中止犯违法与责任既没有减少也没有消灭的结论。这样，对中止犯减免处罚根据，便可能采取传统的政策说或者法定量刑事由说。传统的政策说认为，正因为中止前的犯罪行为的违法性与责任已经固定化了，所以，对中止犯减免处罚与犯罪成立要素无关，只能用刑事政策来解释。不过，丝毫不考虑犯罪成立要素的刑事政策说，现在已经无人支持了。法定量刑事由说认为，中止行为这一事后情节可以减少量刑责任，中【20】在日本，以往的政策说，仅从刑事政策的角度来研究中止犯减免处罚的根据；与此不同，虽然学者们现在也将自己的观点称为政策说，但是，其都分析了刑事政策的实体根据，即因为客观危害较轻（违法性减少）、主观恶性较小（有责性减少），所以立法者从刑事政策出发对中止犯作了宽大处理。为了与以往的政策说相区别，现在的政策说可调新刑事政策说。(21）参见高铭暄主编：《刑法学》（修订本），法律出版社1984年版，第183页；李文芳主编：《中华人民共和国刑法讲义》，中国刑事警察学院法律教研部1985年印，第145页以下，【22】参见杨教先：刑法学概论》，光明日报出版社1985年版，第174页。（23】参见陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第450页。(24】参见［日］平场安治：《刑法总论讲义》，有信堂1952年版，第141页。[25】参见【日】香川达夫：《刑法讲义（总论）》，成文堂1980年版，第272页。:130:C1994-2013ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
法 学研 究 2 0 0 8 年 第 4 期 用 说 。 (2) 着 眼 于客观 面 , 中止 犯 与未 遂犯 的客 观危 害虽 然一致 , 但是 , 在 没有 发生 既遂 结果 的原 因上不同 : 未遂 犯 是外 因 (意志 以外 的原 因) 消 灭 了既遂危 险 , 导致 未发 生 既遂 结果 , 而 中止犯 是 内因 (本人 主 动 ) 消灭 了既遂危 险 , 导致未 发生 既遂结 果 ; 在刑 事政 策上 , 行 为 人主动消 灭既 遂危 险是值 得 奖励 的行 为 , 这样 有利 于鼓励行为 人及 时 中止犯 罪从 而有 效保 护法益 。 据此 , 对中止 犯减 免 处 罚根 据便有 可能 采取 以 刑 事政 策为 中心 的并 用说 。 这 种并用 说可 以称 为新 刑 事政 策说 。 〔20 〕 (三) 评价 对象 : 将哪 一部 分作 为 中止犯 违法 与责 任 的评价 对象 暂且撇开 刑 事政 策不论 , 我 国学界 曾经 认为 , 中止犯 是 自动地 放弃 了犯 罪 , 或有效 地 防止 了既 遂 结 果 的发生 , 已 经 消 除或减 轻 了行 为的社 会 危害性 ; 而且 中止犯 自动 中止犯 罪 的事实 , 也说明其 人身危 险性 的减 小或 消失 , 故 对中止犯 要减 免 处罚 ; :21 〕甚 至 认 为 , 对 中止犯 减 免 处罚 , 是 由犯 罪 中止 已 消 除 了行 为人 犯罪 行 为的 主 、 客 观危 害社 会 的可 能性 这 一 特点 所 决定 的 。 〔2 2 〕这 种 观点 可 以 命名 为社会危害 性与 人身危 险性 的 “ 减 少 、 消 灭说 ” , 与 日本 刑 法 学 中 的违 法 减 少 、 消灭 说和 责 任 减少 、 消灭 说是 相通 的 。 不过 , 现在 我 国学 界 一般 不 再主张 客 观 危 害与 主 观 恶 性 的 “ 消灭 ” , 仅 主 张客 观危 害 与 主观恶 性 的 “ 减 少 ” 。 常 见 的说法 是 : 行 为人 出于 本人 意 愿 放 弃犯 罪 或 者有 效 地 防 止 犯 罪结果 的发生 , 表 明行 为人 的主观恶性较 小 ; 行 为人 停止 了犯 罪行为 , 防止 了危 害社 会结 果 的发 生 , 表 明犯 罪行 为 的客 观危 害较 小 , 所 以 对 中止 犯要减 免处 罚 。 t23 〕 与 我 国学 说变迁 相 似 , 日本 刑 法学 也 曾认 为 , 中 止 犯 减 免 刑 罚 的根 据 在 于 违 法 性 的减 少 、 消 灭 :24 〕 或 者 是 责 任 的 减 少 、 消 灭 。 〔25 〕 但 是 , 现 在 的 日本 刑法 教科 书 只讨论违 法 “ 减少 ” 或 者 责任 “ 减少 ” 问题 , 不 再提及 违 法 或 责任 的 “ 消灭 ” 问题 。 那 么 , 在什 么 意 义上 可 以 认为违法 或责任减 少 、 消灭 了 ? 为何 现在 仅讨论 违法 或 责任 的减 少 问题 、 不 承认违法 或责 任 的消 灭? 中止犯 是否 什 么 都不 能消 灭 ? 如果 中止 犯 可 以 消灭 一些 东 西 的话 , 其 到底 能够 消灭 什么 ? 要 正确 回答 这些 问题 , 就 必须 从正 面 明确 中止犯 违 法与 责 任 的评价 对象是什 么 。 从实体结 构来 看 , 中止犯 由 中止之前 的犯罪 行为 与 中止行 为两 部分 组成 。 那 么 , 作 为 中止 犯违 法 与责 任 的评 价对象 , 是 中止之 前的犯罪 行 为这 一部分 , 还 是 中止 行为 这一 部分 , 抑或是 二者 所构 成 的整 体 呢? 现 在 , 首 先将 目光 移 向 中止前 的犯 罪行 为 。 中止 行 为之前 的犯 罪行 为 是一种 客 观存在 , 无 论行 为人事 后 有什 么表 现 , 都 不可 能使既存 犯罪 事实 变 为一 切都未 曾发 生 。 因此 , 中止 行为 之前 的犯罪 行 为 曾具有 的客观 危 害与行 为人 当时 的主观 恶性 已经 作 为历史 形态 被定 格化 了 , 既不 能 回 溯性地 被 减 少 , 也 不可 能被 消灭 。 因此 , 违 法或 责任 的减 少 、 消 灭肯定 不是 针对 中止 前 的犯罪 行为 而言 的 。 如果 仅将 中止 前的犯 罪行 为作 为违 法 与责任 的评 价 对象 , 只 能得 出 中止 犯违 法 与责任 既没 有减 少也 没有消灭 的结论 。 这样 , 对 中止犯 减免 处罚 根据 , 便可 能采取 传统 的政 策说 或者法 定 量刑 事 由 说 。 传统 的政策说认为 , 正 因为 中止前的犯 罪行 为 的违法 性 与责任 已经 固定化 了 , 所 以 , 对 中止犯 减免 处 罚与 犯罪 成立 要素 无关 , 只能用 刑事 政策 来解 释 。 不过 , 丝 毫不 考虑 犯罪 成立 要素 的刑 事 政 策说 , 现在 已 经无人 支 持了 。 法 定量 刑事 由说认为 , 中止行 为这一 事后 情节 可 以 减 少量 刑责任 , 中 〔2 0 〕 〔2 1〕 C2 2 〕 〔23 〕 〔24 〕 〔2 5 〕 在 日本 , 以 往 的政策说 , 仅从刑 事政策 的角度来研究中止犯减免处罚 的 根据 ; 与此不 同 , 虽 然 学 者们 现在也 将 自己 的 观点称为政策说 , 但是 , 其都分析 了刑事 政策的 实体根据 , 即 因为客 观危 害较轻 (违法性减 少 ) 、 主观恶 性较 小 (有 责 性减少) , 所以 立法 者从刑 事政策出 发对 中 止犯作了 宽大处理 。 为 了 与以 往 的政策说相 区 别 , 现在 的政策 说可 谓新 刑事 政策说 。 参见高铭暄 主 编 : 《刑法 学》 (修订本) , 法律出 版社 1 9 8 4 年版 , 第 183 页 ; 李文芳 主编 : 《中华人 民共 和 国刑 法讲义》 , 中国刑事警察学院法律教研部 1 9 8 5 年印 , 第 14 5 页 以 下 。 参见杨敦先 : 《刑法 学概论 》 , 光 明日 报 出版社 1 9 8 5 年版 , 第 174 页 。 参见 陈兴 良 : 《刑法适用 总 论 》 (上卷) , 法律 出版社 1 9 9 9 年版 , 第 4 50 页 。 参见 〔日〕平场安治 : 《刑法总 论讲义 》 , 有信堂 1 9 5 2 年版 , 第 1 41 页 。 参见 [ 日〕香川 达夫 : 《刑法 讲义 (总论 )》 , 成文堂 1 9 8 。年版 , 第 2 72 页 。 1 3 0