论中国特色的犯罪参与体系刘明祥*内容提要我国刑法采取的犯罪参与体系是不区分正犯与共犯的单一制，即单一犯靠人体系。与其他采取单一制国家的刑法不同，我国刑法将所有参与共同犯罪的人分为主犯与从犯两大类，分别给予轻重不同的处罚。这既突出了共同犯罪在处罚上不同于单个人犯罪的特点，又弥补了区分制根据参与行为的形式来确定处罚轻重的缺陷。与区分制相比，它不仅不存在难以区分正犯与共犯的问题，而且具有定罪更为科学、处罚更为合理、操作更为简便的优越性。其主要缺陷在于，主犯与从犯的规定还不够明确，导致在处理具体共同犯罪案件时，要由司法人员来做判断。由于没有客观的判断标准，难免带有主观随意性，很可能出现判断失误或执法不公的现象。但这一缺陷可以通过完善立法与合理司法来弥补。关键词中国特色犯罪参与共同犯罪体系主犯从犯刑法中犯罪行为参与论发展至今，很明显地形成两种不同的体系，即对参与犯罪事实的人在参与角色的形态上区分正犯与共犯（教唆犯、帮助犯）参与形式的区分制（Differenzierungssystem）（二元参与体系）和不区分参与形式的单一制（Einheitssystem）（一元参与体系）。①那么，我国刑法采取的是何种犯罪参与体系？其特色和优劣何在？就成为刑法理论上必须澄清的问题。本文拟对此作初步探讨。一、我国犯罪参与体系立法的类型犯罪参与是指二人以上作用于同一犯罪事实的情形。“犯罪参与并不是一个刑法概念，而是一个事实概念”②。广义而言，犯罪参与包括共同故意犯罪、共同过失犯罪、间接正犯、一方出于故意而另一方出于过失的犯罪等所有二人以上作用于同一犯罪事实的情形。狭义而言，犯罪参与仅指共同犯罪?。（一）单一制与区分制概述对犯罪参与者要求其参与到何种程度才视为犯罪以及如何处罚，成为刑事政策和犯罪参与论的重要课题。在刑事立法上，有的国家采取区分制，即对作用于同一犯罪事实的所有犯罪人，根据其参与的形式分为正犯与共犯；并视正犯为犯罪的核心人物，共犯为犯罪的依附者：因而，对正犯的处罚一般重于共犯。这种共犯参与体系的特点是，在法律条文中，不仅就犯罪之成立在概念上区分“正犯和“共犯”；而且在刑罚评价上对二者也加以区分。因为正犯之刑是所有共同犯罪参与者处刑的基准，共犯要比照正犯之刑处罚或减轻处罚，并且原则上正犯的处罚重于共犯。在这种体系下，正犯通常被认为是实施符合构成要件行为（即实行行为）的人，而共犯（教唆犯和帮助犯）则是实施了基本构成要件以外的行为，·中国人民大学刑事法律科学研究中心教授，博士生导师。①采取区分制的国家有德国、瑞士、法国、西班牙、荷兰、日本等：而采取单一制的国家有奥地利、挪威、丹麦、意大利、瑞典、巴西、前苏联、捷克等。参见柯耀程《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第181页。②参见黄荣坚《基础刑法学（下）》（第三版），中国人民大学出版社2009年版，第488页，③参见中国人民大学刑事法律科学研究中心编《刑事法热点问题的国际视野》，北京大学出版社2010年版，第149页，1171994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse,Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
论中国特色的犯罪参与体系 刘明祥* 内容提要 我国刑法采取的犯罪参与体系是不区分正犯与共犯的单一制，即单一犯罪人体系。与其他采 取单一制国家的刑法不同，我国刑法将所有参与共同犯罪的人分为主犯与从犯两大类，分别给予轻重不同的 处罚。这既突出了共同犯罪在处罚上不同于单个人犯罪的特点，又弥补了区分制根据参与行为的形式来确定 处罚轻重的缺陷。与区分制相比，它不仅不存在难以区分正犯与共犯的问题，而且具有定罪更为科学、处罚更 为合理、操作更为简便的优越性。其主要缺陷在于，主犯与从犯的规定还不够明确，导致在处理具体共同犯罪 案件时，要由司法人员来做判断。由于没有客观的判断标准，难免带有主观随意性，很可能出现判断失误或执 法不公的现象。但这一缺陷可以通过完善立法与合理司法来弥补。 关键词 中国特色 犯罪参与 共同犯罪 体系 主犯 从犯 刑法中犯罪行为参与论发展至今，很明显地形成两种不同的体系，即对参与犯罪事实的人在参与角 色的形态上区分正犯与共犯( 教唆犯、帮助犯) 参与形式的区分制( Differenzierungssystem) ( 二元参与体 系) 和不区分参与形式的单一制( Einheitssystem) ( 一元参与体系) 。① 那么，我国刑法采取的是何种犯罪 参与体系? 其特色和优劣何在? 就成为刑法理论上必须澄清的问题。本文拟对此作初步探讨。 一、我国犯罪参与体系立法的类型 犯罪参与是指二人以上作用于同一犯罪事实的情形。“‘犯罪参与’并不是一个刑法概念，而是一 个事实概念”②。广义而言，犯罪参与包括共同故意犯罪、共同过失犯罪、间接正犯、一方出于故意而另 一方出于过失的犯罪等所有二人以上作用于同一犯罪事实的情形。狭义而言，犯罪参与仅指共同 犯罪③。 ( 一) 单一制与区分制概述 对犯罪参与者要求其参与到何种程度才视为犯罪以及如何处罚，成为刑事政策和犯罪参与论的重 要课题。在刑事立法上，有的国家采取区分制，即对作用于同一犯罪事实的所有犯罪人，根据其参与的 形式分为正犯与共犯; 并视正犯为犯罪的核心人物，共犯为犯罪的依附者; 因而，对正犯的处罚一般重于 共犯。这种共犯参与体系的特点是，在法律条文中，不仅就犯罪之成立在概念上区分“正犯”和“共犯”; 而且在刑罚评价上对二者也加以区分。因为正犯之刑是所有共同犯罪参与者处刑的基准，共犯要比照 正犯之刑处罚或减轻处罚，并且原则上正犯的处罚重于共犯。在这种体系下，正犯通常被认为是实施符 合构成要件行为( 即实行行为) 的人，而共犯( 教唆犯和帮助犯) 则是实施了基本构成要件以外的行为， 117 * ① ② ③ 中国人民大学刑事法律科学研究中心教授，博士生导师。 采取区分制的国家有德国、瑞士、法国、西班牙、荷兰、日本等; 而采取单一制的国家有奥地利、挪威、丹麦、意大利、瑞典、巴西、前苏 联、捷克等。参见柯耀程: 《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 181 页。 参见黄荣坚: 《基础刑法学( 下) 》( 第三版) ，中国人民大学出版社 2009 年版，第 488 页。 参见中国人民大学刑事法律科学研究中心编: 《刑事法热点问题的国际视野》，北京大学出版社 2010 年版，第 149 页。 *
中国法学2013年第6期符合所谓被扩张的构成要件的人。④也有的国家采取单一制，对作用于同一犯罪事实的所有犯罪人，不论其是单独完成犯罪还是与他人共同完成犯罪或加功于他人的犯罪，均视之为同等的参与者，称之为“正犯”或“犯罪人”，③而不区分其究竞属于何种参与形式，也不根据参与形式来确定处罚原则。@应当注意的是，这种单一正犯（犯罪人）体系中的“正犯”，不同于正犯与共犯区分体系中的“正犯”，它是从广义而言的，包括所有参与共同犯罪的人，除了正犯与共犯区分体系中所指的狭义“正犯”之外，还包含这种体系中的“共犯”（即教唆犯和帮助犯）。③因此，将单一制（或单一正犯体系）中的“正犯”解释为包含区分制（正犯与共犯区分体系）中的“正犯”与“共犯”的上位概念即“犯罪人”无疑是恰当的。（二）我国属单一制的犯罪参与体系立法的根据和理由我国刑法采取的是何种犯罪参与体系？目前，多数学者认为，我们采取的是正犯与共犯相区分的二元的参与体系：也有部分学者（包括我国台湾著名刑法学家林山田9）认为，我国刑法采取的是一元的参与体系或单一正犯体系。笔者认为，我国刑法采取的并非是正犯与共犯相区分的二元参与体系。如前所述，区分制的最大特点是在数人参与犯罪的场合，把正犯摆在定罪与处罚的核心位置，共犯则处于从属或依附的位置。一般认为，正犯实行了犯罪，共犯才可能构成犯罪；“对于正犯的处罚要重于教唆犯，对于教唆犯的处罚要重于帮助犯。”正因为如此，从参与形式上将正犯与共犯区分开来，无论是对犯罪的认定还是处罚的轻重均具有重要意义。但在我国，正犯即便是未实行犯罪，共犯也仍然有可能构成犯罪。就教唆犯而言，我国刑法典第29条第2款明文规定，“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪“，对教唆犯也还要定罪处罚。这就意味着共犯的定罪不具有从属于正犯的特性。至于对参与共同犯罪人的处罚，我国刑法是根据共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用大小给予轻重不同的处罚，并非是依据其参与形式的不同给予不同的处罚。以教唆犯为例，我国刑法典第29条第1款明文规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”并且，在司法实践中，教唆犯一般都是作为主犯来处罚，被教唆的实行犯（正犯）作为从犯处罚的现象十分常见。也就是说教唆犯处于主要地位，处更重的刑罚：被教唆的实行犯（正犯）处于从属地位，处较轻的刑罚是很常见的事。但是，在德国和日本等采取区分制的国家，按照他们的通说一一共犯从属性说，作为共犯的教唆犯不可能处于比正犯（实行犯）更重要的位置，也不可能处比正犯（实行犯）更重的刑罚。既然按照我国刑法的规定，所有参与共同犯罪的人无论其参与的形式是正犯还是共犯，对参与者个人的定罪还是处罚均不具有决定性的作用，所以，可以肯定我国刑法所采取的犯罪参与体系并非是区分制。此外，如果是采取区别对待正犯与共犯的区分制，不可能对正犯（实行犯）特别是帮助犯的定罪和处罚不作明确规定。因为既然正犯（实行犯）处于定罪和处罚的核心位置，刑法就不可能不作规定。况且，在共同犯罪案件中，最有必要区别对待的是帮助犯，从德国和日本等采取区分制的国家来看，对教唆犯的处罚往往与正犯相同，但对帮助犯则是比照正犯的刑罚予以减轻。因此，采取区分制国家的刑法，大多会对正犯与教唆犯特别是帮助犯的定罪与处罚做出明文规定。而我国刑法有关共同犯罪的规定中，并没有出现“正犯”（或“实行犯）、“帮助犯”的概念，也没有出现与区分制的“正犯”具有相同或相④参见[日山中敬一《刑法总论Ⅱ》，成文堂1999年版，第743页。德语称之为"Tater"，我国学者大多将其翻译为“正犯"，但我国台湾学者柯耀程教授将其翻译为“行为人"，黄荣坚教授认为，这“应该5是比较贴切于德文文义的译法。不过此处所谓的行为人指的是犯罪行为人，所以就直接称之为犯罪人"。参见前引②，第492页。6参见前引①，柯耀程书，第184-185页。参见江潮《犯罪参与体系中的行为概念与行为人概念》，载《昆明理工大学学报》（社会科学版）2009年第4期。参见陈兴良《共犯论：二元制与单一制的比较》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编《刑事法热点问题的国际视野》北京大8)学出版社2010年版，第155页：张明楷《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第354页。参见林山田《刑事法论丛（二）》，台湾大学法律系1997年发行，第351页。9?参见刘洪《两类犯罪参与体系理论比较研究》，载《福建公安高等专科学校学报》2007年第5期。江《犯罪参与体系研究》，中国人民公安大学出版社2010年版，第253页。①前引②，黄荣坚书，第491页。1181994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse,Allrightsreservedhttp:/www.cnki.net
中国法学 2013 年第 6 期 符合所谓被扩张的构成要件的人。④ 也有的国家采取单一制，对作用于同一犯罪事实的所有犯罪人，不 论其是单独完成犯罪还是与他人共同完成犯罪或加功于他人的犯罪，均视之为同等的参与者，称之为 “正犯”或“犯罪人”，⑤而不区分其究竟属于何种参与形式，也不根据参与形式来确定处罚原则。⑥ 应当 注意的是，这种单一正犯( 犯罪人) 体系中的“正犯”，不同于正犯与共犯区分体系中的“正犯”，它是从广 义而言的，包括所有参与共同犯罪的人，除了正犯与共犯区分体系中所指的狭义“正犯”之外，还包含这 种体系中的“共犯”( 即教唆犯和帮助犯) 。⑦ 因此，将单一制( 或单一正犯体系) 中的“正犯”解释为包含 区分制( 正犯与共犯区分体系) 中的“正犯”与“共犯”的上位概念即“犯罪人”无疑是恰当的。 ( 二) 我国属单一制的犯罪参与体系立法的根据和理由 我国刑法采取的是何种犯罪参与体系? 目前，多数学者认为，我们采取的是正犯与共犯相区分的二 元的参与体系; ⑧也有部分学者( 包括我国台湾著名刑法学家林山田⑨) 认为，我国刑法采取的是一元的 参与体系或单一正犯体系。瑏瑠 笔者认为，我国刑法采取的并非是正犯与共犯相区分的二元参与体系。 如前所述，区分制的最大特点是在数人参与犯罪的场合，把正犯摆在定罪与处罚的核心位置，共犯则处 于从属或依附的位置。一般认为，正犯实行了犯罪，共犯才可能构成犯罪; “对于正犯的处罚要重于教 唆犯，对于教唆犯的处罚要重于帮助犯。”瑏瑡正因为如此，从参与形式上将正犯与共犯区分开来，无论是 对犯罪的认定还是处罚的轻重均具有重要意义。但在我国，正犯即便是未实行犯罪，共犯也仍然有可能 构成犯罪。就教唆犯而言，我国刑法典第 29 条第 2 款明文规定，“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪”， 对教唆犯也还要定罪处罚。这就意味着共犯的定罪不具有从属于正犯的特性。至于对参与共同犯罪人 的处罚，我国刑法是根据共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用大小给予轻重不同的处罚，并非是依据其 参与形式的不同给予不同的处罚。以教唆犯为例，我国刑法典第 29 条第 1 款明文规定: “教唆他人犯罪 的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”并且，在司法实践中，教唆犯一般都是作为主犯来处 罚，被教唆的实行犯( 正犯) 作为从犯处罚的现象十分常见。也就是说教唆犯处于主要地位，处更重的 刑罚; 被教唆的实行犯( 正犯) 处于从属地位，处较轻的刑罚是很常见的事。但是，在德国和日本等采取 区分制的国家，按照他们的通说———共犯从属性说，作为共犯的教唆犯不可能处于比正犯( 实行犯) 更 重要的位置，也不可能处比正犯( 实行犯) 更重的刑罚。既然按照我国刑法的规定，所有参与共同犯罪 的人无论其参与的形式是正犯还是共犯，对参与者个人的定罪还是处罚均不具有决定性的作用，所以， 可以肯定我国刑法所采取的犯罪参与体系并非是区分制。 此外，如果是采取区别对待正犯与共犯的区分制，不可能对正犯( 实行犯) 特别是帮助犯的定罪和 处罚不作明确规定。因为既然正犯( 实行犯) 处于定罪和处罚的核心位置，刑法就不可能不作规定。况 且，在共同犯罪案件中，最有必要区别对待的是帮助犯，从德国和日本等采取区分制的国家来看，对教唆 犯的处罚往往与正犯相同，但对帮助犯则是比照正犯的刑罚予以减轻。因此，采取区分制国家的刑法， 大多会对正犯与教唆犯特别是帮助犯的定罪与处罚做出明文规定。而我国刑法有关共同犯罪的规定 中，并没有出现“正犯”( 或“实行犯”) 、“帮助犯”的概念，也没有出现与区分制的“正犯”具有相同或相 118 ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ ⑨ 瑏瑠瑏瑡 参见［日］山中敬一: 《刑法总论Ⅱ》，成文堂 1999 年版，第 743 页。 德语称之为“Tater”，我国学者大多将其翻译为“正犯”，但我国台湾学者柯耀程教授将其翻译为“行为人”，黄荣坚教授认为，这“应该 是比较贴切于德文文义的译法。不过此处所谓的行为人指的是犯罪行为人，所以就直接称之为犯罪人”。参见前引②，第 492 页。 参见前引①，柯耀程书，第 184 － 185 页。 参见江溯: 《犯罪参与体系中的行为概念与行为人概念》，载《昆明理工大学学报》( 社会科学版) 2009 年第 4 期。 参见陈兴良: 《共犯论: 二元制与单一制的比较》，载中国人民大学刑事法律科学研究中心编: 《刑事法热点问题的国际视野》，北京大 学出版社 2010 年版，第 155 页; 张明楷: 《刑法学》( 第四版) ，法律出版社 2011 年版，第 354 页。 参见林山田: 《刑事法论丛( 二) 》，台湾大学法律系 1997 年发行，第 351 页。 参见刘洪: 《两类犯罪参与体系理论比较研究》，载《福建公安高等专科学校学报》2007 年第 5 期。江溯: 《犯罪参与体系研究》，中国 人民公安大学出版社 2010 年版，第 253 页。 前引②，黄荣坚书，第 491 页
论中国特色的犯罪参与体系以含义的概念。我国刑法典第27条虽然规定“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”也有学者认为，这里的起“辅助作用”者就是帮助犯，但在笔者看来，除了帮助犯的帮助行为发挥的作用属于“辅助作用”之外，也不排除有实行犯（正犯）或教唆犯在共同犯罪中发挥的仅仅只是辅助作用的情形，所以，不能将二者完全等同。况且，在共同犯罪中，还有极少数实施帮助行为的帮助犯，有可能并非是起辅助作用，而是起主要作用，应被认定为主犯，不能享受从轻处罚的待遇。例如，在共同犯罪中起组织、策划作用的组织者，其行为有可能既不属于实行行为，也不属于教唆行为，从参与形式而言，应纳入帮助行为之列，认定为帮助犯。但这显然不属于在共同犯罪中起“辅助作用”的，在我国对这类帮助犯也是不可能作为从犯予以从轻处罚的。应当肯定，我国刑法在犯罪参与问题上采取的是单一制，即单一正犯（犯罪人）体系。一般认为，单一正犯（犯罪人）体系具有如下特征：（1）为犯罪的成立创造条件者都是正犯（犯罪人）；（2）不重视参与的行为在形态上的区别：（3）对于犯罪的成立，要针对各个正犯（犯罪人）的行为分别加以讨论：（4）对各个正犯（犯罪人）适用同一的法定刑：（5）根据各个正犯（犯罪人）参与的程度和性质来量定刑罚。笔者认为，我国刑法典有关共同犯罪的规定完全符合以上特征。其一，我国刑法典第25条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这一规定表明，二人以上只要是基于共同故意，实施了侵害刑法所保护的法益的行为，就构成共同犯罪。也就是说，所有参与犯罪或为犯罪创造条件构成犯罪的人，都是共同犯罪人，并且，所有参与犯罪的人构成犯罪即成为共同犯罪人的条件都是完全相同的。这与区分制有重大差别，区分制所设定的共犯与正犯的成立条件是不同的。其二，在我国，不论行为人实施的是侵害法益的实行行为，还是教唆行为或帮助行为，只要其行为与侵害法益的结果之间有因果关系，或者说其行为是为侵害法益创造条件的，就有可能与他人构成共同犯罪，使之成为共同犯罪人。至于其参与的行为形态是实行行为（正犯行为）还是教唆行为或帮助行为对于其是否构成犯罪或能否成为犯罪人并不具有重要意义，因而无必要加以区分。而在采取区分制的国家，由于正犯与共犯的定罪条件不同，所以，在定罪阶段就必须将正犯与共犯严格区分开来。其三，我国刑法对作用于同一犯罪事实的参与者，其行为是否构成犯罪，不仅要看其主观方面是否有与他人共同犯罪的故意，客观方面其行为与他人行为之间有无关联性以及对侵害法益的结果是否发挥作用乃至作用的大小：而且还要考察其认识控制能力的大小、主观恶性程度等个人特有的罪责要素，作出综合评价后认定其是否构成犯罪：并不以其他参与者构成犯罪作为对特定参与人定罪的理由，更不以其行为形态作为定罪的依据。但在采取区分制的国家，一般认为，共犯（教唆犯和帮助犯）具有从属于正犯的特性，因此，如果正犯没有实行犯罪，共犯也就不可能构成犯罪。其四，在我国，对各个共同犯罪人也都是适用相同的法定刑来量刑，不存在共犯与正犯适用不同法定刑的问题，也不存在以正犯的法定刑作为处刑基准，对共犯予以从轻或减轻处罚的规定。但区分制国家则大多是以正犯的法定刑为处刑基准，对共犯则是比照正犯之刑处罚或者是减轻处罚其五，根据我国刑法规定，在具体量定刑罚时，对各个共同犯罪人要根据其参与的程度和性质，确定其在共同犯罪中发挥作用的大小，分别认定为主犯、从犯或胁从犯，给予轻重不同的刑罚，以充分体现区别对待的刑事政策精神。区分制国家区别对待的刑事政策则体现在正犯处罚重、共犯处罚轻这一点上。有论者提出，我国刑法典第25条关于共同犯罪的规定虽然为单一制提供了法律语境，但我国刑法典关于共同犯罪人的分类，除主犯、从犯、胁从犯的作用分类法以外，还对教唆犯专门作了规定。根据我国刑法典第29条的规定，教唆犯是指教唆他人犯罪的分子。这一规定，为正犯与共犯的区分提供了法律根据。也就是说，刑法分则规定的具体犯罪行为是正犯行为，在逻辑上并不包括教唆等共犯行为在?参见[日高桥则夫《共犯体系和共犯理论》，成文堂1988年版，第6页。119C1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse,All rightsreserved.http:/www.cnki.net
似含义的概念。我国刑法典第 27 条虽然规定“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”也有学 者认为，这里的起“辅助作用”者就是帮助犯，但在笔者看来，除了帮助犯的帮助行为发挥的作用属于 “辅助作用”之外，也不排除有实行犯( 正犯) 或教唆犯在共同犯罪中发挥的仅仅只是辅助作用的情形， 所以，不能将二者完全等同。况且，在共同犯罪中，还有极少数实施帮助行为的帮助犯，有可能并非是起 辅助作用，而是起主要作用，应被认定为主犯，不能享受从轻处罚的待遇。例如，在共同犯罪中起组织、 策划作用的组织者，其行为有可能既不属于实行行为，也不属于教唆行为，从参与形式而言，应纳入帮助 行为之列，认定为帮助犯。但这显然不属于在共同犯罪中起“辅助作用”的，在我国对这类帮助犯也是 不可能作为从犯予以从轻处罚的。 应当肯定，我国刑法在犯罪参与问题上采取的是单一制，即单一正犯( 犯罪人) 体系。一般认为，单 一正犯( 犯罪人) 体系具有如下特征: ( 1) 为犯罪的成立创造条件者都是正犯( 犯罪人) ; ( 2) 不重视参与 的行为在形态上的区别; ( 3) 对于犯罪的成立，要针对各个正犯( 犯罪人) 的行为分别加以讨论; ( 4) 对各 个正犯( 犯罪人) 适用同一的法定刑; ( 5) 根据各个正犯( 犯罪人) 参与的程度和性质来量定刑罚。瑏瑢 笔 者认为，我国刑法典有关共同犯罪的规定完全符合以上特征。 其一，我国刑法典第 25 条规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这一规定表明，二人以上 只要是基于共同故意，实施了侵害刑法所保护的法益的行为，就构成共同犯罪。也就是说，所有参与犯 罪或为犯罪创造条件构成犯罪的人，都是共同犯罪人，并且，所有参与犯罪的人构成犯罪即成为共同犯 罪人的条件都是完全相同的。这与区分制有重大差别，区分制所设定的共犯与正犯的成立条件是不 同的。 其二，在我国，不论行为人实施的是侵害法益的实行行为，还是教唆行为或帮助行为，只要其行为与 侵害法益的结果之间有因果关系，或者说其行为是为侵害法益创造条件的，就有可能与他人构成共同犯 罪，使之成为共同犯罪人。至于其参与的行为形态是实行行为( 正犯行为) 还是教唆行为或帮助行为， 对于其是否构成犯罪或能否成为犯罪人并不具有重要意义，因而无必要加以区分。而在采取区分制的 国家，由于正犯与共犯的定罪条件不同，所以，在定罪阶段就必须将正犯与共犯严格区分开来。 其三，我国刑法对作用于同一犯罪事实的参与者，其行为是否构成犯罪，不仅要看其主观方面是否 有与他人共同犯罪的故意，客观方面其行为与他人行为之间有无关联性以及对侵害法益的结果是否发 挥作用乃至作用的大小; 而且还要考察其认识控制能力的大小、主观恶性程度等个人特有的罪责要素， 作出综合评价后认定其是否构成犯罪; 并不以其他参与者构成犯罪作为对特定参与人定罪的理由，更不 以其行为形态作为定罪的依据。但在采取区分制的国家，一般认为，共犯( 教唆犯和帮助犯) 具有从属 于正犯的特性，因此，如果正犯没有实行犯罪，共犯也就不可能构成犯罪。 其四，在我国，对各个共同犯罪人也都是适用相同的法定刑来量刑，不存在共犯与正犯适用不同法 定刑的问题，也不存在以正犯的法定刑作为处刑基准，对共犯予以从轻或减轻处罚的规定。但区分制国 家则大多是以正犯的法定刑为处刑基准，对共犯则是比照正犯之刑处罚或者是减轻处罚。 其五，根据我国刑法规定，在具体量定刑罚时，对各个共同犯罪人要根据其参与的程度和性质，确定 其在共同犯罪中发挥作用的大小，分别认定为主犯、从犯或胁从犯，给予轻重不同的刑罚，以充分体现区 别对待的刑事政策精神。区分制国家区别对待的刑事政策则体现在正犯处罚重、共犯处罚轻这一点上。 有论者提出，我国刑法典第 25 条关于共同犯罪的规定虽然为单一制提供了法律语境，但我国刑法 典关于共同犯罪人的分类，除主犯、从犯、胁从犯的作用分类法以外，还对教唆犯专门作了规定。根据我 国刑法典第 29 条的规定，教唆犯是指教唆他人犯罪的分子。这一规定，为正犯与共犯的区分提供了法 律根据。也就是说，刑法分则规定的具体犯罪行为是正犯行为，在逻辑上并不包括教唆等共犯行为在 119 论中国特色的犯罪参与体系 瑏瑢 参见［日］高桥则夫: 《共犯体系和共犯理论》，成文堂 1988 年版，第 6 页
中国法学2013年第6期内，因此，不能认为我国刑法具有采纳单一制的可能性。③在笔者看来，认为我国刑法对教唆犯专门作了规定，就可以肯定我们采取的是区分制，而不可能是单一制，这也许是一种误解。现行意大利刑法是采取单一制的典型立法例①，但该法第115条也有“教唆他人实施犯罪的”，如果“犯罪没有实施”，对“教唆人”如何处罚的规定；奥地利刑法也是采取单一制，该法第33条也将“教唆他人实施应受刑罚处罚的行为”作为“构成特别之从重处罚事由”之一作了明文规定。由此可见，刑法对教唆犯及其处罚原则作专门规定，并不能成为其采取的是区分制而不是单一制的法律根据。至于说“刑法分则规定的具体犯罪行为是正犯行为，在逻辑上并不包括教唆等共犯行为在内”@，这仍然是用区分制的观念来解释我国刑法分则规定的具体犯罪行为，与我国的立法实际不符。最近有学者提出，我国刑法中的共犯体系在解释论上可归结为区分制，并且是对参与人类型与参与程度实行双层次操作的“双层区分制”：第一层次是按照分工分类法，在构成要件的层面将共犯人分为正犯、组织犯、教唆犯和帮助犯，用以解决共犯人的分工定性及其间的关系问题：第二层次是按作用分类法进一步将共犯人进行主、从犯的划分，用以解决共犯人的量刑问题。在笔者看来，由于我国刑法明文规定将共同犯罪人分为主犯与从犯并给予轻重不同的处罚，予以区别对待，因而导致许多学者误认为我国刑法采取的是区分制。但是，我国的这种“区分制”与我们这里讨论的作为犯罪参与体系的区分制含义完全不同，应该严格区分开来。如前所述，作为犯罪参与体系的区分制，是就正犯与共犯相区分而言的，即从犯罪参与形式上将共同犯罪人分为正犯与共犯（教唆犯和帮助犯），并且视正犯为犯罪的核心角色，共犯为犯罪的依附者，共犯的定罪具有某种从属于正犯的特性，共犯的处罚原则上也轻于正犯。从某种意义上说，在数人参与犯罪的场合，对不同的参与者实行区别对待，这也可以说是区分制的宗旨所在。而处罚的轻重是区别对待的关键，对正犯处罚重、共犯处罚轻，正是区分正犯与共犯的目的或宗旨。但我国刑法中的主犯，既可能是实行犯，也可能是教唆犯，甚至还可能是帮助犯，从犯则不仅可能是帮助犯、教唆犯，也还可能是实行犯。因此，我国刑法对共同犯罪人的处罚所采取的主从犯的区分，与德日等国刑法所采取的正犯与共犯的区分有实质的差异，正好说明我国刑法在犯罪参与问题上不是采取区分制。由此可见“双层区分制”说存在把两种不同性质的区分混为一谈的弊病。二、我国犯罪参与体系立法的优越性我国采取的单一制犯罪参与体系立法与德日等国的区分制相比，具有明显的优越性。（一）克服了难以区分正犯与共犯的弊病采取区分正犯与共犯类型的参与体制，就必须将正犯与共犯严格区分开来。学理上为区分正犯与共犯提出的理论多种多样，其中最有影响的是如下四种，但均不能从根本上合理区分正犯与共犯：1.客观理论认为应从行为的客观方面来区分正犯与共犯。这又分为形式客观理论与实质客观理论两种。其中形式客观理论认为，凡是实施犯罪构成要件之行为的人为正犯，实施构成要件以外之行为的人为共犯。由于形式客观理论完全不考虑行为人的主观意思，那么，对那种利用他人实现犯罪的幕后操纵者，充其量只能认定为教唆犯：还有间接正犯，也由于未亲自实施构成要件的行为，不能成为正犯，至多只能视为共犯。这显然是对行为的违法性和可遣责性程度没有做出恰当的评价。另外，在通常所说的共同正犯的场合，如果基于分工在作案现场未亲自实施构成要件行为的人，也就只能认定为帮助犯，这文会导致共同正犯与帮助犯难以区分。正是为了解决这一难题，有人提出了“实质的客观理论”。但由于它并非?前引，陈兴良书，第154-155页。前引?，高桥则夫书，第33页。?前引，高桥则夫书，第33页。参见钱叶六《双层区分制下正犯与共犯的区分》，载《法学研究》2012年第1期。120C1994-2014China AcademicJournalElectronicPublishingHouse,All rights reserved.http:/www.cnki.net
中国法学 2013 年第 6 期 内，因此，不能认为我国刑法具有采纳单一制的可能性。瑏瑣 在笔者看来，认为我国刑法对教唆犯专门作 了规定，就可以肯定我们采取的是区分制，而不可能是单一制，这也许是一种误解。现行意大利刑法是 采取单一制的典型立法例瑏瑤，但该法第 115 条也有“教唆他人实施犯罪的”，如果“犯罪没有实施”，对“教 唆人”如何处罚的规定; 奥地利刑法也是采取单一制，该法第 33 条也将“教唆他人实施应受刑罚处罚的 行为”作为“构成特别之从重处罚事由”之一作了明文规定。由此可见，刑法对教唆犯及其处罚原则作 专门规定，并不能成为其采取的是区分制而不是单一制的法律根据。至于说“刑法分则规定的具体犯 罪行为是正犯行为，在逻辑上并不包括教唆等共犯行为在内”瑏瑥，这仍然是用区分制的观念来解释我国 刑法分则规定的具体犯罪行为，与我国的立法实际不符。 最近有学者提出，我国刑法中的共犯体系在解释论上可归结为区分制，并且是对参与人类型与参与 程度实行双层次操作的“双层区分制”: 第一层次是按照分工分类法，在构成要件的层面将共犯人分为 正犯、组织犯、教唆犯和帮助犯，用以解决共犯人的分工定性及其间的关系问题; 第二层次是按作用分类 法进一步将共犯人进行主、从犯的划分，用以解决共犯人的量刑问题。瑏瑦 在笔者看来，由于我国刑法明 文规定将共同犯罪人分为主犯与从犯并给予轻重不同的处罚，予以区别对待，因而导致许多学者误认为 我国刑法采取的是区分制。但是，我国的这种“区分制”与我们这里讨论的作为犯罪参与体系的区分制 含义完全不同，应该严格区分开来。如前所述，作为犯罪参与体系的区分制，是就正犯与共犯相区分而 言的，即从犯罪参与形式上将共同犯罪人分为正犯与共犯( 教唆犯和帮助犯) ，并且视正犯为犯罪的核 心角色，共犯为犯罪的依附者，共犯的定罪具有某种从属于正犯的特性，共犯的处罚原则上也轻于正犯。 从某种意义上说，在数人参与犯罪的场合，对不同的参与者实行区别对待，这也可以说是区分制的宗旨 所在。而处罚的轻重是区别对待的关键，对正犯处罚重、共犯处罚轻，正是区分正犯与共犯的目的或宗 旨。但我国刑法中的主犯，既可能是实行犯，也可能是教唆犯，甚至还可能是帮助犯，从犯则不仅可能是 帮助犯、教唆犯，也还可能是实行犯。因此，我国刑法对共同犯罪人的处罚所采取的主从犯的区分，与德 日等国刑法所采取的正犯与共犯的区分有实质的差异，正好说明我国刑法在犯罪参与问题上不是采取 区分制。由此可见，“双层区分制”说存在把两种不同性质的区分混为一谈的弊病。 二、我国犯罪参与体系立法的优越性 我国采取的单一制犯罪参与体系立法与德日等国的区分制相比，具有明显的优越性。 ( 一) 克服了难以区分正犯与共犯的弊病 采取区分正犯与共犯类型的参与体制，就必须将正犯与共犯严格区分开来。学理上为区分正犯与 共犯提出的理论多种多样，其中最有影响的是如下四种，但均不能从根本上合理区分正犯与共犯: 1. 客观理论 认为应从行为的客观方面来区分正犯与共犯。这又分为形式客观理论与实质客观理论两种。其中 形式客观理论认为，凡是实施犯罪构成要件之行为的人为正犯，实施构成要件以外之行为的人为共犯。 由于形式客观理论完全不考虑行为人的主观意思，那么，对那种利用他人实现犯罪的幕后操纵者，充其 量只能认定为教唆犯; 还有间接正犯，也由于未亲自实施构成要件的行为，不能成为正犯，至多只能视为 共犯。这显然是对行为的违法性和可谴责性程度没有做出恰当的评价。另外，在通常所说的共同正犯 的场合，如果基于分工在作案现场未亲自实施构成要件行为的人，也就只能认定为帮助犯，这又会导致 共同正犯与帮助犯难以区分。正是为了解决这一难题，有人提出了“实质的客观理论”。但由于它并非 120 瑏瑣瑏瑤瑏瑥瑏瑦 前引⑧，陈兴良书，第 154 － 155 页。 前引瑏瑢，高桥则夫书，第 33 页。 前引瑏瑢，高桥则夫书，第 33 页。 参见钱叶六: 《双层区分制下正犯与共犯的区分》，载《法学研究》2012 年第 1 期
论中国特色的犯罪参与体系是区分正犯与共犯的理论，而仅仅是为解决形式客观理论所无法解决的问题而提出来的，其本身就有局限性，仍然不能很好地区分共同正犯与帮助犯，无法准确界定正犯、间接正犯及教唆犯。2.主观理论认为应从行为人的内心来区分正犯与共犯。这又分为故意理论与利益理论两种。前者认为，如果参与者是以正犯的意思实施行为的，即是正犯，如果是以共犯的意思实施行为的，则是共犯。后者认为，为自已的利益而实施犯罪行为的是正犯，为了他人的利益而实施犯罪行为的属共犯。但是，行为人的主观心理是深藏于内心的东西，一般很难判断，加上许多案件的行为人之所以去犯罪，往往既有为他人利益的因素，也有为自已利益的成份，或者说直接是为他人利益，间接却是为自已的利益，在这样的场合，究竞是认定为正犯还是共犯就成为一个难题。况且，如果行为人是为他人的利益去犯罪，即便是亲自实行了构成要件的行为，也只能认定为共犯，这势必使正犯与共犯的区分失去了客观标准，同时也与构成要件设置的根本目的相违背。3.综合理论由于客观理论与主观理论对于区分正犯与共犯的立足点不同，且各有所偏，不能提供一个合理、有效区分二者的标准。以德国刑事审判历史上相当著名的“澡盆案”为例，如果采取客观理论，帮助姐姐杀死婴儿的妹妹是正犯，而指使妹妹杀婴儿的姐姐作为幕后操纵者只是共犯（教唆犯），反而处于从属地位，受较轻的处罚，这显然不合情理：如果采取主观理论，姐姐成为正犯，妹妹则为从犯（帮助犯）。但亲自实行构成要件行为的人，只因其主观上是为了他人的利益，就认定为帮助犯，这无疑是抛弃了构成要件的规定。正是为了调和主观理论与客观理论在判断结果上的差异，学理上出现了将二者加以整合的所谓折中式的“综合理论”。这又分为以客观理论为主、以主观理论为辅，或者以主观理论为核心而辅之以客观理论的两种综合理论。虽然综合理论有避免按主观或客观理论形成认定偏差的优势，但也存在多方面的问题：首先是难有一个确定的认定基准，究竞何时以主观理论、何时以客观理论为基准并不明确，始终游移于主观与客观之间，难免出现采用判断标准的随意性。其次是方法论上也有缺陷。众所周知，事物之间只有在具有兼容性的场合才能调和或折中。而主观理论和客观理论可谓是水火不兼容，因此也无法综合或折中。4.支配理论认为正犯是犯罪事实的核心角色，也就是对犯罪事实的发生及其历程与结果具有支配关系的人，而共犯则是犯罪事实的边缘角色。德国学者Roxin对这种理论的发展有杰出贡献。他将犯罪事实支配分成行为支配、意思支配与功能支配三种。其中，所谓行为支配，主要是指实现构成要件的人，在数人参与犯罪的场合，发挥这种行为支配作用的人，自然是正犯。所谓意思支配，是指参与者之间具有纵向的前后关系时，对于幕后的参与者可以认为具有意思支配，而视为间接正犯。所谓功能性支配，是指数个参与者之间具有对等的横向参与关系时，如果存在功能性支配，则所有参与者皆为共同正犯。在功能性支配的基础下，共同正犯的成立须满足四个条件，即各正犯间具有行为形成的共同性、行为承担的共同性、正犯间地位对等和归责关系对等。?“犯罪事实支配说，.实际就是正犯理论中的客观实质说。”“虽然，犯罪事实支配理论对于界分正犯与共犯有其优于其它理论的优点，但其发展至今仍有其局限性，其对于义务犯（Pllichtsdelikte）与特别犯（Sonderdelikte）之参与问题，仍未能提供完善之解决方法，特别是涉及构成要@参见柯耀程《刑法参与论的发展与检讨》，载刘明祥等主编《刑事法探究》（第四卷），中国人民公安大学出版社2011年版，第406贝。该案事实如下：一位未婚生子的母亲，因追于多方压力，决意将自己刚生下之婴儿杀死。但由于产后虚弱，加上自己下不了手，便恩求其妹代为行事。并告知其妹，可以利用其为婴儿洗澡时，将婴儿溺死在澡盆中，尔后伴称婴儿系出生后自然死亡。其妹因不忍心见其为一个非婚生婴儿如此痛苦，遂答应其要求，而将婴儿溺死。?前引@，柯耀程文，第411-412页。②参见刘艳红《论正犯理论的客观实质化》，载《中国法学》2011年第4期。1211994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse,Allrightsreservedhttp:/www.cnki.net
是区分正犯与共犯的理论，而仅仅是为解决形式客观理论所无法解决的问题而提出来的，其本身就有局 限性，仍然不能很好地区分共同正犯与帮助犯，无法准确界定正犯、间接正犯及教唆犯。瑏瑧 2. 主观理论 认为应从行为人的内心来区分正犯与共犯。这又分为故意理论与利益理论两种。前者认为，如果 参与者是以正犯的意思实施行为的，即是正犯，如果是以共犯的意思实施行为的，则是共犯。后者认为， 为了自己的利益而实施犯罪行为的是正犯，为了他人的利益而实施犯罪行为的属共犯。但是，行为人的 主观心理是深藏于内心的东西，一般很难判断，加上许多案件的行为人之所以去犯罪，往往既有为他人 利益的因素，也有为自己利益的成份，或者说直接是为他人利益，间接却是为自己的利益，在这样的场 合，究竟是认定为正犯还是共犯就成为一个难题。况且，如果行为人是为他人的利益去犯罪，即便是亲 自实行了构成要件的行为，也只能认定为共犯，这势必使正犯与共犯的区分失去了客观标准，同时也与 构成要件设置的根本目的相违背。 3. 综合理论 由于客观理论与主观理论对于区分正犯与共犯的立足点不同，且各有所偏，不能提供一个合理、有 效区分二者的标准。以德国刑事审判历史上相当著名的“澡盆案”为例，瑏瑨如果采取客观理论，帮助姐姐 杀死婴儿的妹妹是正犯，而指使妹妹杀婴儿的姐姐作为幕后操纵者只是共犯( 教唆犯) ，反而处于从属 地位，受较轻的处罚，这显然不合情理; 如果采取主观理论，姐姐成为正犯，妹妹则为从犯( 帮助犯) 。但 亲自实行构成要件行为的人，只因其主观上是为了他人的利益，就认定为帮助犯，这无疑是抛弃了构成 要件的规定。正是为了调和主观理论与客观理论在判断结果上的差异，学理上出现了将二者加以整合 的所谓折中式的“综合理论”。这又分为以客观理论为主、以主观理论为辅，或者以主观理论为核心而 辅之以客观理论的两种综合理论。虽然综合理论有避免按主观或客观理论形成认定偏差的优势，但也 存在多方面的问题: 首先是难有一个确定的认定基准，究竟何时以主观理论、何时以客观理论为基准并 不明确，始终游移于主观与客观之间，难免出现采用判断标准的随意性。其次是方法论上也有缺陷。众 所周知，事物之间只有在具有兼容性的场合才能调和或折中。而主观理论和客观理论可谓是水火不兼 容，因此也无法综合或折中。 4. 支配理论 认为正犯是犯罪事实的核心角色，也就是对犯罪事实的发生及其历程与结果具有支配关系的人，而 共犯则是犯罪事实的边缘角色。德国学者 Ｒoxin 对这种理论的发展有杰出贡献。他将犯罪事实支配分 成行为支配、意思支配与功能支配三种。其中，所谓行为支配，主要是指实现构成要件的人，在数人参与犯 罪的场合，发挥这种行为支配作用的人，自然是正犯。所谓意思支配，是指参与者之间具有纵向的前后关 系时，对于幕后的参与者可以认为具有意思支配，而视为间接正犯。所谓功能性支配，是指数个参与者之 间具有对等的横向参与关系时，如果存在功能性支配，则所有参与者皆为共同正犯。在功能性支配的基础 下，共同正犯的成立须满足四个条件，即各正犯间具有行为形成的共同性、行为承担的共同性、正犯间地位 对等和归责关系对等。瑏瑩“犯罪事实支配说，.实际就是正犯理论中的客观实质说。”瑐瑠“虽然，犯罪事实 支配理论对于界分正犯与共犯有其优于其它理论的优点，但其发展至今仍有其局限性，其对于义务犯 ( Pflichtsdelikte) 与特别犯( Sonderdelikte) 之参与问题，仍未能提供完善之解决方法，特别是涉及构成要 121 论中国特色的犯罪参与体系 瑏瑧瑏瑨瑏瑩瑐瑠 参见柯耀程: 《刑法参与论的发展与检讨》，载刘明祥等主编: 《刑事法探究》( 第四卷) ，中国人民公安大学出版社 2011 年版，第 406 页。 该案事实如下: 一位未婚生子的母亲，因迫于多方压力，决意将自己刚生下之婴儿杀死。但由于产后虚弱，加上自己下不了手，便恳 求其妹代为行事。并告知其妹，可以利用其为婴儿洗澡时，将婴儿溺死在澡盆中，尔后佯称婴儿系出生后自然死亡。其妹因不忍心 见其为一个非婚生婴儿如此痛苦，遂答应其要求，而将婴儿溺死。 前引瑏瑧，柯耀程文，第 411 － 412 页。 参见刘艳红: 《论正犯理论的客观实质化》，载《中国法学》2011 年第 4 期