DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2010.04.006实质解释论的再提倡张明楷内容提要对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度：在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。在解释构成要件时，不能脱离案件事实：在遇到法律疑问时，不能将有利于被告人作为解释原则。实质解释论同时维护罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面，既有利于实现处罚范围的合理性，也有利于实现构成要件的机能。关键词实质解释论形式解释论罪刑法定处罚范围犯罪构成解释理念近年来，我国刑法学界围绕形式解释论与实质解释论展开了争论。虽然有些争议可能缘于误会，或者没有切中要害，但部分争论具有重要意义，具有进一步讨论的必要。一、实质解释论的基本内容笔者提倡的实质解释论，主要是针对构成要件的解释而言（包括构成要件符合性的判断以及与构成要件相关的未遂犯等问题的解释），对其基本内容（或要求）可归纳为如下三点：（一）对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。换言之，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确定构成要件的具体内容。任何一个用语都可能有两种以上的含义，对任何一个法条都可能作两种以上的解释，如果没有解释方向与目的，就不可能对构成要件作解释。刑法的目的是保护法益，分则条文将值得科处刑罚的法益侵害行为类型化为（违法）构成要件。“一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益构架而成，因此，在所有之构成要件中，总可找出其与某种法益之关系。换言之，即型刑法分则所规定之条款，均有其特定法益为其保护客体。因之，法益可谓所有客观之构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念。准此，法益也就成为型法解释之重要工具。”①如果采取传统的四要件体系，对犯罪客观要件、主观要件的解释就必须以犯罪客体为指导：倘若采用德国、日本的三阶层或者两阶层体系，认为构成要件是违法类型，由于违法性的本质是对法益的侵害与威胁，对构成要件的解释也必须以保护法益为指导。离开刑法的法益保护目的就不可能解释构成要件，不可能对构成要件符合性做出判断。例如《刑法》第243条第1款前段规定“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。如若仅从字面含义解释构成要件，就难以对以下两个案件得出要当结论。例一：乞丐乙因为冬天无去处，便请求甲捏造乙盗窃甲1000元人民币的事实，向司法机关告发，使乙受到刑罚处罚，以便在监狱度过寒冬，不致流浪在外。甲按照乙的请求，捏造犯罪事实告发了乙，使乙被判处5个月拘役。例二，A在国内通过邮寄书面证据方式向某外国司法机关诬告中国公民B故意杀害了某外国公民C。虽然甲与A都捏造事实诬告、陷害了他人，并且都意图使他人受刑事追究，但不能据此。清华大学法学院教授、博士生导师。①林山田《刑法特论》上册，台湾三民书局1978年版，第6页。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.n49
实质解释论的再提倡 张明楷* 内容提要 对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性 与有责性达到值得科处刑罚的程度; 在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当 性。在解释构成要件时，不能脱离案件事实; 在遇到法律疑问时，不能将有利于被告人作为解释原则。实质解 释论同时维护罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面，既有利于实现处罚范围的合理性，也有利于实现构成要 件的机能。 关键词 实质解释论 形式解释论 罪刑法定 处罚范围 犯罪构成 解释理念 近年来，我国刑法学界围绕形式解释论与实质解释论展开了争论。虽然有些争议可能缘于误会，或 者没有切中要害，但部分争论具有重要意义，具有进一步讨论的必要。 一、实质解释论的基本内容 笔者提倡的实质解释论，主要是针对构成要件的解释而言( 包括构成要件符合性的判断以及与构成 要件相关的未遂犯等问题的解释) ，对其基本内容( 或要求) 可归纳为如下三点: ( 一) 对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，而不能仅停留在法条的字面含义上。换言 之，解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益，然后在刑法用语可能具有的含义内确 定构成要件的具体内容。 任何一个用语都可能有两种以上的含义，对任何一个法条都可能作两种以上的解释，如果没有解释 方向与目的，就不可能对构成要件作解释。刑法的目的是保护法益，分则条文将值得科处刑罚的法益侵 害行为类型化为( 违法) 构成要件。“一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益构架而成，因此，在所 有之构成要件中，总可找出其与某种法益之关系。换言之，即刑法分则所规定之条款，均有其特定法益 为其保护客体。因之，法益可谓所有客观之构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念。 准此，法益也就成为刑法解释之重要工具。”①如果采取传统的四要件体系，对犯罪客观要件、主观要件 的解释就必须以犯罪客体为指导; 倘若采用德国、日本的三阶层或者两阶层体系，认为构成要件是违法 类型，由于违法性的本质是对法益的侵害与威胁，对构成要件的解释也必须以保护法益为指导。 离开刑法的法益保护目的就不可能解释构成要件，不可能对构成要件符合性做出判断。例如，《刑 法》第 243 条第 1 款前段规定: “捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以 下有期徒刑、拘役或者管制。”如若仅从字面含义解释构成要件，就难以对以下两个案件得出妥当结论。 例一: 乞丐乙因为冬天无去处，便请求甲捏造乙盗窃甲 1000 元人民币的事实，向司法机关告发，使乙受 到刑罚处罚，以便在监狱度过寒冬，不致流浪在外。甲按照乙的请求，捏造犯罪事实告发了乙，使乙被判 处 5 个月拘役。例二，A 在国内通过邮寄书面证据方式向某外国司法机关诬告中国公民 B 故意杀害了 某外国公民 C。虽然甲与 A 都捏造事实诬告、陷害了他人，并且都意图使他人受刑事追究，但不能据此 49 * ① 清华大学法学院教授、博士生导师。 林山田: 《刑法特论》上册，台湾三民书局 1978 年版，第 6 页。 DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2010.04.006
中国法学2010年第4期得出甲与A均成立诬告陷害罪的结论。（1）如果认为诬告陷害罪的保护法益是公民的人身自由，那么，甲的行为因为得到了乙的有效承诺而不构成诬告陷害罪；相反，A的行为导致B有受某外国司法机关刑事追究的危险，构成诬告陷害罪。（2）如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司法活动，那么，甲的行为因为侵犯了这一法益而成立诬告陷害罪，A的行为则不构成诬告陷害罪，因为我国刑法没有必要保护外国的正常司法活动。（3）如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司法活动和公民的人身自由，则甲与A的行为均不成立诬告陷害罪。（4）如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司法活动或公民的人身自由，则甲与A的行为均成立诬告陷害罪。不难看出，倘若离开了保护法益的指引，对上述例一与例二，就不可能得出妥当结论。类似的例子举不胜举。与此相联系的是，即便刑法条文对构成要件的文字表述没有变化，但如果保护法益发生了变更（如将某罪从妨害社会管理秩序罪调整到侵犯公民人身权利、民主权利罪），对构成要件的解释也必然发生改变，不能因为文字表述没有变化，就依然适用原来的解释。②（二）犯罪的实体是违法与责任。③所以，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科处刑罚的程度；对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。易言之，必须将字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。提出上述观点的基本理由在于：语言是不准确的，常常包含一些可能被误解的因素；许多定义的外延总是会宽于被定义的事项：刑法只处罚值得科处刑罚的违法与有责行为，也正因为如此，我国刑法对许多犯罪特别规定了定量要素，以便区分犯罪行为与一般违法行为：但是，也有很多条文没有设置定量要素，尚着对构成要件进行形式的解释，必然使不值得科处刑罚的行为也符合构成要件；只有对构成要件进行实质的考虑，才能将刑罚处罚控制在合理性与必要性的范围之内。例如《刑法》第245条第1款规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”《治安管理处罚法》第40条规定：对“非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的”，处拘留与罚款。显然，并不是任何非法侵犯他人住宅或者非法搜查他人身体的行为，都值得科处刑罚。所以，应当根据实质的合理性解释《刑法》第245条规定的构成要件，将不值得科处刑罚的非法侵入住宅与非法搜查行为排除在《刑法》第245条的构成要件之外。再如《刑法》第389条第1款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。如果从字面上作形式的解释，一名求职的大学生，原本没有通过公务员笔试，但为了进入下一步的面试，给予国家工作人员一盒价值200元的茶叶的行为，也构成行贿罪。但在中国，没有人会接受这种结论。也正因为如此，司法解释规定，行贿数额在1万元以上的，或者行贿数额不满1万元但有其它严重情节的，才应予立案。③这种立案标准的确定，正是笔者所称的实质解释，亦即当刑法的文字表述包含了不值得科处刑罚的行为时，应通过对构成要件的解释，将这种行为排除在构成要件之外。邓子滨博士对这一点作了批判：“刑法，当然以文字为载体，不可能包含不值得科处刑罚的行为，因为那对于立法者来说是荒唐的，恰恰是不利于立法者的假定。”6可是，其一，如果形式地从字面上解释构成要件，上述大学生的行为没有任何一点不符合《刑法》第389条第1款：限制解释与目的限缩方法的存在，就是因为刑法的文字表述可能包含不值得科处刑罚的行为。其二，即便是形式解释论者极为推票的行为构成要件论，也认为正当防卫、紧急避险符合构成要件：既然正当行为都可能包含在构成要件②参见张明楷《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第137页以下。③参见张明楷《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》，载《现代法学》2009年第6期，第41页以下。倘若像传统观点那样，认为社会危害性是客观危害与主观恶性的统一，那么，也可以说对构成要件的解释，必须使符合构成要件的行④为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性。如果认为构成要件只是违法类型，对构成要件的解释，就必须使符合构成要件的行为具有值得科处刑罚的违法性。③最高人民检察院1999年8月6日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》。@邓子滨《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第187页。?1994-25P6 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2010 年第 4 期 得出甲与 A 均成立诬告陷害罪的结论。( 1) 如果认为诬告陷害罪的保护法益是公民的人身自由，那么， 甲的行为因为得到了乙的有效承诺而不构成诬告陷害罪; 相反，A 的行为导致 B 有受某外国司法机关刑 事追究的危险，构成诬告陷害罪。( 2) 如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司法活动，那么， 甲的行为因为侵犯了这一法益而成立诬告陷害罪，A 的行为则不构成诬告陷害罪，因为我国刑法没有必 要保护外国的正常司法活动。( 3) 如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司法活动和公民的人 身自由，则甲与 A 的行为均不成立诬告陷害罪。( 4) 如果认为诬告陷害罪的保护法益是国家的正常司 法活动或公民的人身自由，则甲与 A 的行为均成立诬告陷害罪。不难看出，倘若离开了保护法益的指 引，对上述例一与例二，就不可能得出妥当结论。 类似的例子举不胜举。与此相联系的是，即便刑法条文对构成要件的文字表述没有变化，但如果保 护法益发生了变更( 如将某罪从妨害社会管理秩序罪调整到侵犯公民人身权利、民主权利罪) ，对构成 要件的解释也必然发生改变，不能因为文字表述没有变化，就依然适用原来的解释。② ( 二) 犯罪的实体是违法与责任。③ 所以，对违法构成要件的解释，必须使行为的违法性达到值得科 处刑罚的程度; 对责任构成要件的解释，必须使行为的有责性达到值得科处刑罚的程度。④ 易言之，必 须将字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外。 提出上述观点的基本理由在于: 语言是不准确的，常常包含一些可能被误解的因素; 许多定义的外 延总是会宽于被定义的事项; 刑法只处罚值得科处刑罚的违法与有责行为，也正因为如此，我国刑法对 许多犯罪特别规定了定量要素，以便区分犯罪行为与一般违法行为; 但是，也有很多条文没有设置定量 要素，倘若对构成要件进行形式的解释，必然使不值得科处刑罚的行为也符合构成要件; 只有对构成要 件进行实质的考虑，才能将刑罚处罚控制在合理性与必要性的范围之内。例如，《刑法》第 245 条第 1 款 规定: “非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”《治安管 理处罚法》第 40 条规定: 对“非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的”，处拘留与罚款。显然，并不 是任何非法侵犯他人住宅或者非法搜查他人身体的行为，都值得科处刑罚。所以，应当根据实质的合理 性解释《刑法》第 245 条规定的构成要件，将不值得科处刑罚的非法侵入住宅与非法搜查行为排除在 《刑法》第 245 条的构成要件之外。再如，《刑法》第 389 条第 1 款规定: “为谋取不正当利益，给予国家 工作人员以财物的，是行贿罪。”如果从字面上作形式的解释，一名求职的大学生，原本没有通过公务员 笔试，但为了进入下一步的面试，给予国家工作人员一盒价值 200 元的茶叶的行为，也构成行贿罪。但 在中国，没有人会接受这种结论。也正因为如此，司法解释规定，行贿数额在 1 万元以上的，或者行贿数 额不满 1 万元但有其它严重情节的，才应予立案。⑤ 这种立案标准的确定，正是笔者所称的实质解释， 亦即当刑法的文字表述包含了不值得科处刑罚的行为时，应通过对构成要件的解释，将这种行为排除在 构成要件之外。 邓子滨博士对这一点作了批判: “刑法，当然以文字为载体，不可能包含不值得科处刑罚的行为，因 为那对于立法者来说是荒唐的，恰恰是‘不利于立法者的假定’。”⑥可是，其一，如果形式地从字面上解 释构成要件，上述大学生的行为没有任何一点不符合《刑法》第 389 条第 1 款; 限制解释与目的限缩方法 的存在，就是因为刑法的文字表述可能包含不值得科处刑罚的行为。其二，即便是形式解释论者极为推 崇的行为构成要件论，也认为正当防卫、紧急避险符合构成要件; 既然正当行为都可能包含在构成要件 50 ② ③ ④ ⑤ ⑥ 参见张明楷: 《刑法的基本立场》，中国法制出版社 2002 年版，第 137 页以下。 参见张明楷: 《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》，载《现代法学》2009 年第 6 期，第 41 页以下。 倘若像传统观点那样，认为社会危害性是客观危害与主观恶性的统一，那么，也可以说对构成要件的解释，必须使符合构成要件的行 为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性。如果认为构成要件只是违法类型，对构成要件的解释，就必须使符合构成要件的行为具有 值得科处刑罚的违法性。 最高人民检察院 1999 年 8 月 6 日《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定( 试行) 》。 邓子滨: 《中国实质刑法观批判》，法律出版社 2009 年版，第 187 页
实质解释论的再提倡的文字表述之中，不值得科处刑罚的不正当行为当然也有可能包含在构成要件的文字表迷之内。在我国，诸多司法解释都在构成要件的文字表述之外附加相关要素，提高认定犯罪的起点或标准，原因就在于此。其三，刑法本身也承认自已对构成要件的表述可能包含不值得科处刑罚的行为。例如，俄罗斯刑法第14条第2款规定：“作为（或不作为），尽管在形式上包含本法典对某个行为规定的特征，但因影响不大（情节轻微），不具有社会危害性的，不应当认定为犯罪。”③我国《刑法》第13条的但书也是如此。其四，诚然，将明显不成立犯罪的情形解释到构成要件中去，对于谁而言都是荒唐的。然而，处于临界点的现象并不罕见，需要明确“对于立法者来说是否荒唐”的判断资料与判断标准。况且，这种提法本身就是实质解释论的题中之义。例如，倘若说将上述大学生的行为纳入行贿罪予以处罚对于立法者而言是荒唐的，或者认为解释者不可能认定该行为是犯罪，这就已经是实质解释了。其五，不考虑可罚性，仅根据法条的文字表述认定犯罪的现象，并非想象与虚构，而是相当普遍。例如，将向多人借款用于生产经营的行为，认定为非法吸收公众存款罪：将不可能折抵、骗取税款的虚开增值税专用发票的行为认定为虚开增值税专用发票罪：将出境的真实自的与签证类型不符的出境行为认定为偷越国（边）境罪：将居民搬家时搬运祖传象牙的行为，以非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪立案侦查：将承包林地的农民未经批准砍伐干枯的松木，以便种植活树苗的行为认定为滥伐林木罪；将村民出售已经枯死的樟树的行为认定为非法出售国家重点保护植物罪：将乘坐交通工具携带用于自已吸食的少量毒品的行为认定为运输毒品罪：将三人以上秘密的淫乱行为认定为（解释为）聚众淫乱罪：将因单位没有账号、为了现金安全而将公款存入自己账户的行为认定为挪用公款罪（或挪用资金罪）；如此等等，屡见不鲜。形式解释论者或许会说，这是司法机关办错了案，而不是形式解释论讲错了理。然而，如果进一步追问他们为什么办错了案，答案恐怕只能是他们对法条仅作了形式的、字面意义的解释，而没有从实质上考虑处罚的合理性与必要性。（三）当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。质言之，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。绝大多数用语都有核心含义与边缘含义。刑法用语的核心意义或许比较清楚，但向边缘扩展时会导致外延模糊，至于如何确定外延，并不能从用语本身找到答案，而需要作实质的判断。就一个行为而言，其离刑法用语核心含义的距离越远，被解释为犯罪的可能性就越小；其受处罚的必要性越高，被解释为犯罪的可能性就越大。换言之“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。”所以，不能只考虑行为与刑法用语核心含义的距离远近，也要考虑行为的违法性与有责性程度；处罚的必要性越高，对与刑法用语核心距离的要求就越缓和，作出扩大解释的可能性就越大。不免有人认为实质解释论不讲形式，或者认为实质解释论主张实质一概优于形式。其实，首先，实质解释论并非不讲形式，也并非反对形式的解释，而是反对在任何场合单纯由形式的解释起决定作用。③换言之，实质的解释论认为，单纯强调罪刑法定主义的形式侧面是不充分的，对构成要件符合性进行形式的判断是不够的，必须从实质上判断是否存在值得科处刑罚的违法性与有责性，或者说必须从处罚的合?《俄罗斯联邦刑事法典》，赵路译，中国人民公安大学出版社2009年版，第11页。?归1前田雅英《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第78-79页。本文难以确定形式解释论的基本内容，只能说，笔者的阅读范围使得笔者心目中的形式解释论有三个基本特点：一是强调构成要件9具有独立的形式的意义，对构成要件必须进行形式的解释，而不能作实质的考虑。参见归］大谷实《刑法讲义总论》，成文堂2007年新版第2版，第9798页：二是主张构成要件只能是平义解释，反对不利于被告人的扩大解释，衡量解释结论妥当与否的标准在于是否有利于被告人。参见前引③，第194页：三是主张逻辑的合理性优于结论的合理性。参见归］山中敬一《刑法总论》，成文堂2008年第2版，第122页。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.n5!
的文字表述之中，不值得科处刑罚的不正当行为当然也有可能包含在构成要件的文字表述之内。在我 国，诸多司法解释都在构成要件的文字表述之外附加相关要素，提高认定犯罪的起点或标准，原因就在 于此。其三，刑法本身也承认自己对构成要件的表述可能包含不值得科处刑罚的行为。例如，俄罗斯刑 法第 14 条第 2 款规定: “作为( 或不作为) ，尽管在形式上包含本法典对某个行为规定的特征，但因影响 不大( 情节轻微) ，不具有社会危害性的，不应当认定为犯罪。”⑦我国《刑法》第 13 条的但书也是如此。 其四，诚然，将明显不成立犯罪的情形解释到构成要件中去，对于谁而言都是荒唐的。然而，处于临界点 的现象并不罕见，需要明确“对于立法者来说是否荒唐”的判断资料与判断标准。况且，这种提法本身 就是实质解释论的题中之义。例如，倘若说将上述大学生的行为纳入行贿罪予以处罚对于立法者而言 是荒唐的，或者认为解释者不可能认定该行为是犯罪，这就已经是实质解释了。其五，不考虑可罚性，仅 根据法条的文字表述认定犯罪的现象，并非想象与虚构，而是相当普遍。例如，将向多人借款用于生产 经营的行为，认定为非法吸收公众存款罪; 将不可能折抵、骗取税款的虚开增值税专用发票的行为认定 为虚开增值税专用发票罪; 将出境的真实目的与签证类型不符的出境行为认定为偷越国( 边) 境罪; 将 居民搬家时搬运祖传象牙的行为，以非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪立案侦查; 将承包林地的农民 未经批准砍伐干枯的松木，以便种植活树苗的行为认定为滥伐林木罪; 将村民出售已经枯死的樟树的行 为认定为非法出售国家重点保护植物罪; 将乘坐交通工具携带用于自己吸食的少量毒品的行为认定为 运输毒品罪; 将三人以上秘密的淫乱行为认定为( 解释为) 聚众淫乱罪; 将因单位没有账号、为了现金安 全而将公款存入自己账户的行为认定为挪用公款罪( 或挪用资金罪) ; 如此等等，屡见不鲜。形式解释 论者或许会说，这是司法机关办错了案，而不是形式解释论讲错了理。然而，如果进一步追问他们为什 么办错了案，答案恐怕只能是他们对法条仅作了形式的、字面意义的解释，而没有从实质上考虑处罚的 合理性与必要性。 ( 三) 当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符 合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。质言之，在遵循罪刑法定原则的前提下，可以作出 不利于被告人的扩大解释，从而实现处罚的妥当性。 绝大多数用语都有核心含义与边缘含义。刑法用语的核心意义或许比较清楚，但向边缘扩展时会 导致外延模糊，至于如何确定外延，并不能从用语本身找到答案，而需要作实质的判断。就一个行为而 言，其离刑法用语核心含义的距离越远，被解释为犯罪的可能性就越小; 其受处罚的必要性越高，被解释 为犯罪的可能性就越大。换言之，“解释的实质的容许范围，与实质的正当性( 处罚的必要性) 成正比， 与法文通常语义的距离成反比。”⑧所以，不能只考虑行为与刑法用语核心含义的距离远近，也要考虑行 为的违法性与有责性程度; 处罚的必要性越高，对与刑法用语核心距离的要求就越缓和，作出扩大解释 的可能性就越大。 不免有人认为实质解释论不讲形式，或者认为实质解释论主张实质一概优于形式。其实，首先，实质 解释论并非不讲形式，也并非反对形式的解释，而是反对在任何场合单纯由形式的解释起决定作用。⑨ 换 言之，实质的解释论认为，单纯强调罪刑法定主义的形式侧面是不充分的，对构成要件符合性进行形式 的判断是不够的，必须从实质上判断是否存在值得科处刑罚的违法性与有责性，或者说必须从处罚的合 51 实质解释论的再提倡 ⑦ ⑧ ⑨ 《俄罗斯联邦刑事法典》，赵路译，中国人民公安大学出版社 2009 年版，第 11 页。 ［日］前田雅英: 《刑法总论讲义》，东京大学出版会 2006 年第 4 版，第 78 － 79 页。 本文难以确定形式解释论的基本内容，只能说，笔者的阅读范围使得笔者心目中的形式解释论有三个基本特点: 一是强调构成要件 具有独立的形式的意义，对构成要件必须进行形式的解释，而不能作实质的考虑。参见［日］大谷实: 《刑法讲义总论》，成文堂 2007 年新版第 2 版，第 97 － 98 页; 二是主张构成要件只能是平义解释，反对不利于被告人的扩大解释，衡量解释结论妥当与否的标准在 于是否有利于被告人。参见前引⑥，第 194 页; 三是主张逻辑的合理性优于结论的合理性。参见［日］山中敬一: 《刑法总论》，成文 堂 2008 年第 2 版，第 122 页
中国法学2010年第4期理性与必要性的观点来解释构成要件。①所以，实质解释论是以遵循罪刑法定原则为前提的。倘若说，形式解释就是指遵循罪刑法定原则，笔者当然坚持形式解释与实质解释的统一。如果说，形式解释就是要按字面含义解释刑法就是要作出有利于被告人的解释，就是要尽量限制处罚范围，笔者就不可能采纳。其次，在实质解释论来看，既不是绝对的形式优先，也不是绝对的实质优先，而是取决于冲突的内容。如上所述，在行为不能被构成要件的表述所包含（不处于刑法用语可能具有的含义内）时，当然形式优于实质，即不得违反罪刑法定原则：在构成要件的表述包含了不值得科处刑罚的行为时，当然实质优于形式，即不得处罚不当罚的行为。由于犯罪构成是犯罪论的核心问题，故在某种意义上说，实质解释论也可谓实质犯罪论，形式解释论也可谓形式犯罪论。日本学者大谷实教授与前田雅英教授之间展开的形式犯罪论与实质犯罪论的争论，也可谓形式解释论与实质解释论之争。当然，在与构成要件理论相关联的意义上，形式犯罪论与实质犯罪论也可能具有另外的意义。例如，将行为构成要件论（形式的构成要件概念）称为形式犯罪论，将违法类型说、违法有责类型说（实质的构成要件概念）称为实质犯罪论。不过，这种意义上的形式犯罪论与实质犯罪论，与笔者所称的形式解释论与实质解释论并非对应关系。例如，大谷实教授是公认的形式解释论的代表人物，但他和前田雅英教授一样，都采取违法有责类型说。笔者对客观解释论的立场作过不少论证，在此不予重复。③本文仅在有限的篇幅内，围绕笔者自认为具有意义的儿个基本争议问题，就学界对实质解释论的批判作点回应，进而重实质解释论的立场：再次提倡实质解释论。二、实质解释论与罪刑法定原则实质解释论并非主张超出构成要件的范围进行实质的考虑。在实行罪刑法定主义的时代，恐怕没有人会主张罪刑擅断。断言实质解释论违反罪刑法定原则，或许出于偏见，也许基于误解。（一）首先要澄清的是实质解释论与罪刑法定原则的形式侧面、实质侧面的关系。笔者的看法是，实质解释论既维护罪刑法定主义的形式侧面、也维护罪刑法定原则的实质侧面。笔者曾引用日本学者的论述指出：刑法理论起初将罪刑法定主义的派生内容概括为四个方面：成文法主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定刑与绝对不定期刑：这四个方面是罪刑法定原则的形式侧面，主要在于限制司法权。罪刑法定原则的实质的侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则：二是刑罚法规内容的适正的原则（包含禁止处罚不当罚的行为和禁止残虐的、不均衡的刑罚两个内容）。实质的侧面主要在于限制立法权，充满了对立法权的不信任。换言之，实质的侧面反对恶法亦法，这正是实质法治的观点。邓子滨博士针对笔者的以上表述批判道：“张先生的文字表述看来有这样几层意思：（1）对实质侧面的重视，是当代罪刑法定主义理念的成果，暗含着有一种未能结合实质侧面的、旧的罪刑法定主义；(2）如果将罪刑法定原则仅概括为形式侧面，难免恶法之治：（3）传统的形式侧面不限制立法权，容认非正义之法。而我认为，这三个观点都是值得商椎的。观点（1）忽视了一个史实：罪刑法定主义的理念并无新旧之分，两个侧面之说，是对罪刑法定原则人为的割裂，进而观点（2）的问题暴露出来：谁会将罪刑法定原则“仅概括为形式的侧面？观罪刑法定原则之命运，只闻遵循与不遵循之分别，不见只遵其形式侧面之事实。观点（3）则导致后续的不够审慎的学者论述语境的错位：启蒙时代的政治推定是民主参见旧】前田雅英《刑法の基础·总论》有斐阁1993年版，第37页以下。?参见前引②，第121页以下。前引，大谷实书，第111页：前引，第36页以下。?B参见张明楷《法益初论》，中国政法大学出版社2003年增订版，第196页以下，?参见归门大坏仁《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第58页。参见张明楷《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第45页以下。?1994-2526 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2010 年第 4 期 理性与必要性的观点来解释构成要件。瑏瑠 所以，实质解释论是以遵循罪刑法定原则为前提的。倘若说， 形式解释就是指遵循罪刑法定原则，笔者当然坚持形式解释与实质解释的统一。如果说，形式解释就是 要按字面含义解释刑法就是要作出有利于被告人的解释，就是要尽量限制处罚范围，笔者就不可能采 纳。其次，在实质解释论来看，既不是绝对的形式优先，也不是绝对的实质优先，而是取决于冲突的内 容。如上所述，在行为不能被构成要件的表述所包含( 不处于刑法用语可能具有的含义内) 时，当然形 式优于实质，即不得违反罪刑法定原则; 在构成要件的表述包含了不值得科处刑罚的行为时，当然实质 优于形式，即不得处罚不当罚的行为。瑏瑡 由于犯罪构成是犯罪论的核心问题，故在某种意义上说，实质解释论也可谓实质犯罪论，形式解释 论也可谓形式犯罪论。日本学者大谷实教授与前田雅英教授之间展开的形式犯罪论与实质犯罪论的争 论，也可谓形式解释论与实质解释论之争。当然，在与构成要件理论相关联的意义上，形式犯罪论与实 质犯罪论也可能具有另外的意义。例如，将行为构成要件论( 形式的构成要件概念) 称为形式犯罪论， 将违法类型说、违法有责类型说( 实质的构成要件概念) 称为实质犯罪论。不过，这种意义上的形式犯 罪论与实质犯罪论，与笔者所称的形式解释论与实质解释论并非对应关系。例如，大谷实教授是公认的 形式解释论的代表人物，但他和前田雅英教授一样，都采取违法有责类型说。瑏瑢 笔者对客观解释论的立场作过不少论证，在此不予重复。瑏瑣 本文仅在有限的篇幅内，围绕笔者自认 为具有意义的几个基本争议问题，就学界对实质解释论的批判作点回应，进而重申实质解释论的立场， 再次提倡实质解释论。 二、实质解释论与罪刑法定原则 实质解释论并非主张超出构成要件的范围进行实质的考虑。在实行罪刑法定主义的时代，恐怕没 有人会主张罪刑擅断。断言实质解释论违反罪刑法定原则，或许出于偏见，也许基于误解。 ( 一) 首先要澄清的是实质解释论与罪刑法定原则的形式侧面、实质侧面的关系。笔者的看法是， 实质解释论既维护罪刑法定主义的形式侧面、也维护罪刑法定原则的实质侧面。 笔者曾引用日本学者的论述指出: 刑法理论起初将罪刑法定主义的派生内容概括为四个方面: 成文 法主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定刑与绝对不定期刑; 瑏瑤这四个方面是罪刑法定原则的形式 侧面，主要在于限制司法权。罪刑法定原则的实质的侧面包括两个方面的内容: 一是刑罚法规的明确性 原则; 二是刑罚法规内容的适正的原则( 包含禁止处罚不当罚的行为和禁止残虐的、不均衡的刑罚两个 内容) 。实质的侧面主要在于限制立法权，充满了对立法权的不信任。换言之，实质的侧面反对恶法亦 法，这正是实质法治的观点。瑏瑥 邓子滨博士针对笔者的以上表述批判道: “张先生的文字表述看来有这样几层意思: ( 1) 对实质侧 面的重视，是当代罪刑法定主义理念的成果，暗含着有一种未能结合实质侧面的、旧的罪刑法定主义; ( 2) 如果将罪刑法定原则仅概括为形式侧面，难免恶法之治; ( 3) 传统的形式侧面不限制立法权，容认非 正义之法。而我认为，这三个观点都是值得商榷的。观点( 1) 忽视了一个史实: 罪刑法定主义的理念并 无新旧之分，两个侧面之说，是对罪刑法定原则人为的割裂，进而观点( 2) 的问题暴露出来: 谁会将罪刑 法定原则‘仅概括为’形式的侧面? 观罪刑法定原则之命运，只闻遵循与不遵循之分别，不见只遵其形 式侧面之事实。观点( 3) 则导致后续的不够审慎的学者论述语境的错位: 启蒙时代的政治推定是民主 52 瑏瑠瑏瑡瑏瑢瑏瑣瑏瑤瑏瑥 参见［日］前田雅英: 《刑法の基础·总论》，有斐阁 1993 年版，第 37 页以下。 参见前引②，第 121 页以下。 前引⑨，大谷实书，第 111 页; 前引⑧，第 36 页以下。 参见张明楷: 《法益初论》，中国政法大学出版社 2003 年增订版，第 196 页以下。 参见［日］大塚仁: 《刑法概说( 总论) 》，有斐阁 2008 年第 4 版，第 58 页。 参见张明楷: 《刑法学》，法律出版社 2007 年第 3 版，第 45 页以下
实质解释论的再提倡立法必是良善之法，所以，不能将恶法之治归于罪刑法定，更不能归于罪刑法定的一部分，好像罪刑法定真有恶法的容身之处一样。总之，罪刑法定被割裂为两部分，其中的一部分需要由另一部分来救赎。"?本文对此回应如下：（1）笔者从来不认为罪刑法定主义有新旧之分，更没有使用过相对的罪刑法定主义与绝对的罪刑法定主义、形式的罪刑法定主义与实质的罪刑法定主义之类的经不起推敲的表述；罪刑法定主义只有一个，但它的内容（要求）在不同时期会有所不同，或者说罪刑法定原则的内容会随着时代的变化而发展。人们对任何事物都需要从多方面、多角度进行认识，对罪刑法定原则也不例外。根据对司法权与立法权的不同限制，将罪刑法定原则的内容分为形式侧面与实质侧面，是对罪刑法定原则上的多方面的认识与把握，更有利于贯彻罪刑法定原则，而不是对罪刑法定原则进行割裂。尚着不说明罪刑法定原则多方面的具体内容，仅以“法无明文规定不为罪、“法无明文规定不处罚”指导立法与司法实践，反而不利于罪刑法定原则的实现。即便否认罪刑法定原则的实质侧面，人们也将形式侧面归纳为三项或者四项，但没有人会认为这种归纳也人为地割裂了罪刑法定原则。顺便指出的是，不能因为笔者说明了罪刑法定原的实质侧面，就认为笔者“强调或“过于重视“实质侧面而轻视了形式侧面。（2）从世界范围内来看，在议会至上的时代，难以限制立法权，所以起初的罪刑法定原则只是限制司法权。即使贝卡里亚所主张的罪刑法定主义包括了对立法权的限制（实质侧面），但在议会至上的时代也不可能将对立法权的限制作为罪刑法定原则的实质侧面；只有在议会受制约的时代，才可能提出对立法权的限制。承认恶法亦法，就是只遵守罪刑法定原则形式侧面的表现。另一方面，正是因为议会至上，所以需要对立法权进行限制，逐步产生了罪刑法定原则的实质侧面。（3）没有人认为恶法亦法是罪刑法定原则本身的缺陷，但是，罪刑法定原则的形式侧面没有提出恶法非法的要求，这是不争的事实。罪刑法定之所以没有恶法的容身之处，恰恰是因为罪刑法定原则的实质侧面。?邓子滨博士针对实质侧面还指出：“其一，它的事关实质法治的宏大叙事…..…·使他们不再关心罪刑法定“限制权力这一朴实宗旨的中国实践：其二，学者们在推票实质侧面的阐述中必然说到“形式侧面”的不足··整体上削弱了罪刑法定主义的说服力其三，由“实质侧面”所衍生的关于法律明确性的讨论…也为扩大解释一路亮起了绿灯。”然而，仅关心罪刑法定主义的形式侧面，就只能限制司法权；提出罪刑法定主义的实质侧面，还能够进一步限制立法权：提出罪刑法定主义的实质侧面，并不意味着推崇实质侧面和贬损形式侧面，也不意味着形式侧面本身存在缺陷，即便认为形式侧面存在不足，也只是说形式侧面不能限制立法权；在形式则面之外增加实质侧面，使罪刑法定主义更具有说服力和批判力：实质解释强调刑法的明确性，强调禁止处罚不当罚的行为，这与对刑法采取何种解释方法没有必然联系：相反，禁止处罚不当罚的行为的实质要求，更要求限制解释。明确性的要求只会对行为人有利，而不会损害行为人的预测可能性。我国刑法学界还有所谓实质的罪刑法定主义的提法。陈忠林教授在介绍意大利刑法理论时指出：“所谓“实质的合法性原则，则是指具有倾向的刑法：（1）在法的本质问题上，强调不违背正义要求不为罪”（2)在刑法渊源问题上，强调持“无刑罚处罚不为罪（3）在犯罪本质问题上，强调“无社会危害不为罪”…（4)在法的价值取向问题上，着重强调个人的利益应服从社会的需要，将维护保卫社会生活的基本条件作为刑法的首要任务。坚持“实质的合法性原则，必然推出的两个结论是：（1）只要行为的社会危害性达到了犯罪的程度，即便在没有法律明文规定下，也应受刑罚处罚；（2）只要行为?前引@，第17-18页。参见意】贝卡里亚《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第6页、第43页。即使认为罪刑法定原则的内容不能由当今学者确定，只能由贝卡里亚说了算，也应承认罪刑法定原则既具有形式侧成，也具有实质侧面。关于罪刑法定原则的实质侧面的发展，参见张明《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社2009年版，第46页以下。?参见旧门内藤谦《刑法讲义总论》（上），有斐阁1983年版，第36页以下。②前引@，第12页。?1994-2016 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.n53
立法必是良善之法，所以，不能将恶法之治归咎于罪刑法定，更不能归咎于罪刑法定的一部分，好像罪刑 法定真有恶法的容身之处一样。总之，罪刑法定被割裂为两部分，其中的一部分需要由另一部分来救 赎。”瑏瑦 本文对此回应如下: ( 1) 笔者从来不认为罪刑法定主义有新旧之分，更没有使用过相对的罪刑法定 主义与绝对的罪刑法定主义、形式的罪刑法定主义与实质的罪刑法定主义之类的经不起推敲的表述; 罪 刑法定主义只有一个，但它的内容( 要求) 在不同时期会有所不同，或者说罪刑法定原则的内容会随着 时代的变化而发展。人们对任何事物都需要从多方面、多角度进行认识，对罪刑法定原则也不例外。根 据对司法权与立法权的不同限制，将罪刑法定原则的内容分为形式侧面与实质侧面，是对罪刑法定原则 上的多方面的认识与把握，更有利于贯彻罪刑法定原则，而不是对罪刑法定原则进行割裂。倘若不说明 罪刑法定原则多方面的具体内容，仅以“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”指导立法与司 法实践，反而不利于罪刑法定原则的实现。即便否认罪刑法定原则的实质侧面，人们也将形式侧面归纳 为三项或者四项，但没有人会认为这种归纳也人为地割裂了罪刑法定原则。顺便指出的是，不能因为笔 者说明了罪刑法定原则的实质侧面，就认为笔者“强调”或“过于重视”实质侧面而轻视了形式侧面。 ( 2) 从世界范围内来看，在议会至上的时代，难以限制立法权，所以起初的罪刑法定原则只是限制司法 权。即使贝卡里亚所主张的罪刑法定主义包括了对立法权的限制( 实质侧面) ，瑏瑧但在议会至上的时代， 也不可能将对立法权的限制作为罪刑法定原则的实质侧面; 只有在议会受制约的时代，才可能提出对立 法权的限制。瑏瑨 承认恶法亦法，就是只遵守罪刑法定原则形式侧面的表现。另一方面，正是因为议会至 上，所以需要对立法权进行限制，逐步产生了罪刑法定原则的实质侧面。( 3) 没有人认为恶法亦法是罪 刑法定原则本身的缺陷，但是，罪刑法定原则的形式侧面没有提出恶法非法的要求，这是不争的事实。 罪刑法定之所以没有恶法的容身之处，恰恰是因为罪刑法定原则的实质侧面。瑏瑩 邓子滨博士针对实质侧面还指出: “其一，它的事关实质法治的宏大叙事.使他们不再关心罪刑 法定‘限制权力’这一朴实宗旨的中国实践; 其二，学者们在推崇‘实质侧面’的阐述中必然说到‘形式侧 面’的不足.整体上削弱了罪刑法定主义的说服力; 其三，由‘实质侧面’所衍生的关于法律明确性的 讨论.也为扩大解释一路亮起了绿灯。”瑐瑠 然而，仅关心罪刑法定主义的形式侧面，就只能限制司法权; 提出罪刑法定主义的实质侧面，还能够 进一步限制立法权; 提出罪刑法定主义的实质侧面，并不意味着推崇实质侧面和贬损形式侧面，也不意 味着形式侧面本身存在缺陷，即便认为形式侧面存在不足，也只是说形式侧面不能限制立法权; 在形式 侧面之外增加实质侧面，使罪刑法定主义更具有说服力和批判力; 实质解释强调刑法的明确性，强调禁 止处罚不当罚的行为，这与对刑法采取何种解释方法没有必然联系; 相反，禁止处罚不当罚的行为的实 质要求，更要求限制解释。明确性的要求只会对行为人有利，而不会损害行为人的预测可能性。 我国刑法学界还有所谓实质的罪刑法定主义的提法。陈忠林教授在介绍意大利刑法理论时指出: “所谓‘实质的合法性原则’，则是指具有倾向的刑法: ( 1) 在法的本质问题上，强调‘不违背正义要求不 为罪’.( 2) 在刑法渊源问题上，强调持‘无刑罚处罚不为罪’.( 3) 在犯罪本质问题上，强调‘无社 会危害不为罪’.( 4) 在法的价值取向问题上，着重强调个人的利益应服从社会的需要，将维护保卫 社会生活的基本条件作为刑法的首要任务。坚持‘实质的合法性原则’，必然推出的两个结论是: ( 1) 只 要行为的社会危害性达到了犯罪的程度，即便在没有法律明文规定下，也应受刑罚处罚; ( 2) 只要行为 53 实质解释论的再提倡 瑏瑦瑏瑧瑏瑨瑏瑩瑐瑠 前引⑥，第 17 － 18 页。 参见［意］贝卡里亚: 《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社 1993 年版，第 6 页、第 43 页。即使认为罪刑法定原则的内容 不能由当今学者确定，只能由贝卡里亚说了算，也应承认罪刑法定原则既具有形式侧成，也具有实质侧面。 关于罪刑法定原则的实质侧面的发展，参见张明楷: 《罪刑法定与刑法解释》，北京大学出版社 2009 年版，第 46 页以下。 参见［日］内藤谦: 《刑法讲义总论》( 上) ，有斐阁 1983 年版，第 36 页以下。 前引⑥，第 12 页