不能犯与未遂犯区分标准研究聂长建*摘要：不能犯与未遂犯是既紧密相连又界限分明的概念。不能犯只含主观要件不含客观要件，未遂犯则包含主观要件和客观要件；不能犯是“先在”无危险性，未遂犯是“先在”有危险性；不能犯不可能转化为既遂犯，未遂犯有可能转化为既遂犯。既不能把不能犯当做未遂犯处罚从而损害刑法的人权保障机能，又不能把未遂犯当做不能犯不予处罚从而损害刑法的法益保护机能，也不能把未遂犯当做可罚的“不能犯未遂”从而引起刑法学理论的混乱。基于案件事实的本质才能获得对行为的准确定性，不能犯与未遂犯都“没有实际的危险”，但不能犯“没有实际的危险”是“先在”的，未遂犯“没有实际的危险”是“后在”的。有无“先在”危险性是不能犯与未遂犯区分的重要标准。关键词：犯罪不能犯未遂犯“先在”危险性DOl:10.16390/j.cnki.issn1672-0393.2018.06.008司法判决的正确性是建立在对案件事实定性准确的基础之上的。对案件事实定性是否准确，关系到判决的罪与非罪、轻罪与重罪、合理与不合理的问题。不能犯与未遂犯是司法实践中容易混淆的两个概念，学界和实务界对不能犯与未遂犯这两个概念有很多争论和认识误区，其中3个显著的认识误区是：（1）将不能犯错误地定性为未遂犯。这导致将无罪行为作有罪判决，从而损害刑法的人权保障机能。（2）将未遂犯错误地定性为不能犯。这导致将有罪的行为作无罪的判决，从而损害刑法的法益保护机能。（3）将未遂犯错误地定性为不能犯未遂。这必然导致不能犯具有可罚性，从而引起刑法学理论的混乱。1997年《中华人民共和国刑法》以下简称《刑法》）第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。未遂犯是一种犯罪形态，应当符合犯罪的构成要件，1997年《刑法》第23条第2款也规定了对未遂犯的处罚。但不能犯则不然。“不能犯的本质是缺乏实现犯罪的危险性，所以不可能成立未遂犯（之前的行为可能成立预备犯）。所以，不能犯本身并不是犯罪的特殊形态。”①这里所说的“不能犯的本质是缺乏实现犯罪的危险性”并不十分明确，因为未遂犯也没造成实际的危险，因此对这里的“危险性”应该有所限制，可变为“先在无危险性”，从而与未遂犯的无实际危险区别开来。根据我国主流的刑法学理论，犯罪构成是客观要件和主观要件的有机统一。“犯罪构成是我国刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而成为犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一（四要件体系）。”未遂犯具有侵犯法益的客观要件，只是因意志以外的原因而未能实现：而不能犯自始不具有侵犯法益的客观要件，且与意志以外的原因没有关系。因此，尽管不能犯和未遂犯都没有实际的危险，但是在性质上是截然不同的：不能犯“没有实际的危险”是先在的，不可能侵犯法益，“没有实际的危险”是唯一的存在形态；未遂犯“没有实际的危险”是后在的，有可能侵犯法益，“没有实际的危险”并不是唯一的存在形态。将不能犯定性为未遂犯肢解了犯罪构成的完整性，使“犯罪构成”成为“主观要件”的“单边主义”构造。未遂犯具有侵犯法益的先在危险性，而不能犯不具有*中南民族大学法学院副教授张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第352页。?张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第98页。2).71:(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
不能犯与未遂犯区分标准研究 聂 长 建＊ 摘要：不能犯与未遂犯是既紧密相连又界限分明的概念。不能犯只含主观要件不含客观要件，未遂犯 则包含主观要件和客观要件；不能犯是“先在”无危险性，未遂犯是“先在”有危险性；不能犯不可能转化为 既遂犯，未遂犯有可能转化为既遂犯。既不能把不能犯当做未遂犯处罚从而损害刑法的人权保障机能，又 不能把未遂犯当做不能犯不予处罚从而损害刑法的法益保护机能，也不能把未遂犯当做可罚的“不能犯未 遂”从而引起刑法学理论的混乱。基于案件事实的本质才能获得对行为的准确定性，不能犯与未遂犯都 “没有实际的危险”，但不能犯“没有实际的危险”是“先在”的，未遂犯“没有实际的危险”是“后在”的。有无 “先在”危险性是不能犯与未遂犯区分的重要标准。 关键词：犯罪 不能犯 未遂犯 “先在”危险性 司法判决的正确性是建立在对案件事实定性准确的基础之上的。对案件事实定性是否准确，关系到 判决的罪与非罪、轻罪与重罪、合理与不合理的问题。不能犯与未遂犯是司法实践中容易混淆的两个概 念，学界和实务界对不能犯与未遂犯这两个概念有很多争论和认识误区，其中３个显著的认识误区是：（１） 将不能犯错误地定性为未遂犯。这导致将无罪行为作有罪判决，从而损害刑法的人权保障机能。（２）将未 遂犯错误地定性为不能犯。这导致将有罪的行为作无罪的判决，从而损害刑法的法益保护机能。（３）将未 遂犯错误地定性为不能犯未遂。这必然导致不能犯具有可罚性，从而引起刑法学理论的混乱。 １９９７年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第２３条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子 意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”未遂犯是一 种犯罪形态，应当符合犯罪的构成要件，１９９７年《刑法》第２３条第２款也规定了对未遂犯的处罚。但不能 犯则不然。“不能犯的本质是缺乏实现犯罪的危险性，所以不可能成立未遂犯（之前的行为可能成立预备 犯）。所以，不能犯本身并不是犯罪的特殊形态。”①这里所说的“不能犯的本质是缺乏实现犯罪的危险性” 并不十分明确，因为未遂犯也没造成实际的危险，因此对这里的“危险性”应该有所限制，可变为“先在无危 险性”，从而与未遂犯的无实际危险区别开来。根据我国主流的刑法学理论，犯罪构成是客观要件和主观 要件的有机统一。“犯罪构成是我国刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而成为犯罪 所必需的一切客观和主观要件的有机统一（四要件体系）。”②未遂犯具有侵犯法益的客观要件，只是因意 志以外的原因而未能实现；而不能犯自始不具有侵犯法益的客观要件，且与意志以外的原因没有关系。因 此，尽管不能犯和未遂犯都没有实际的危险，但是在性质上是截然不同的：不能犯“没有实际的危险”是先 在的，不可能侵犯法益，“没有实际的危险”是唯一的存在形态；未遂犯“没有实际的危险”是后在的，有可能 侵犯法益，“没有实际的危险”并不是唯一的存在形态。将不能犯定性为未遂犯肢解了犯罪构成的完整性， 使“犯罪构成”成为“主观要件”的“单边主义”构造。未遂犯具有侵犯法益的先在危险性，而不能犯不具有 · １７ · ＊ ① ② 中南民族大学法学院副教授 张明楷：《刑法学》，法律出版社２０１６年版，第３５２页。 张明楷：《刑法学》，法律出版社２０１６年版，第９８页。 DOI:10.16390/j.cnki.issn1672-0393.2018.06.008
法商研究2018年第6期（总第188期）侵犯法益的先在危险性。可以说，是否具有“先在危险性”正是判断行为是属于不能犯还是属于未遂犯的根本标准。一、未遂犯包含主观要件和客观要件，不能犯不含客观要件试结合以下案例来分析：2008年10月18日凌晨，刘某来到某市杭海路一家中国银行，将自已没有余额的储蓄卡塞进自动取款机，一次次按下确认键，企图让自动取款机出错而取出里面的钱，但自动取款机并没有出错，屏幕上反复显示“输入错误，请重新输入。刘某仍不甘心，拿出一把折叠小剪刀，朝出钞口挖了起来，但几分钟后就被警察于现场抓住。此案起诉到人民法院后一审判决刘某有期徒刑11年。人民法院将刘某的行为定性为盗窃罪（犯罪未遂）：被告人刘某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得，系犯罪未遂，可以减轻处罚。①此案的基本案情是刘某用折叠小剪刀挖自动取款机出钞口。这里的问题是用折叠小剪能够挖开出钞口吗？如果有可能，那么可将刘某的行为定性为未遂犯；如果根本不可能，那么刘某的行为只能认定为不能犯。未遂犯是建立在犯罪有可能得的前提下，而不能单凭主观的犯罪目的定性。由此可见，本案的定性有主观归罪之嫌。张明楷教授曾明确指出：“只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何危险时，就应认定为不能犯，不以未遂犯论处。至于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，则应以行为时存在的所有客观事实为基础。”就未遂犯而言，犯罪“未得”是由于犯罪分子意志以外的原因造成的，如果没有犯罪分子意志以外的原因，那么犯罪是可能得的，犯罪分子实施的行为具有侵害法益的紧迫危险；而就不能犯而言，“未得”是行为人的行为本身造成的，而非行为人意志以外的原因造成的，亦即行为人实施的行为根本就不具有侵害法益的紧迫危险。例如，甲欲使用霜杀乙，但发生认识上的错误把白糖当作霜，乙吃了白糖后平安无恶；丙在没有杀人的故意的情况下将白糖给丁吃，丁也平安无事。甲和丙的行为都没有导致他人死亡的危险性，但甲具有杀人的故意而丙没有杀人的故意。持主观主义刑法学理论者认为，因甲具有杀人故意因而应认定甲的行为构成故意杀人未遂。但是，既然现实的行为不可能产生法益侵害结果，那么就不能认定它是犯罪的实有类型性，也就是具有致人死亡的危险性，“否则不能说明，为什么行为人想杀人而客观上求神拜佛的行为不成立故意杀人罪”。单纯凭求神拜佛是没有致人死亡的危险性的，也不可能产生杀人的客观结果。把白糖当做破霜给他人吃以此企图谋杀他人，或者通过求神拜佛的方式谋杀他人，行为人在主观上都有杀人的故意，但在客观上却不可能达到杀人的目的，并且这目的达不到并非行为人“意志以外的原因造成的，而是行为人的行为本身严重违背生活常识，“产生“显而易见的无知的，可能导致其采取一般人不可能采取的举止，只能成立不能犯”。而在上述案件中，刘某无论如何也不可能单凭一把折叠小剪刀就能够实现其盗窃目的，一个精神正常的人即使想盗窃自动取款机里的钱也不会采用折叠小剪刀挖出钞口这样惠鑫至极的方法。由于采用这样的方法既不可能达到犯罪目的，也不可能侵犯法益，因此刘某的行为不成立盗窃的未遂犯，而是不能犯。用一把折叠小剪刀挖出钞口本来是一位弱智者的行为，法官应该告诉弱智者的父母带他去精神医院治疗和加强监护，而不是带他进法庭。有哪一位正常人会寄望于自动取款机出错弄一点钱？又有哪一位正常人在高科技的取款机面前采用折叠小剪刀这样原始、简陋的工具来达到其盗窃的目的？只有精神障碍者才会有这样惠盒的想法和做法。这是本案非常重要的细节，是决定案件性质的语境因素。语境在案件事实的定性中具有非常重要的意义。语境通常包括语言使用者的性别、年龄、心理、精神状态、身份、地位、职业、时间、空间、阅历、目的、手段、信仰、爱好以及使用语言的场合、对象、前言后语、上下文、背景等，?参见蔡怀光、陈逸消：《智障男子用剪刀撬ATM机被判11年，引法律界争辩》《青年时报》2009年2月20日。?张明楷：《刑法学》法律出版社2016年版，第358页，张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第354页。?周光权：《区分不能犯和未遂犯的三个维度》，《清华法学》2011年第4期。. 72:(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
侵犯法益的先在危险性。可以说，是否具有“先在危险性”正是判断行为是属于不能犯还是属于未遂犯的 根本标准。 一、未遂犯包含主观要件和客观要件，不能犯不含客观要件 试结合以下案例来分析：２００８年１０月１８日凌晨，刘某来到某市杭海路一家中国银行，将自己没有余 额的储蓄卡塞进自动取款机，一次次按下确认键，企图让自动取款机出错而取出里面的钱，但自动取款机 并没有出错，屏幕上反复显示“输入错误，请重新输入”。刘某仍不甘心，拿出一把折叠小剪刀，朝出钞口挖 了起来，但几分钟后就被警察于现场抓住。此案起诉到人民法院后一审判决刘某有期徒刑１１年。人民法 院将刘某的行为定性为盗窃罪（犯罪未遂）：被告人刘某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得 逞，系犯罪未遂，可以减轻处罚。① 此案的基本案情是刘某用折叠小剪刀挖自动取款机出钞口。这里的问题是用折叠小剪刀能够挖开出 钞口吗？如果有可能，那么可将刘某的行为定性为未遂犯；如果根本不可能，那么刘某的行为只能认定为 不能犯。未遂犯是建立在犯罪有可能得逞的前提下，而不能单凭主观的犯罪目的定性。由此可见，本案的 定性有主观归罪之嫌。张明楷教授曾明确指出：“只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有 侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂；行为人主观上具有犯意，其客观行为没有侵害法益的任何 危险时，就应认定为不能犯，不以未遂犯论处。至于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，则应以行为 时存在的所有客观事实为基础。”②就未遂犯而言，犯罪“未得逞”是由于犯罪分子意志以外的原因造成的， 如果没有犯罪分子意志以外的原因，那么犯罪是可能得逞的，犯罪分子实施的行为具有侵害法益的紧迫危 险；而就不能犯而言，“未得逞”是行为人的行为本身造成的，而非行为人意志以外的原因造成的，亦即行为 人实施的行为根本就不具有侵害法益的紧迫危险。例如，甲欲使用砒霜杀乙，但发生认识上的错误把白糖 当作砒霜，乙吃了白糖后平安无恙；丙在没有杀人的故意的情况下将白糖给丁吃，丁也平安无事。甲和丙 的行为都没有导致他人死亡的危险性，但甲具有杀人的故意而丙没有杀人的故意。持主观主义刑法学理 论者认为，因甲具有杀人故意因而应认定甲的行为构成故意杀人未遂。但是，既然现实的行为不可能产生 法益侵害结果，那么就不能认定它是犯罪的实行行为；杀人行为具有类型性，也就是具有致人死亡的危险 性，“否则不能说明，为什么行为人想杀人而客观上求神拜佛的行为不成立故意杀人罪”。③单纯凭求神拜 佛是没有致人死亡的危险性的，也不可能产生杀人的客观结果。把白糖当做砒霜给他人吃以此企图谋杀 他人，或者通过求神拜佛的方式谋杀他人，行为人在主观上都有杀人的故意，但在客观上却不可能达到杀 人的目的，并且这目的达不到并非行为人“意志以外的原因”造成的，而是行为人的行为本身严重违背生活 常识，“产生‘显而易见的无知’的，可能导致其采取一般人不可能采取的举止，只能成立不能犯”。④而在上 述案件中，刘某无论如何也不可能单凭一把折叠小剪刀就能够实现其盗窃目的，一个精神正常的人即使想 盗窃自动取款机里的钱也不会采用折叠小剪刀挖出钞口这样愚蠢至极的方法。由于采用这样的方法既不 可能达到犯罪目的，也不可能侵犯法益，因此刘某的行为不成立盗窃的未遂犯，而是不能犯。 用一把折叠小剪刀挖出钞口本来是一位弱智者的行为，法官应该告诉弱智者的父母带他去精神医院 治疗和加强监护，而不是带他进法庭。有哪一位正常人会寄望于自动取款机出错弄一点钱？又有哪一位 正常人在高科技的取款机面前采用折叠小剪刀这样原始、简陋的工具来达到其盗窃的目的？只有精神障 碍者才会有这样愚蠢的想法和做法。这是本案非常重要的细节，是决定案件性质的语境因素。语境在案 件事实的定性中具有非常重要的意义。语境通常包括语言使用者的性别、年龄、心理、精神状态、身份、地 位、职业、时间、空间、阅历、目的、手段、信仰、爱好以及使用语言的场合、对象、前言后语、上下文、背景等， · ２７ · 法 商 研 究 ２０１８年第６期（总第１８８期） ① ② ③ ④ 参见蔡怀光、陈逸清：《智障男子用剪刀撬 ＡＴＭ 机被判１１年，引法律界争辩》，《青年时报》２００９年２月２０日。 张明楷：《刑法学》，法律出版社２０１６年版，第３５８页。 张明楷：《刑法学》，法律出版社２０１６年版，第３５４页。 周光权：《区分不能犯和未遂犯的三个维度》，《清华法学》２０１１年第４期
不能犯与未遂犯区分标准研究简单地说，就是指案件发生的具体情境、情形、情况。“因为语境之不同，必然引起价值判断的不同并因此改变对象之于主体的意义。”①对案件事实的定性也随之改变。此案的语境是手段、精神状态等因素，采用折叠小剪刀挖出钞口这种手段明显不是正常人之所为，是精神不正常的表现，是“手段不能”的不能犯，如试图用咒语杀人的迷信犯一样，是因为自身的手段问题而使犯罪不能得，并非“犯罪分子意志以外的原因而未得”，但法官并没有考虑这些语境问题，仅仅根据刘某有盗窃动机并已实施盗窃行为且被警察发现而没有得，因而定性为未遂犯。用折叠小剪刀挖出钞口这种手段恰恰是非“智识”的行为，这种行为对正常人来讲是显而易见达不到目的的，刘某弄钱“未得遥”并不取决于他本人意志以外的原因，因而不具备未遂犯的特征，而是他用折登小剪刀挖出钞口这一认识上错误的行为本身造成的。即使警察不出现，任由刘某在自动取款机前折腾也不可能把钱盗出来，其行为不具有侵害法益的“先在”危险性，即其行为在不受外界影响的情况下自始至终都不可能对自动取款机中钱的安全造成危害。将此种行为定性为未遂犯，违背犯罪未遂的理论，是对未遂犯根据“纯粹主观说”定性，只要犯意表现为客观行为时就是未遂犯，除迷信犯外，因方法、对象和主体的不能而未能既遂的都成立未遂犯。这就将不可罚的不能犯当做可罚的未遂犯，既扩大了处罚的范围，又与迷信犯不可罚的观点自相矛盾。意大利刑法学家贝卡里亚在探讨如何衡量犯罪的标尺时指出：“有人认为，犯罪时所怀有的意图是衡量犯罪的真正标尺，看来他们错了。”对刑法上的案件事实的定性不能是纯主观的，而应以行为时存在的所有客观事实为基础，考察客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险，而非仅看犯意表现为客观行为就定性为未遂犯。不能犯与未遂犯的主观要件是相同的，但客观要件是不同的。未遂犯的“没有实际危害”是“后在”的，具有客观行为的危险性，也就具有犯罪构成的主客观要件，因而应以犯罪论处；而不能犯的“没有实际危害”是“先在”的，不具有客观行为的危险性，也就不具备犯罪构成的客观要件，因而不能以犯罪论处。不能犯又被称作“不可罚的不能犯”。二、不能犯是“先在”无危险性，未遂犯是“先在”有危险性当然，不能犯是从“先在”的危险可能性去考虑的，而不是从“后在”的危险结果去考虑的，即使犯罪分子所实施的行为本身“后在”地证明不可能达到既遂因而未得遥，但只要具有“先在”的危险性，那么仍应定为未遂犯；不具有“先在”的危险性，则应定为不能犯。“先在”是行为之先期或行为刚刚开始，“后在”是行为之后期或行为即将结束。“先在”无危险性是指行为刚刚开始就能确定行为不可能具有侵害法益的危险性，“先在”有危险性是指行为刚刚开始就能确定行为可能具有侵害法益的危险性，“后在”无危险是指行为即将结束才确定行为没有产生实际危险。（一）以“先在无危险性”而非“后在无危险”区分不能犯与未遂犯区分不能犯与未遂犯的标准在于是否具有“先在”的危险性，而不是“后在”的实际危险或结果能否得遥。只有坚持这一标准，才能将未遂犯与不能犯的界限廓清，并从侵害法益危险性的“有无”上说明为什么未遂犯是一种犯罪形态，具有可罚性；而不能犯不是犯罪形态，不具有可罚性。例如，犯罪分子甲以为乙的上衣左口袋有钱而将手伸进去，但乙的钱在右口袋，甲的行为未得属于“对象不能”未遂。又如，犯罪分子丙向于的食物中投放毒药没有达到致死量，丙的行为未得属于“手段不能”未遂，所以二者是“未遂犯”而不是“不能犯”。因为这两种情况都有“先在”的危险性，只是由于对象和手段上的原因，“先在”的危险性没有转化为“后在”的实际危险，但有转化为“后在”实际危险的可能性。有学者强调：“要对客观事实进行定程度的抽象（舍弃细微的、对危险判断通常不起关键作用的具体事实），并站在行为时进行判断，而不能进行事后的判断。”因为“事后的判断”必然导致未遂犯和不能犯都有可能出现后在的“没有实际危险”①聂长建、景春兰：《"司法三段论"的语境考量一以刑法为例》.《理论探索》2014年第2期。［意】贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，商务印书馆2017年版，第71页。张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第358页。3.73(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
简单地说，就是指案件发生的具体情境、情形、情况。“因为语境之不同，必然引起价值判断的不同并因此 改变对象之于主体的意义。”①对案件事实的定性也随之改变。此案的语境是手段、精神状态等因素，采用 折叠小剪刀挖出钞口这种手段明显不是正常人之所为，是精神不正常的表现，是“手段不能”的不能犯，如 试图用咒语杀人的迷信犯一样，是因为自身的手段问题而使犯罪不能得逞，并非“犯罪分子意志以外的原 因而未得逞”，但法官并没有考虑这些语境问题，仅仅根据刘某有盗窃动机并已实施盗窃行为且被警察发 现而没有得逞，因而定性为未遂犯。用折叠小剪刀挖出钞口这种手段恰恰是非“智识”的行为，这种行为对 正常人来讲是显而易见达不到目的的，刘某弄钱“未得逞”并不取决于他本人意志以外的原因，因而不具备 未遂犯的特征，而是他用折叠小剪刀挖出钞口这一认识上错误的行为本身造成的。即使警察不出现，任由 刘某在自动取款机前折腾也不可能把钱盗出来，其行为不具有侵害法益的“先在”危险性，即其行为在不受 外界影响的情况下自始至终都不可能对自动取款机中钱的安全造成危害。将此种行为定性为未遂犯，违 背犯罪未遂的理论，是对未遂犯根据“纯粹主观说”定性，只要犯意表现为客观行为时就是未遂犯，除迷信 犯外，因方法、对象和主体的不能而未能既遂的都成立未遂犯。这就将不可罚的不能犯当做可罚的未遂 犯，既扩大了处罚的范围，又与迷信犯不可罚的观点自相矛盾。意大利刑法学家贝卡里亚在探讨如何衡量 犯罪的标尺时指出：“有人认为，犯罪时所怀有的意图是衡量犯罪的真正标尺，看来他们错了。”②对刑法上 的案件事实的定性不能是纯主观的，而应以行为时存在的所有客观事实为基础，考察客观行为是否具有侵 害法益的紧迫危险，而非仅看犯意表现为客观行为就定性为未遂犯。 不能犯与未遂犯的主观要件是相同的，但客观要件是不同的。未遂犯的“没有实际危害”是“后在”的， 具有客观行为的危险性，也就具有犯罪构成的主客观要件，因而应以犯罪论处；而不能犯的“没有实际危 害”是“先在”的，不具有客观行为的危险性，也就不具备犯罪构成的客观要件，因而不能以犯罪论处。不能 犯又被称作“不可罚的不能犯”。 二、不能犯是“先在”无危险性，未遂犯是“先在”有危险性 当然，不能犯是从“先在”的危险可能性去考虑的，而不是从“后在”的危险结果去考虑的，即使犯罪分 子所实施的行为本身“后在”地证明不可能达到既遂因而未得逞，但只要具有“先在”的危险性，那么仍应定 为未遂犯；不具有“先在”的危险性，则应定为不能犯。“先在”是行为之先期或行为刚刚开始，“后在”是行 为之后期或行为即将结束。“先在”无危险性是指行为刚刚开始就能确定行为不可能具有侵害法益的危险 性，“先在”有危险性是指行为刚刚开始就能确定行为可能具有侵害法益的危险性，“后在”无危险是指行为 即将结束才确定行为没有产生实际危险。 （一）以“先在无危险性”而非“后在无危险”区分不能犯与未遂犯 区分不能犯与未遂犯的标准在于是否具有“先在”的危险性，而不是“后在”的实际危险或结果能否得 逞。只有坚持这一标准，才能将未遂犯与不能犯的界限廓清，并从侵害法益危险性的“有无”上说明为什么 未遂犯是一种犯罪形态，具有可罚性；而不能犯不是犯罪形态，不具有可罚性。例如，犯罪分子甲以为乙的 上衣左口袋有钱而将手伸进去，但乙的钱在右口袋，甲的行为未得逞属于“对象不能”未遂。又如，犯罪分 子丙向丁的食物中投放毒药没有达到致死量，丙的行为未得逞属于“手段不能”未遂，所以二者是“未遂犯” 而不是“不能犯”。因为这两种情况都有“先在”的危险性，只是由于对象和手段上的原因，“先在”的危险性 没有转化为“后在”的实际危险，但有转化为“后在”实际危险的可能性。有学者强调：“要对客观事实进行 一定程度的抽象（舍弃细微的、对危险判断通常不起关键作用的具体事实），并站在行为时进行判断，而不 能进行事后的判断。”③因为“事后的判断”必然导致未遂犯和不能犯都有可能出现后在的“没有实际危险” · ３７ · 不能犯与未遂犯区分标准研究 ① ② ③ 聂长建、景春兰：《“司法三段论”的语境考量———以刑法为例》，《理论探索》２０１４年第２期。 ［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，商务印书馆２０１７年版，第７１页。 张明楷：《刑法学》，法律出版社２０１６年版，第３５８页
法商研究2018年第6期（总第188期）这一共同特征，从而不能将二者区分开来。但是，“事前的判断”能将三者区分开来：未遂犯有可能出现“先在”危险性，而不能犯不可能出现任何“先在”危险性。先在有危险性是指这种危险有可能发生而非必然发生。正如有的论者所言：“我们可以认为危险的本质即发生结果的客观盖然性。”①先在无危险性是指这种危险必然不会发生，但是先在有危险性的危险是有可能发生也有可能不发生的，当结果是“有可能不发生”时，就与先在无危险性的结果重合了，也就是说二者都后在的“没有实际危险”。如果把研究的目光聚焦于二者都后在的“没有实际危险”，那么不能犯与未遂犯的界限就模糊不清了。因此，区分不能犯与未遂犯两个概念的关键是向“先”看而非向“后”看，向“后”看就会把未遂犯当做不能犯了。例如，甲向乙瞄准开枪，但甲刚扣动扳机时，乙移动身体，子弹没有打中乙，这就不是不能犯而是未遂犯；退一步说，甲向乙扣动扳机射击，即使乙没有移动，甲仍然没有打中乙，甲依然不是不能犯而是未遂犯。因为在这两种情况下，甲打不中乙都是“后在”的，而不是“先在”的，“先在”的是有可能打中。反过来，“倘若100毫升敌敌畏才能致人死亡，行为人只故意投放了1毫开敌敌畏·.得出未遂犯的结论，但这种结论不妥当”。②也就是说，若100毫升敌敌畏致命，则1毫升敌敌畏就无关痛痒，连小小的伤害也不会有，所以故意投放1毫升敌敌畏不可能造成伤害结果，对行为人只能以不能犯处理。当然学者举上述这个例子也存在问题。因为有些医学知识我们不懂，举上述例子的学者只是按照一般常识推理认为若到100毫升敌敌畏才致命则1毫升敌敌畏就没有“先在”的危害性。若行为人具有医学知识，知道“100毫升敌敌畏才能致人死亡”，但也知道1毫升敌敌畏就能损害身体，因而只故意投放1毫升敌敌畏，则对行为人的行为以未遂犯论处就没有什么不妥当。又如，小偷甲进入一民宅，由于该民宅里一分钱都没有，甲没有偷到一分钱，但甲的行为具有“先在”的危险性，至于民宅里有没有钱是“后在”之事，非小偷所能控制，应定为未遂犯。再如，小偷乙也想偷该民宅的东西，假设该民宅在6层楼上，乙虽没有学过武功，但自以为有飞檐走壁的轻功，反复地从楼下地面向该6层高的民宅跳跃和徒手攀援。由于乙的行为没有“先在”的危险性，因而应定为不能犯。在上述案例中，小偷甲和小偷乙虽然都没有造成实际的危险，但是行为的性质是不同的：小偷甲没造成实际危险是“后在”的且具有偶然性，人们为了提防该类小偷不得不加固各种安全防盗措施，不敢在家里放大量现金和其他贵重物品，小偷甲的行为仍然具有社会危害性，侵害了法益。设想一下，如果下一次被行窃的民宅里有钱，那么小偷甲就能够偷到钱且具有实际的危害，小偷甲在行为先期就具有危险性，只是因为各种阻碍条件使得先在危险性没能转为后在的实际危险，一且这些阻碍条件消失，那么先在危险性就能转化为后在的实际危险。小偷乙没造成实际危险是先在的且具有必然性，人们完全没有必要为了防范该类小偷而加固各种安全防盗措施，也完全没有必要为了提防该类小偷而不敢在家里存放大量现金和其他贵重物品，所以小偷乙的行为不具有任何社会危害性，并没有侵害法益，即使这次行窃民宅里有钱或下一次行窃民宅里有钱，小偷乙仍然不可能偷到钱且不具有实际的危害，小偷乙的行为在行为先期就不具有危险性，也就不可能转化为后在的实际危险。正如有的学者所言：“刑法学研究要考患塑造国民的规范意识问题，要确立刑法规范明确的晓喻功能：某种行为被评价为不能犯，意味着这种行为无害，再次发生可以容忽：某种行为，一旦成立未遂犯，意味着这种行为，即便没有造成任何损害，也会使公众感到震惊，触及国民规范意识的底线，因而需要处罚，以此坚决杜绝他人效仿，防止其再次发生。”③就单纯的行为而言，未遂犯和不能犯都表现出“没有实际危险”的共同特征，但犯罪未遂的“没有实际危险”却具有危险性和侵害法益的社会危害性，这种“没有实际危险”在行为先期无法判断而是到行为后期才能作出判断；不能犯的“没有实际危险”却不具有危险性和侵害法益的社会危害性，这种“没有实际危险”在行为先期已经可以判断而不是必须等到行为后期才能作出判断。因此，未遂犯具有犯罪的客观要件并且是一种犯罪形态，而不能犯不具有犯罪的客观要件并且不是一种犯罪形态。①黄悦《刑法中的危险概念及其判断》，《政法论丛》2016年第4期。张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第358页，周光权：《区分不能犯和未遂犯的三个维度》，《清华法学》2011年第4期，?: 74:(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
这一共同特征，从而不能将二者区分开来。但是，“事前的判断”能将二者区分开来：未遂犯有可能出现“先 在”危险性，而不能犯不可能出现任何“先在”危险性。先在有危险性是指这种危险有可能发生而非必然发 生。正如有的论者所言：“我们可以认为危险的本质即发生结果的客观盖然性。”①先在无危险性是指这种 危险必然不会发生，但是先在有危险性的危险是有可能发生也有可能不发生的，当结果是“有可能不发生” 时，就与先在无危险性的结果重合了，也就是说二者都后在的“没有实际危险”。如果把研究的目光聚焦于 二者都后在的“没有实际危险”，那么不能犯与未遂犯的界限就模糊不清了。 因此，区分不能犯与未遂犯两个概念的关键是向“先”看而非向“后”看，向“后”看就会把未遂犯当做不 能犯了。例如，甲向乙瞄准开枪，但甲刚扣动扳机时，乙移动身体，子弹没有打中乙，这就不是不能犯而是 未遂犯；退一步说，甲向乙扣动扳机射击，即使乙没有移动，甲仍然没有打中乙，甲依然不是不能犯而是未 遂犯。因为在这两种情况下，甲打不中乙都是“后在”的，而不是“先在”的，“先在”的是有可能打中。反过 来，“倘若１００毫升敌敌畏才能致人死亡，行为人只故意投放了１毫升敌敌畏.得出未遂犯的结论，但这 种结论不妥当”。②也就是说，若１００毫升敌敌畏致命，则１毫升敌敌畏就无关痛痒，连小小的伤害也不会 有，所以故意投放１毫升敌敌畏不可能造成伤害结果，对行为人只能以不能犯处理。当然学者举上述这个 例子也存在问题。因为有些医学知识我们不懂，举上述例子的学者只是按照一般常识推理认为若到１００ 毫升敌敌畏才致命则１毫升敌敌畏就没有“先在”的危害性。若行为人具有医学知识，知道“１００毫升敌敌 畏才能致人死亡”，但也知道１毫升敌敌畏就能损害身体，因而只故意投放１毫升敌敌畏，则对行为人的行 为以未遂犯论处就没有什么不妥当。又如，小偷甲进入一民宅，由于该民宅里一分钱都没有，甲没有偷到 一分钱，但甲的行为具有“先在”的危险性，至于民宅里有没有钱是“后在”之事，非小偷所能控制，应定为未 遂犯。再如，小偷乙也想偷该民宅的东西，假设该民宅在６层楼上，乙虽没有学过武功，但自以为有飞檐走 壁的轻功，反复地从楼下地面向该６层高的民宅跳跃和徒手攀援。由于乙的行为没有“先在”的危险性，因 而应定为不能犯。在上述案例中，小偷甲和小偷乙虽然都没有造成实际的危险，但是行为的性质是不同 的：小偷甲没造成实际危险是“后在”的且具有偶然性，人们为了提防该类小偷不得不加固各种安全防盗措 施，不敢在家里放大量现金和其他贵重物品，小偷甲的行为仍然具有社会危害性，侵害了法益。设想一下， 如果下一次被行窃的民宅里有钱，那么小偷甲就能够偷到钱且具有实际的危害，小偷甲在行为先期就具有 危险性，只是因为各种阻碍条件使得先在危险性没能转为后在的实际危险，一旦这些阻碍条件消失，那么 先在危险性就能转化为后在的实际危险。小偷乙没造成实际危险是先在的且具有必然性，人们完全没有 必要为了防范该类小偷而加固各种安全防盗措施，也完全没有必要为了提防该类小偷而不敢在家里存放 大量现金和其他贵重物品，所以小偷乙的行为不具有任何社会危害性，并没有侵害法益，即使这次行窃民 宅里有钱或下一次行窃民宅里有钱，小偷乙仍然不可能偷到钱且不具有实际的危害，小偷乙的行为在行为 先期就不具有危险性，也就不可能转化为后在的实际危险。正如有的学者所言：“刑法学研究要考虑塑造 国民的规范意识问题，要确立刑法规范明确的晓喻功能：某种行为被评价为不能犯，意味着这种行为无害， 再次发生可以容忍；某种行为，一旦成立未遂犯，意味着这种行为，即便没有造成任何损害，也会使公众感 到震惊，触及国民规范意识的底线，因而需要处罚，以此坚决杜绝他人效仿，防止其再次发生。”③就单纯的 行为而言，未遂犯和不能犯都表现出“没有实际危险”的共同特征，但犯罪未遂的“没有实际危险”却具有危 险性和侵害法益的社会危害性，这种“没有实际危险”在行为先期无法判断而是到行为后期才能作出判断； 不能犯的“没有实际危险”却不具有危险性和侵害法益的社会危害性，这种“没有实际危险”在行为先期已 经可以判断而不是必须等到行为后期才能作出判断。因此，未遂犯具有犯罪的客观要件并且是一种犯罪 形态，而不能犯不具有犯罪的客观要件并且不是一种犯罪形态。 · ４７ · 法 商 研 究 ２０１８年第６期（总第１８８期） ① ② ③ 黄悦：《刑法中的危险概念及其判断》，《政法论丛》２０１６年第４期。 张明楷：《刑法学》，法律出版社２０１６年版，第３５８页。 周光权：《区分不能犯和未遂犯的三个维度》，《清华法学》２０１１年第４期
不能犯与未遂犯区分标准研究我国传统刑法学理论否认迷信犯构成犯罪，但认为除迷信犯以外的不能犯都属于未遂犯。原因在于我国传统刑法学理论不是根据“先在危险性”的有无来区分不能犯与未遂犯，而是根据“后在无危险”的共性来把不能犯当做未遂犯。正如有的学者所言：“传统观点认为，行为人误以为自已的手段可能产生侵害结果，事实上其手段不可能产生侵害结果时，成立未遂犯。”我国传统刑法学理论的持有者只看到不能犯与未遂犯在“后在无危险”上的共性，却没有看到三者在“先在危险性”有无上的差异，进而把不能犯当做未遂犯处罚。但是，由于不能犯具有先在无危险性，在客观上完全不可能侵犯法益，因此把不能犯当做未遂犯处罚扩大了刑法的处罚范围。换言之，把非罪行为当做有罪行为处罚，从而损害了刑法的保障人权机能。行为是否具有侵害法益危险之判断是一个非常重要的问题，“在行为是否具有侵害法益的危险判断上，应当以具有科学基础的因果法则和经验法则作为判断基准”。②但是，对于什么是“具有科学基础的因果法则和经验法则”，可以具体到对行为先在危险性的判断上。因为是否侵犯法益是一个客观而非主观的标准，而先在危险性的判断也是一个客观的标准。例如，把人当做野兽射杀与把野兽当做人射杀在行为的定性上就大不相同：前者的行为人并无主观恶性但具有侵害他人生命的先在危险性，其行为构成未遂犯；后者的行为人虽具有主观恶性但不具有侵害他人生命的先在危险性，其行为成立不能犯。（二）把未遂犯当做不能犯定性的错误如果说上述第一部分主要是分析把不能犯当做未遂犯予以处罚的错误的话，那么下面还要分析把未遂犯当做不能犯定性的错误。把未遂犯当做不能犯定性主要有两种表现形式。1.把未遂犯当做可罚的不能犯处理易引起刑法学理论的混乱既然不能犯的危险性具有“先在”的特征，那么我们就不能把一种只是“后在”的无危险行为当做不能犯处理，而应当作为未遂犯处罚。正如前述案例中的小偷甲进入民宅行窃，虽然民宅中一分钱都没有，但是民宅里有没有钱是“后在”的，小偷事先不知道，若其知道反而不会进去，小偷甲进入民宅本身就是一种侵害法益的危险性行为，而不管其是否实际上偷到钱财。因此，应对我国刑法学通说将未遂犯当做不能犯处理的观点进行反思。“我国刑法学的通说中没有不能犯的概念，只有不能犯未遂的概念。作为能犯未遂的对称，其是指犯罪分子已着手实行犯罪行为，因所使用的工具、方法不当，或犯罪对象的不存在，而使犯罪未能得的情况。”这样除迷信犯以外，未遂犯与不能犯就重叠了，并且都具有可罚性，换言之，未遂犯被当做了不能犯。在司法实践中存在一些主张对象不能犯、手段不能犯可罚性的案例，其错误之处就在于没有将“先在危险性”与“后在危险”区别开来，因而把不能犯当做未遂犯的一种形态，并臆造出不能犯未遂这样不伦不类的概念。有学者指出：“警如以为被害人在床上而开枪射杀，但实际上被害人却在屋外，这是对象不能犯的杀人未遂；如果被害人就在屋内，因被害人躲闪而未能射中，这是对象能犯的杀人未遂。这两种场合下，犯罪人在主观上和客观行为上都是指向具体的犯罪对象的，都是要通过对犯罪对象的损害来给直接客体造成实际损害，却都由于意志以外的原因而未得，因而犯罪对象和犯罪客体都没有造到实际结果性损害，而是受到危险性的侵害。”笔者也赞同上述两种行为都具有可罚性，并且后一种行为的可罚性庸置疑，但大可不必因为前种行为的可罚性而宣称“对象不能犯”，因为前种行为既然如论者所言具有“危险性的侵害”，那么就是“未遂犯”而非“不能犯”，与后种行为在客观要件上并无不同。不能犯必须没有先在的危险性，而在此例中犯罪分子认为被害人在床上，并且被害人在床上的可能性也较大，因此开枪就具有危险性，至于被害人实际上不在床上而在屋外那是“后在的”，不影响对行为人行为未遂犯的定性。被害人虽然碰巧不在床上而躲过一劫，但是听到朝他床上开枪射击的枪声还是会吓出一身冷汗，并进一步探求别人朝他开枪的原因和防备措施，也就是说被害人还是受到了危害，这也说明该没有击中被害人的射击行为仍张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第353页，2繁宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第249页。黎宏：《刑法学》.法律出版社2012年版，第246页。6赵秉志：《论不能犯与不能犯未遂问题》，《北方法学》2008年第1期，4.75·(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
我国传统刑法学理论否认迷信犯构成犯罪，但认为除迷信犯以外的不能犯都属于未遂犯。原因在于 我国传统刑法学理论不是根据“先在危险性”的有无来区分不能犯与未遂犯，而是根据“后在无危险”的共 性来把不能犯当做未遂犯。正如有的学者所言：“传统观点认为，行为人误以为自己的手段可能产生侵害 结果，事实上其手段不可能产生侵害结果时，成立未遂犯。”①我国传统刑法学理论的持有者只看到不能犯 与未遂犯在“后在无危险”上的共性，却没有看到二者在“先在危险性”有无上的差异，进而把不能犯当做未 遂犯处罚。但是，由于不能犯具有先在无危险性，在客观上完全不可能侵犯法益，因此把不能犯当做未遂 犯处罚扩大了刑法的处罚范围。换言之，把非罪行为当做有罪行为处罚，从而损害了刑法的保障人权机 能。行为是否具有侵害法益危险之判断是一个非常重要的问题，“在行为是否具有侵害法益的危险判断 上，应当以具有科学基础的因果法则和经验法则作为判断基准”。②但是，对于什么是“具有科学基础的因 果法则和经验法则”，可以具体到对行为先在危险性的判断上。因为是否侵犯法益是一个客观而非主观的 标准，而先在危险性的判断也是一个客观的标准。例如，把人当做野兽射杀与把野兽当做人射杀在行为的 定性上就大不相同：前者的行为人并无主观恶性但具有侵害他人生命的先在危险性，其行为构成未遂犯； 后者的行为人虽具有主观恶性但不具有侵害他人生命的先在危险性，其行为成立不能犯。 （二）把未遂犯当做不能犯定性的错误 如果说上述第一部分主要是分析把不能犯当做未遂犯予以处罚的错误的话，那么下面还要分析把未 遂犯当做不能犯定性的错误。把未遂犯当做不能犯定性主要有两种表现形式。 １．把未遂犯当做可罚的不能犯处理易引起刑法学理论的混乱 既然不能犯的危险性具有“先在”的特征，那么我们就不能把一种只是“后在”的无危险行为当做不能 犯处理，而应当作为未遂犯处罚。正如前述案例中的小偷甲进入民宅行窃，虽然民宅中一分钱都没有，但 是民宅里有没有钱是“后在”的，小偷事先不知道，若其知道反而不会进去，小偷甲进入民宅本身就是一种 侵害法益的危险性行为，而不管其是否实际上偷到钱财。因此，应对我国刑法学通说将未遂犯当做不能犯 处理的观点进行反思。“我国刑法学的通说中没有不能犯的概念，只有不能犯未遂的概念。作为能犯未遂 的对称，其是指犯罪分子已着手实行犯罪行为，因所使用的工具、方法不当，或犯罪对象的不存在，而使犯 罪未能得逞的情况。”③这样除迷信犯以外，未遂犯与不能犯就重叠了，并且都具有可罚性，换言之，未遂犯 被当做了不能犯。 在司法实践中存在一些主张对象不能犯、手段不能犯可罚性的案例，其错误之处就在于没有将“先在 危险性”与“后在危险”区别开来，因而把不能犯当做未遂犯的一种形态，并臆造出不能犯未遂这样不伦不 类的概念。有学者指出：“譬如以为被害人在床上而开枪射杀，但实际上被害人却在屋外，这是对象不能犯 的杀人未遂；如果被害人就在屋内，因被害人躲闪而未能射中，这是对象能犯的杀人未遂。这两种场合下， 犯罪人在主观上和客观行为上都是指向具体的犯罪对象的，都是要通过对犯罪对象的损害来给直接客体 造成实际损害，却都由于意志以外的原因而未得逞，因而犯罪对象和犯罪客体都没有遭到实际结果性损 害，而是受到危险性的侵害。”④笔者也赞同上述两种行为都具有可罚性，并且后一种行为的可罚性毋庸置 疑，但大可不必因为前种行为的可罚性而宣称“对象不能犯”，因为前种行为既然如论者所言具有“危险性 的侵害”，那么就是“未遂犯”而非“不能犯”，与后种行为在客观要件上并无不同。不能犯必须没有先在的 危险性，而在此例中犯罪分子认为被害人在床上，并且被害人在床上的可能性也较大，因此开枪就具有危 险性，至于被害人实际上不在床上而在屋外那是“后在的”，不影响对行为人行为未遂犯的定性。被害人虽 然碰巧不在床上而躲过一劫，但是听到朝他床上开枪射击的枪声还是会吓出一身冷汗，并进一步探求别人 朝他开枪的原因和防备措施，也就是说被害人还是受到了危害，这也说明该没有击中被害人的射击行为仍 · ５７ · 不能犯与未遂犯区分标准研究 ① ② ③ ④ 张明楷：《刑法学》，法律出版社２０１６年版，第３５３页。 黎宏：《刑法学》，法律出版社２０１２年版，第２４９页。 黎宏：《刑法学》，法律出版社２０１２年版，第２４６页。 赵秉志：《论不能犯与不能犯未遂问题》，《北方法学》２００８年第１期