期待可能性理论的梳理张明楷*内容提要：有必要站在非决定论的立场讨论期待可能性；有关期待可能性的部分观点分歧，缘于在不同意义上使用期待可能性概念；期待可能性虽然在德国受到冷落，但这仅限于故意的作为犯的情形，而且有其特定原因；我国目前应当采取规范责任论，使期待可能性理论发挥应有的作用：缺乏期待可能性既是某些法定的责任阻却事由的根据，也是超法规的责任阻却事由。关键词：期待可能性多重含义整体命运具体问题一、期待可能性的基本问题哲学界关于自由意志的讨论中，“可供取舍可能性”（alternatepossibilities；alternativepossibilities）原则起到了统辖性作用。“这个原则说，只有当一个人本来能够做其他行动的时候，他才能对他所做的行动负有道德责任。”（1>换言之，“一个人为了能够对自已的行为承担道德责任，他就必须（在到达那个行为的某个相关点上）具有某种类型的可供取舍的可能性，这是一个基本的、广泛的假设。这个基本观念被概括在“可供取舍的可能性原则”中，它的各种版本都要求道德责任要伴随着可供取舍的可能性的出现。”（2】根据这种观点，行为人对A行为及其结果的道德责任，（3】是以其在实施A行为的当时本来能够实施B、C等行为为前提的。这种可供取舍的可能性就是刑法理论上的他行为可能性。是否承认可供取舍的可能性，在何种范围内承认可供取舍的可能性，是哲学家、法学家们长期争论的问题。决定论者并不承认人的自由意志与可供取舍的可能性。有的学者否定“只有当个人本来能够以其他的方式行为时，他才对他所做的事情负有道德责任”的观点，但肯定“只有当一个人本来可以履行一个给定的行为时，他才能对没能履行那个行动负有道德责任”的论*清华大学法学院教授。（1］［美］哈里·法兰克福：《可供取舍的可能性与道德责任》，载徐向东编：《自由意志与道德责任》，江苏人民出版社2006年版，第359页。【2】［美］约翰·马丁·费尔希：《法兰克福式例子与半相容论》，前引1】，徐向东编书，第392页。【3】道德责任是与因果责任相对的概念。道德责任并不特别需要与道德上的对错相联系，面是与人的反应性态度相联系。可以认为，在刑法上，因果责任是客观归责问题，面道德责任是主观归责向题。但是，这并不意味着刑法上的责任是一种伦理责任或者道义责任。.60.?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
期 待可 能性理论 的 梳理 张 明 楷 ` 内容提 要 有 必 : 要 站 在 非 决 定 论 的 立 场 讨论期 待 可 能 性 ; 有 关 期 待 可 能 性 的 部 分观 点 分 歧 , 缘 于 在 不 同 意 义 上 使 用 期 待 可 能 性概 念 ; 期 待 可 能 性 虽 然 在 德 国 受到 冷 落 , 但 这 仅 限 于 故 意 的 作 为犯 的 情形 , 而 且有 其 特 定原 因 ; 我 国 目 前应 当 采取 规 范 责 任论 , 使 期 待 可能 性 理论 发挥 应 有 的 作 用 ; 缺乏 期 待 可 能 性 既是 某 些 法 定 的 责任 阻 却事 由 的 根 据 , 也 是 超 法 规 的 责任 阻却 事 由 。 关 键词 : 期 待 可 能 性 多重 含 义 整体命 运 具体 问 题 一 、 期 待可 能性 的基本 问题 哲 学界 关 于 自由意 志 的讨 论 中 , “ 可 供 取舍 可能性 ” ( a l t e r n a t e p o s s i b i li t i e s ; a l t e r n a t i v e p o s s i - ib h it e s ) 原则 起 到 了统 辖性 作用 。 “ 这 个 原则 说 , 只 有 当一 个 人 本来 能 够 做 其 他行 动 的时 候 , 他 才能 对他 所做 的行 动负有 道 德责 任 。 ” 〔 1 〕 换 言之 , “ 一个 人 为 了能够 对 自己 的行 为承担 道德 责任 , 他就 必须 ( 在 到达那 个行 为 的某个 相关 点上 ) 具 有某 种类 型 的可供取 舍 的 可能性 , 这是 一 个基 本 的 、 广泛 的假设 。 这个 基本 观念被 概括 在 ` 可供 取舍 的可 能性 原则 ’ 中 , 它 的各 种 版本 都 要求 道 德 责 任要伴 随着可供 取舍 的可能 性 的 出现 。 ” 〔 2 〕 根 据 这 种 观点 , 行 为 人对 A 行 为及 其 结 果 的 道 德 责 任 , 〔 3 〕 是 以 其 在实施 A 行 为 的当 时本来 能够 实施 B 、 C 等行 为 为前 提 的 。 这 种 可供 取 舍 的 可 能性 就 是刑 法理 论上 的他 行为 可能性 。 是否 承认 可供 取舍 的可 能性 , 在何 种 范围 内承认 可供取 舍 的可 能性 , 是 哲 学家 、 法 学 家们 长 期 争论 的问题 。 决 定论 者并 不承认 人 的 自由意志 与可供 取舍 的 可能性 。 有 的学 者否 定 “ 只 有 当一 个人 本来 能够 以 其 他 的方式 行为 时 , 他 才对 他所做 的事情 负有 道德责 任 ” 的观 点 , 但肯 定 “ 只有 当一 个人 本 来 可 以 履行 一 个 给定 的 行 为 时 , 他 才 能 对 没 能 履 行 那 个 行 动 负 有 道德 责 任 ” 的 论 清华大 学 法学 院 教授 。 〔 l 〕 「美〕 哈里 · 法 兰 克福 : 《可 供 取 舍 的可 能 性 与 道 德责任 》 , 载徐 向 东 编 : 《 自由 意 志 与 道 德 责任 》 , 江 苏 人 民 出 版 社 2 (2 0 6 年版 , 第 3 5 9 页 。 〔 2 〕 仁美」约翰 · 马 丁 · 费尔 希 : 《法 兰克 福 式 例子 与 半 相 容 论》 , 前 引 且 〕 , 徐 向东编书 , 第 3 92 页 。 〔 3 〕 道 德责任是 与因 果责 任相对 的概 念 。 道 德 责任 并 不 特 别 需要 与道 德 上 的对 错 相 联 系 , 而 是 与 人 的 反应 性 态 度相 联 系 。 可 以 认为 , 在 刑 法上 , 因果 责任是 客 观 归 责问 题 , 而 道 德责任是 主 观 归 责问 题 。 但是 , 这 并不 意 味 着 刑 法 上 的 责 任 是 一 种伦理 责任或 者道 义 责任
期待可能性理论的梳理断。「4】本文不可能就此展开讨论，只是站在非决定论的立场论述期待可能性问题。之所以站在非决定论的立场，是因为刑法上的责任概念，原本就是以自由意志为前提而形成的。“确定体系性意义中的责任概念、对责任刑法的展开做出重大贡献的，是启蒙思想家S·普芬道夫（SamuelPufendorf，1632一1694）。他将人作为具有理性、基于自由意志而行为的存在来把握，即将人作为可以基于自由意志决定实施好行为或者恶行为的存在来把握。于是，他认为，只有这样的自由的行为，可以主观地归属于行为人，只有在这样的场合对行为才是有责的。普芬道夫将行为理解为自由意志的产物，使自由意志占据归责中心的观点，对其后的学说产生了很大影响。”【5】在刑法上，普芬道夫“由意思自由的前提出发，得出责任只有在具备归责能力和辨认能力的情况下才成立，由此创设出责任刑法的一个新学说。国家自的中合道德性的设立，限制了教育和威慢作为刑法的目的，预防代替了复仇。普芬道夫刑罚威慢的道德强制思想走在了费尔巴哈的心理强制学说的前面。”【6】可以认为，倘若不以行为人具有自由意志为前提，刑法学上恐怕难以存在当今的责任概念。之所以站在非决定论的立场，还基于以下几个理由：（1）虽然自由意志难以得到证明，但自由意志是值得向往和保护的。刑法禁止的一些犯罪（如强奸罪、外国刑法规定的胁迫罪等）、不仅保护人的行动自由，而且保护人的意识活动自由。如果人没有自由意志，其一举一动完全是被决定的，那么，法律就没有必要保护人的意识活动自由。（2）否认自由意志的结局，要么像新派的代表人物之一菲利（Ferri）那样，主张没有责任与刑罚的刑法典，（7要么认为法律责任不以自由意志为前竭。但是，前者行不通，后者不能说明刑法上的责任。（3）承认意志自由，可以解决刑法上的诸多问题。例如，正是因为人有自由意志，刑法规范可以影响人们做出适当的意志决定，预防犯罪才有可能，并且成为刑罚的目的。（4）刑法的重要机能是保障被告人的自由，承认意志自由，对被告人更有利。否认自由意志的结果，要么否认责任，从而使刑罚不能受到责任的限制，导致刑罚过重；要么完全由一般预防的必要性大小决定刑罚轻重，使被告人成为预防他人犯罪的工具。（5）即使认为自由意志是一种假定，这种假定也和社会契约论一样，具有积极意义。事实上，即使不（完全）承认自由意志或者不使用自由意志概念的刑法学者，其理论也往往以人具有自由意志为前提。（8］概言之，承认人具有自由意志比否定人具有自由意志更好。承认人具有自由意志，就意味着承认他行为可能性。他行为可能性，一般是指合法行为的可能性（在特殊情况下，可能意味着危害更小行为的可能性）。反过来说，他行为可能性意味着犯罪行为的可避免性。如后所述，这种他行为可能性，与刑法上的他行为（合法行为）的期待可能性是难以区分的。德国是期待可能性理论的发源地，但令中国刑法学者“难以置信”的是，期待可能性理论恰（4）前引（2)，费尔希文，第394页以下。【5】［日］姗内捷三：《责任论の课题》，载【日】芝原邦尔等编：《刑法理论の现代的展开—总论1》，日本评论社1988年版，第172页以下。（6】【德］格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德主编：《九百年来德意志及欧洲法学家>，许兰译，法律出版社2005年版，第345页。【7】参见【意］恩里科·菲利：《实证派犯罪学》。郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第185页以下。C8例如，德国学者罗克辛（C.Roxin）提倡规范的应答可能性说，当行为人在行为时，他的精神和心理处于能够应答规范的号召的状态，心理上具有作出以规范为导向的行为决定的可能性，在具体案件中存在健康的成年人都具有的心理的控制可能性时，就可以肯定行为人的责任。这种责任不涉及不可能证明的假说，而是涉及经验科学的智识。责任是经验的材料与规范的材料的混合；控制能力与规范的应答可能性是根据经验认定的；适法行为的可能性，则是规范的要求，在刑法上，他行为可能性中的自由，是一种规范的假设，既不可验证，也无法反驳（C.Roxin，StrafrechtAllgeneinerTeil,Band I,C.H.Beck 4.Aufl.,2006,S,851ff.).:61:?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
期 待可 能 性理 论 的梳理 断 。 〔 〕 本 文 不可 能就此 展开 4 讨论 , 只 是站 在非决 定论 的立 场论 述期 待可 能性 问题 。 之所 以站 在非 决定 论 的立 场 , 是 因为刑 法上 的责 任概 念 , 原 本 就是 以 自由意志 为 前提 而 形 成 的 。 “ 确 定体 系性 意义 中 的责任 概 念 、 对责 任 刑 法 的 展 开做 出重 大 贡献 的 , 是启 蒙 思 想 家 S · 普 芬道夫 ( aS m ue l P uf en d or f , 1 6 3 2 一 1 6 94 ) 。 他将人 作 为具有 理性 、 基 于 自由意 志而 行为 的存 在 来 把握 , 即 将 人作 为可 以 基 于 自由意 志 决定 实 施 好行 为 或 者恶 行 为 的存 在 来 把握 。 于 是 , 他认 为 , 只 有这 样 的 自由的行 为 , 可 以 主观地 归属 于行 为人 , 只 有 在这 样 的场 合对 行 为才 是 有 责 的 。 普 芬 道夫将行 为理解 为 自由意志 的产 物 , 使 自由意 志 占据 归 责 中心 的观 点 , 对其 后 的学 说产 生 了 很 大 影 响 。 ” 〔 5 〕 在 刑法 上 , 普 芬 道夫 “ 由意思 自由的前提 出发 , 得 出责 任只 有在具 备 归责 能力 和 辨 认 能力 的情 况 下才成 立 , 由此 创设 出责 任刑 法 的一个新 学说 。 国家 目 的中合 道德 性 的设 立 , 限制 了 教育 和 威慑 作为刑 法 的 目 的 , 预 防代 替 了复仇 。 普 芬道 夫刑罚 威慑 的道 德 强制 思 想 走在 了 费尔 巴 哈 的心 理强 制学说 的前面 。 ” 〔 6 〕 可 以认 为 , 倘若 不 以 行为人 具 有 自由意 志为前 提 , 刑 法学 上恐 怕 难 以存 在 当今 的责任 概念 。 之所 以 站在 非决 定论 的立场 , 还基 于 以 下几个 理 由 : ( 1) 虽然 自由意 志难 以 得 到证 明 , 但 自 由意 志是 值得 向往 和 保 护 的 。 刑法 禁止 的 一 些犯 罪 ( 如强 奸 罪 、 外 国刑 法 规 定 的 胁迫 罪等 ) , 不 仅保 护人 的行 动 自由 , 而且保 护人 的意识 活 动 自由 。 如 果人 没有 自由意 志 , 其 一举 一 动完 全 是 被 决定 的 , 那么 , 法律 就 没有必要 保 护人 的意识 活动 自由 。 (2 ) 否认 自由意 志 的结 局 , 要 么 像 新 派 的代表人 物之 一菲 利 ( F er ir) 那样 , 主张没 有责 任 与刑 罚 的刑 法 典 , 〔 7 〕 要 么 认 为法 律 责 任不 以 自由意 志为有扣曝 。 但 是 , 前 者行 不通 , 后 者 不能说 明刑 法上 的责任 。 (3 ) 承认 意志 自由 , 可 以 解 决 刑法上 的 诸 多问题 。 例 如 , 正是 因为 人有 自由意志 , 刑法 规范 可 以 影 响人 们做 出适 当 的意 志 决 定 , 预 防犯罪才 有可 能 , 并且成 为刑 罚 的 目的 。 ( 4 ) 刑 法 的重要 机能 是保 障被告 人 的 自电 , 承认 意 志 自由 , 对被 告人 更有 利 。 否 认 自由意志 的结果 , 要 么 否 认责 任 , 从 而使 刑罚 不 能 受 到责 任 的 限 制 , 导 致刑罚 过重 ; 要 么 完全 由一 般 预防 的必要 性大 小决 定刑 罚轻 重 , 使 被告 人 成 为 预防 他 人 犯 罪的 工 具 。 ( 5) 即使认 为 自由意 志是 一种 假 定 , 这 种假 定 也 和社 会 契 约论 一样 , 具 有 积极 意 义 。 事实 上 , 即使不 (完 全 ) 承认 自由意志 或者不 使用 自由意志 概念 的 刑法 学 者 , 其理论 也 往 往 以 人具有 自由意志 为前提 。 〔 8 〕 概言 之 , 承认人 具 有 自由意 志 比否 定人 具有 自由意志 更好 。 承认人具 有 自由意 志 , 就 意 味着 承认他 行为 可能性 。 他行 为可 能性 , 一 般 是指 合 法行 为 的可 能性 (在 特殊 情况下 , 可能意 味着 危 害更小 行为 的可 能 性 ) 。 反 过来 说 , 他 行 为可 能 性 意 味着 犯 罪 行为 的可避 免性 。 如后所述 , 这 种他 行 为可能 性 , 与刑 法上 的他 行为 ( 合 法 行 为 ) 的期 待 可 能 性 是难 以 区 分 的 。 德 国 是期 待可 能性 理论 的发 源地 , 但令 中 国刑法 学者 “ 难 以 置 信 ” 的是 , 期 待 可 能性 理 论 恰 {:} 〔 6 〕 〔 7 〕 〔 8 〕 前引 〔2〕 , 费 尔希文 , 第 3 94 页 以 下 。 [ 日 〕 圳 内 捷三 : 《 责任 论 刃 课 题 》 , 载 「日 〕 芝 原 邦尔 等编 : 《刑法 理 论 内 现 代 的 展 开 — 总 论 1》 , 日 本 评 论 社 19 8 8 年 版 , 第 172 页 以 下 。 [德〕 格 尔 德 · 克 莱 因海 尔 、 扬 · 施罗 德主 编 : 《九 百 年 来 德意 志 及 欧 洲 法 学 家 》 , 许 兰 译 , 法 律 出版 社 2 。5 年 版 , 第 3 4 5 页 。 参见 [意 〕 恩 里科 · 菲利 : 《实 证派 犯 罪 学 》 , 郭 建 安译 , 中 国人 民公安 大 学 出版 社 20 0 4 年 版 , 第 18 5 页 以 下 。 例如 , 德 国 学 者 罗克 辛 ( C . R o ix n) 提 倡 规 范 的 应答可 能性 说 。 当行 为人 在 行为 时 , 他的 精 神 和 心 理 处 于 能够 应答 规 范 的号 召 的 状态 , 心 理 上 具有 作 出 以 规 范 为 导 向 的行 为决定 的 可 能 性 , 在 具 体案件 中存在 健 康 的成 年 人 都具有 的 心 理的控制 可 能性 时 , 就 可 以 肯定 行 为 人 的 责任 。 这 种 责任不 涉 及 不 可 能 证 明 的 假 说 , 而 是 涉 及经 验 科学 的 智 识 。 责任是 经 验 的 材料 与规范 的材料 的混 合 ; 控 制能 力 与 规 范 的 应答可 能性 是 根 据 经 验 认 定 的 ; 适 法 行 为 的 可 能 性 , 则 是 规范 的 要 求 。 在 刑法 上 , 他 行为 可 能 性 中 的 自 由 , 是 一 种 规 范 的 假 设 , 既 不 可 验 证 , 也 无 法 反 驳 ( C . R o xl n , S t ra . / r e c h t A l l g o m e i n e r T e i l , B a n d l , C . H . B e e k 4 . A u fl . , 2 0 0 6 , 5 . 8 5 l ff . )
法学研究2009年第1期恰在德国受到冷落，已变得无足轻重。（9】还有学者认为，随着罪责概念的客观化，期待可能性理论已经衰落。【10】那么，期待可能性理论在德国受到冷落的原因何在？受到冷落的是何种意义上的期待可能性？对此问题的回答，有助于我国刑法理论与司法实践正确对待期待可能性理论。这关系到期待可能性理论的整体命运问题。除此之外，国内外的期待可能性理论，还就以下具体问题存在重大争议：第一是期待可能性的地位。即期待可能性是责任的积极要素还是消极要素？倘若认为期待可能性是积极要素，那么，它是故意、过失的构成要素，还是与责任能力、故意、过失相并列的责任要素？倘若认为期待可能性是消极要素，则意味着缺乏期待可能性是一种责任阻却事由，那么，刑法基于何种原因将责任能力、故意、过失设定为责任要素？在我国，刑法理论与司法实践所遇到的具体问题，是应当在故意论、过失论中讨论期待可能性，还是应当在故意论、过失论之外讨论期待可能性？公诉机关是否需要举证证明被告人具有期待可能性？与此相联，关于责任能力与期待可能性的关系，在我国刑法理论上也有争议。一种观点认为，不满14周岁的人之所以不负刑事责任，是因为其缺乏辨认控制能力，无法期待其实施合法行为。（11)）还有人指出，缺乏期待可能性是精神病人不负刑事责任的根据。C12]另一种观点则指出：“无责任能力人不负刑事责任，与期待可能性理论之间没有关联。”（13]第二是期待可能性的法律性质。即缺乏期待可能性，是一般的超法规的责任阻却事由，还是仅限于刑法有规定时才成为责任阻却事由？在我国，刑法理论与司法实践所面临的问题是，虽然刑法分则没有明文将近亲属关系作为窝藏、包底等罪的责任阻却事由，但能否因为近亲属之间的窝藏、包底等行为缺乏期待可能性，而否认近亲属之间的窝藏、包庇等行为构成犯罪？第三是期待可能性的判断标准。众所周知的行为人标准说、平均人标准说与法规范标准说虽然各有理由，却都受到了批判。这也是我国刑法理论与司法实践面临的问题。例如，能否以缺乏期待可能性为由，宣告许霆无罪？因灾害逃往外地或者被拐卖至外地的已婚妇女，又与他人结婚的，是否缺乏期待可能性而不构成重婚罪？第四是期待可能性的认识错误问题。期待可能性的认识错误，包括积极的错误与消极的错误。前者是指原本并不存在缺乏期待可能性的事情，但行为人误以为存在；后者是指原本存在缺乏期待可能性的事情，但行为人误以为不存在。例如，行为人误将他人的犯罪证据，作为自已的犯罪证据而毁灭，或者相反的，应当如何处理？这也是我国刑法理论与司法实践需要解决的问题。在本文看来，之所以存在上述争议，个重要的原因是，学者们所使用的期待可能性概念并不特定，换言之，争论的背后可能意味着期待可能性具有多重含义。二、期待可能性的多重含义仔细考察会发现，刑法理论上至少在四种不完全相同的意义上使用期待可能性概念。（一）作为心理强制可能性的期待可能性一一作为责任基础的期待可能性期待可能性理论，是规范责任论的当然结论。规范责任论的特色是，在与法律规范的关系上【9】参见陈兴良：《期待可能性问题研究》，《法律科学》2006年第2期。【10】参见劳东熏：《罪资的客观化与期待可能性理论的命运》，《现代法学》2008年第5期。【11】参见苗玉红：《期待可能性理论》，《黑龙江政法干部管理学院学报》2001年第3期。【12】参见欧锦雄：《期待可能性理论的继承与批判》，《法律科学】2000年第5期。【13】李立众：《期待可能性研究诸失误之匡正》，《现代法学》2004年第3期。.62.?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
1 法 学研 究 年 第 期 9 2 0 0 恰 在德 国受 到冷 落 , 已变 得无 足轻 重 。 〔 9 〕 还 有学 者 认 为 , 随 着罪 责 概念 的客 观化 , 期 待 可 能性 理 论 已 经衰 落 。 〔 l0j 那 么 , 期 待 可能性 理 论在 德 国受 到冷 落 的原 因 何在 ? 受 到 冷落 的是何 种 意 义 上 的期 待可 能性 ? 对 此 问题 的 回答 , 有 助于 我 国刑 法 理 论 与 司 法 实践 正 确 对 待期 待 可 能 性理 论 。 这 关 系到期 待 可能性 理论 的整 体命运 问题 。 除此之 外 , 国内外 的期待 可能性 理 论 , 还就 以 下具 体 问题存 在重 大争 议 : 第 一是期 待 可能 性 的地位 。 即 期待 可能性 是责 任 的积极 要素 还是 消极 要 素 ? 倘若 认 为期 待可 能 性是 积极 要素 , 那 么 , 它是 故意 、 过 失 的构成要 素 , 还 是与责 任 能力 、 故 意 、 过 失相 并 列的责 任 要 素? 倘 若认 为期 待 可 能性 是 消 极 要 素 , 则 意 味 着 缺乏 期 待 可能 性 是 一 种 责 任 阻 却 事 由 , 那 么 , 刑 法基 于何 种原 因将 责任 能力 、 故 意 、 过失设 定 为责任 要 素? 在我 国 , 刑法 理论 与 司法 实践 所 遇 到的具 体 问题 , 是应 当在 故意论 、 过失 论 中讨 论期 待 可能性 , 还 是 应 当在 故意 论 、 过 失论 之 外 讨论 期待 可 能性 ? 公诉 机关 是否 需要 举证 证 明被告 人具有 期 待可 能性 ? 与此 相联 , 关 于 责任 能 力 与 期待 可能 性 的关 系 , 在 我 国刑 法理 论 上 也 有争 议 。 一 种 观点 认 为 , 不 满 14 周 岁 的人 之 所 以 不 负刑事 责任 , 是 因为 其缺 乏辨认 控制 能 力 , 无 法期 待 其 实施 合 法行 为 。 川 〕 还 有 人指 出 , 缺 乏 期 待 可能 性是 精神 病人 不负 刑事 责任 的根 据 。 〔 l2j 另一 种观 点则 指 出 : “ 无 责任 能力人 不负 刑事 责 任 , 与期 待可 能性 理论 之 间没有关 联 。 ” 〔` 3〕 第二 是期 待可 能性 的法 律性质 。 即缺 乏期待 可 能性 , 是一 般 的超法 规 的责 任 阻却 事 由 , 还 是 仅 限于刑 法有 规定 时才成 为 责任 阻却事 由? 在我 国 , 刑法 理论 与 司法实 践 所 面临 的 问题 是 , 虽 然 刑 法 分 则没有 明文 将近 亲属 关 系作为 窝藏 、 包 庇等 罪 的责任 阻却事 由 , 但 能 否因 为近 亲属 之 间 的 窝 藏 、 包 庇 等行 为缺乏 期待 可 能性 , 而否 认 近亲属 之 间的窝 藏 、 包庇 等行 为构成 犯罪 ? 第三 是期 待可 能性 的判 断标 准 。 众所 周 知的行 为人标 准说 、 平 均人 标 准 说与法 规 子氏准说 虽 然各 有理 由 , 却都 受到 了批 判 。 这也 是我 国刑 法理 论与 司法实 践 面临 的 问题 。 例 如 , 能否 以缺 乏 期 待 可能 性 为 由 , 宣告 许霆 无罪 ? 因 灾害 逃往外 地 或者被 拐卖 至外 地 的 已 婚妇 女 , 又 与他 人结 婚 的 , 是否 缺乏 期待 可能 性而 不构 成重 婚罪 ? 第 四 是期 待 可能性 的认识 错 误 问题 。 期 待 可能 性 的认 识 错 误 , 包 括 积 极 的错误 与 消极 的错 误 。 前者 是指 原本 并 不存在 缺乏 期待 可能 性 的事情 , 但 行为人 误 以 为存 在 ; 后 者是 指原 本 存在 缺 乏期 待 可能性 的事 情 , 但行 为人 误 以 为不 存在 。 例 如 , 行为人 误将 他 人 的犯 罪证 据 , 作 为 自己 的 犯 罪证 据而 毁 灭 , 或 者 相 反 的 , 应 当如 何 处 理 ? 这 也 是 我 国刑 法 理 论 与 司法 实 践 需 要 解 决 的 问题 。 在 本文 看来 , 之 所 以存 在上 述争 议 , 一个 重要 的原 因是 , 学者 们所 使 用 的期待 可 能性 概念 并 不 特定 , 换 言之 , 争论 的背后 可能 意味着 期 待可能 性具 有多 重含 义 。 二 、 期待 可 能性 的多 重 含 义 仔 细考察 会 发现 , 刑 法理论 上 至少在 四种 不完 全相 同 的意 义 上使用 期 待可能性 概 念 。 (一 ) 作 为心 理强 制可 能性 的期 待可 能性— 作 为 责任 基础 的期待 可 能性 期 待可 能性 理论 , 是规 范 责任论 的当然结 论 。 规范 责任论 的特色 是 , 在 与法 律规 范 的关 系上 〔 9 〕 参见 陈 兴 良 : 《期 待 可 能性 问题研究 》 , 《法 律科学 》 2 。6 年 第 2 期 。 〔1 0〕 参见 劳 东 燕 : 《罪 责的 客 观化 与 期待可 能 性 理论 的 命运 》 , 《 现代 法 学 》 2 0 0 8 年第 5 期 。 〔1 1〕 参 见 苗玉 红 : 《期待 可能性 理论 》 , 《黑 龙江政法 干 部管 理学院学 报》 2 0 0 1 年第 3 期 。 〔 12〕 参见 欧 锦雄 : 《期 待 可 能性 理论 的继 承 与批 判 》 , 《法 律科学 》 2 0 0 0 年第 5 期 。 〔 13〕 李 立 众 : 《 期待可 能 性研 究诸失 误 之 匡正 》 , 《现 代法 学 》 2 。4 年第 3 期
期待可能性理论的梳理把握责任。法律规范终究是以对个人的命令、禁止表现出来的；这种命令、禁止就行为人一方而言，只有在能够遵从即能够实施犯罪行为以外的行为时，才是适当的。所以，责任非难，以行为人在行为当时具有适法行为的期待可能性为基础。亦即之，缺乏期待可能性，就没有非难可能性。这种意义上的期待可能性，并不只是与责任能力、故意、过失相并列的责任要素，而是责任的基础。将有责性作为犯罪成立要件，是实质的正义的基本要求。正义的理念要求犯罪成立条件与法律效果之间具有实质的适合关系。刑罚是对行为人的犯罪行为进行的非难，这种非难理所当然以具有非难可能性为前提。将有责性作为犯罪成立条件，也是刑罚目的的基本要求。因为对在刑罚不可能产生影响的心理状态下实施的行为处以刑罚，就收不到刑罚的效果；处罚不具备有责性的行为，不可能抑止在将来的同样状况下发生相同的“犯罪”行为（不存在预防犯罪的效果）。概言之，只有具有非难可能性，才能够科处刑罚。“为这种非难提供基础的可谓“他行为可能性”（能够回避符合构成要件的违法行为，能够实施此外的其他行为）。尽管关于人的行为存在决定论（其立场是，人的意思决定及其行为，是某种原因的结果，在此意义上是被决定的）与非决定论（其立场是，人可以自由地决定其意思，选择行为）的对立，但在缺乏“他行为可能性，的场合，就不可对实施了符合构成要件的违法行为的人进行非难。只有当具有实施其他行为的可能性，却实施了符合构成要件的违法行为时，才可能做出“不应当实施该行为的非难。这里所说的他行为可能性，意味着通过进一步发动规范意识（或者说如果具有更强的规范意识），就不会实施符合构成要件的违法行为。尽管如此，却实施了符合构成要件的违法行为，所以受到非难。”【14】概言之，根据规范责任论，他行为可能性是责任的基础。那么，他行为可能性与他行为的期待可能性，究竞是什么关系？如果对他行为可能性采取一般标准或者客观标准，对他行为的期待可能性采取个人标准或者主观标准，二者或许有区别。但事实上，二者不仅密切联系，而且几乎不可能区分。正因为如此，不少学者在等同意义上使用他行为可能性与期待可能性概念。例如，西田典之教授指出：“犯罪成立的第三个要件是有责性或责任。有责性，可以说是就符合构成要件的违法行为，能够对行为人进行非难。这个要件由来于刑罚目的。亦即，刑法从保护法益的见地禁止一定的行为，通过预告、实行对违反行为的刑罚制裁，使国民产生不实施犯罪的动机。因此，其前提必须是可能产生不实施犯罪的动机，换言之，行为人在实施犯罪行为之际具有选择其他适法行为的可能性。此即他行为可能性。在能够期待不实施违法行为而实施适法行为的意义上，也可改称为期待可能性。概言之，所谓有责性，是指对于能够期待实施其他适法行为（他行为可能性·期待可能性）却实施了违法行为的法的非难。”（15）再如，前田雅英教授在论述责任主义与期待可能性时分别指出：““没有责任（非难可能性）就没有刑罚，的原则，称为责任主义。一般来说，只有在尽管行为人具有实施其他行为的可能性，却实施犯罪行为的场合（具有他行为可能性的场合），才能认为具有非难的可能。”“要非难行为人，就必须要求在行为时存在的具体情况下，能够期待行为人不实施违法行为，而能够实施其他适法行为的可能性。这种可能性称为期待可能性。”（16】据此，既可以说，非难的基础是他行为可能性，也可以说，非难的基础是他行为的期待可能性。还有学者指出：“责任原则要谈的是对于行为人为不法行为的原因的评价问题如果行为人形成不法行为的意志是因为某一些特殊情况所致，则行为人可以不对他所做的不法行为负责。………如果用通说所说的责任概念来【14】【日］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第181页以下（15】【日】西田典之：《刑法总论》，弘文堂2006年版，第191页。【16】［日】前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2007年版，第53页、第370页。.63.?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
期待 可 能性理 论 的梳理 把握责任 。 法 律规 范终 究是 以 对个 人 的命令 、 禁 止表 现 出来 的 ; 这种 命令 、 禁 止就 行 为人 一 方 而 言 , 只 有在 能够 遵从 即能够 实施 犯罪行 为 以 外 的行 为时 , 才是适 当的 。 所 以 , 责 任非 难 , 以 行 为 人 在行 为 当时具 有适 法行 为 的期 待 可 能性 为 基础 。 亦 即之 , 缺乏 期 待 可 能性 , 就 没 有非 难 可 能 性 。 这 种意 义上 的期待 可能 性 , 并不 只 是与 责任 能力 、 故 意 、 过失 相并 列 的责 任 要素 , 而是 责 任 的基础 。 将 有责性 作 为犯罪 成立 要件 , 是 实质 的正 义的基 本要 求 。 正义 的理 念要 求 犯 罪成 立 条件 与 法 律效果 之 间具有 实质 的适合 关 系 。 刑 罚是对 行 为人 的犯罪 行为 进行 的非 难 , 这 种 非难 理 所 当然 以 具有非 难可 能性 为前提 。 将 有 责性作 为犯罪 成立 条件 , 也 是刑 罚 目的 的基 本 要求 。 因 为 对在 刑 罚 不可能 产生 影响 的心 理状 态下实 施 的行 为处 以刑 罚 , 就 收不到刑 罚 的效 果 ; 处 罚 不具备 有责 性 的 行为 , 不可 能抑 止在 将来 的 同样 状况 下发生 相 同的 “ 犯 罪 ” 行 为 ( 不 存 在 预 防 犯 罪 的效 果 ) 。 概 言之 , 只有 具有 非难 可 能性 , 才能 够科处 刑罚 。 “ 为这 种非难 提 供基础 的可 谓 ` 他行 为可能 性 ’ ( 能 够 回避 符合 构 成要 件 的违 法 行 为 , 能够 实 施此外 的其 他行 为 ) 。 尽 管关 于人 的行为存 在 决 定论 ( 其 立 场 是 , 人 的 意思 决 定 及 其 行 为 , 是 某 种原 因的结 果 , 在此 意义 上是被 决定 的 ) 与非 决定 论 ( 其立场 是 , 人 可 以 自由地 决 定其 意 思 , 选 择行 为 ) 的对立 , 但 在缺 乏 ` 他 行 为可能性 ’ 的场 合 , 就不 可对实 施 了符 合构 成 要 件 的违 法行 为 的人 进行 非难 。 只 有 当具 有实施 其 他行为 的可 能性 , 却 实施 了 符 合构 成要 件 的 违法 行 为 时 , 才可 能做 出 ` 不 应 当实施 该行 为 ’ 的非难 。 这 里所 说 的他行 为可 能性 , 意 味着 通 过进 一 步发 动 规范 意 识 ( 或者 说如 果具有 更 强的规 范意识 ) , 就不 会 实施 符 合 构 成 要 件 的违 法 行 为 。 尽管 如 此 , 却 实 施 了 符合 构成 要件 的违 法行 为 , 所 以 受 到非难 。 ” 〔 l4j 概 言之 , 根据 规范 责任 论 , 他 行为 可能性 是 责任 的基 础 。 那 么 , 他 行为 可能性 与他 行 为的期待 可 能性 , 究竟 是什 么 关 系 ? 如果 对 他 行为 可 能性 采 取 一 般标 准或 者客观 标 准 , 对 他行 为 的期待 可能 性采取 个人 标 准或者 主 观标 准 , 二 者或 许 有 区 别 。 但 事实 上 , 二 者不 仅密 切联 系 , 而且 几乎不 可 能 区分 。 正 因为如此 , 不 少学 者 在 等 同意 义上 使 用他 行 为可能性 与期 待可 能性 概念 。 例 如 , 西 田 典之 教 授指 出 : “ 犯罪 成 立 的第 三 个 要 件 是有 责性 或 责任 。 有责 性 , 可 以 说是 就符 合构 成要件 的违 法行 为 , 能够 对行 为人 进 行非 难 。 这 个 要件 由来 于 刑罚 目的 。 亦 即 , 刑 法从保护 法益 的见 地禁 止一 定 的行 为 , 通过 预告 、 实行 对 违反 行 为 的刑罚 制 裁 , 使 国 民产 生不 实施 犯罪 的动 机 。 因此 , 其 前 提必 须 是 可 能产 生 不 实施 犯 罪 的 动机 , 换 言 之 , 行 为人在 实施犯 罪行 为之 际具有选 择其他 适 法行 为的 可能性 。 此 即他行 为 可 能 性 。 在 能够 期待 不 实施 违法 行为 斋实施 适 法行 为的 意义上 , 也 可改 称为期 待 可能性 。 概 言之 , 所 谓有 责 性 , 是指 对 于能够 期 待 实 施 其 他 适 法 行 为 ( 他 行 为 可 能 性 · 期 待 可 能 性 ) 却 实 施 了 违 法 行 为 的 法 的 非 难 。 ” 〔巧 〕 再 如 , 前 田 雅英教 授在论 述 责任 主义 与期待 可 能性 时分别 指 出 : “ ` 没有责 任 ( 非难 可 能 性 ) 就没 有刑 罚 ’ 的原 则 , 称 为 责任 主义 。 一般 来说 , 只有在 ` 尽 管行 为人 具 有实 施 其他 行 为 的 可 能性 , 却实施犯 罪行为 的场 合 ( 具有 他行为可 能性 的场 合 ) ’ , 才 能认 为具有非 难 的 可 能 。 ” “ 要 非难 行为 人 , 就必 须要 求在 行为 时存 在的具 体情 况下 , 能 够期 待行 为人 不 实施 违法 行 为 , 而 能 够 实施 其他 适法 行 为的 可能性 。 这 种可 能性称 为期待 可能性 。 ” 〔 16j 据此 , 既可 以 说 , 非难 的基 础 是 他行 为可 能性 , 也 可 以 说 , 非 难 的基 础是 他 行 为 的期待 可能 性 。 还有 学 者指 出 : “ 责 任 原则 要 谈 的是对于 行为 人为 不法 行为 的原 因 的评 价 问题 . . 如果行 为人 形成 不法 行 为 的意 志 是 因为 某一 些 特 殊情况 所致 , 则 行 为人 可 以 不 对 他 所 做 的 不法 行 为负 责 。 . . 如 果 用 通 说 所 说 的责 任 概 念 来 〔1 4〕 「日」 山 口 厚 : 《刑 法 总论 》 , 有 斐 阁 2 0 0 7 年版 , 第 1 81 页 以 下 。 〔 15〕 「日 〕 西 田 典之 : 《刑 法 总 论》 , 弘 文 堂 20 0 6 年 版 , 第 19 1 页 。 〔1 6〕 「日」前 田 雅 英 : 《刑 法 总 论讲义 》 , 东 京 大 学 出 版会 2 0 0 7 年版 , 第 53 页 、 第 3 70 页
2009年第1期法学研究看，所谓责任是指行为人对于所做的事情的控制可能性（能力）的问题，或者从另外一个角度来看，也是我们对于行为人为合法行为的期待可能性。并且因为行为人可以被期待为合法行为，但是行为人却做了不法行为的选择，所以法律对行为人有可非难性，所以是有责任而应该接受刑罚。”（17）据此，期待可能性是责任的基础。一方面，如果行为人没有他行为可能性，就必然没有他行为的期待可能性。另一方面，如果行为人具有他行为可能性，法秩序就会期待其实施他行为。换言之，他行为可能性，既是他行为期待可能性的前提，也是他行为期待可能性的根据。于是，对他行为期待可能性的判断，与对他行为可能性的判断就是一致的。正因为如此，规范责任论者会在责任基础意义上使用期待可能性概念。（二）作为责任要素的期待可能性一一狭义的期待可能性如同作为违法根据的法益侵害必须具体化为构成要件要素一样，上述作为责任基础的期待可能性，也应当具体化为责任要素。责任能力、故意、过失以及违法性认识的可能性，实质上是他行为可能性的具体化，因而也是作为责任基础的期待可能性的具体化。（18）换言之，具有责任能力的人，对客观构成要件事实具有认识（故意）或者预见可能性（过失），并具有违法性认识的可能性时，就可以期待其产生不实施符合构成要件的违法行为的动机，进而不实施该行为；倘若行为人实施了该行为，就认定行为人具有责任。但是，上述责任要素的设定，是以能够期待行为人实施其他合法行为为前提的。换言之，认为具有责任能力、具有故意或过失以及违法性认识的可能性，就值得非难，是就通常情形所作的设定，或者说是以行为时的附随情况的正常性为前提的。在社会生活中，不排除在极少数情况下，由于行为时的附随情况异常，导致具有责任能力的人，即使认识到或者可能认识到符合构成要件的违法事实，即使具有违法性认识的可能性，却依然不能期待其实施其他合法行为的情形。所以，必须将特殊情形下的期待可能性作为责任要素。这个意义上的期待可能性可谓狭义的期待可能性。【19】我国刑法理论界所讨论的期待可能性，大体上是指这种狭义的期待可能性。（三）作为义务强制可能性的期待可能性一一不作为犯中的作为可能性违反禁止规范的行为是作为，违反命令规范的行为是不作为。【20】换言之，作为是实施了被禁止的行为；不作为是指没有实施被期待的作为。命令规范的实现，必须具备三个条件：（1）受命人原本存在意志行动；如果没有意志行动，就不可能有命令；（2）命令者与受命人之间具有作为关联的可能性，即命令者能够影响受命人；（3）受命人具有支配意志的可能性，并且能够实施命令所要求实施的行为。（21)就不作为犯而言，并不是只要不作为与法益侵害结果之间具有因果关系，就肯定构成要件符合性。例如，在水儿童没有得到救助而死亡的场合，尚若认为所有可能救助溺水儿童的人的不作为都符合故意条人罪的构成要件，就明显扩大了处罚范围。于是，刑法理论将基于保证人地位的作为义务，视为不作为犯的成立要件。即负有防止结果发生的特别义务的人是“保证人”，其中防止结果发生的特别义务就是作为义务。所以，刑法理论首先要确定哪些人是负有防止结果发（17）黄荣坚：《基础刑法学（下）》，元照出版有限公司2006年版，第635页以下，（18）例如，当行为人根本没有预见也不可能预见自己的行为会造成法益侵害结果时，他就不可能产生放弃该行为的动机，因而不可能选择其他行为，故没有他行为可能性（没有期待可能性）。所以，犯罪的成立以行为人具有故意或过失为必要.（19]参见【日］平野龙一：《刑法总论II，有斐阁1975年版，第154页。（20］区分作为与不作为的其他标准，大多是区分违反禁止规范与违反命令规范的其体化。。【21】参见【日］青井秀夫：《法理学讲义》，有斐阁2007年版，第44页。.64.?1994-2014China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
法 学研 究 2 0 0 9 年 第 1 期 看 , 所 谓责 任是 指 行为人 对 于所做 的事 情 的控制 可能 性 ( 能力 ) 的问题 , 或 者从 另外 一个 角度 来 看 , 也是我 们 对于 行为 人为合 法行 为 的期待 可 能性 。 并且 因为行为 人 可 以 被期 待 为合 法行 为 , 但 是行 为人却 做了 不 法行 为 的选 择 , 所 以 法 律对 行 为 人 有 可 非 难性 , 所 以 是 有 责 任 而 应该 接 受 刑 罚 。 ” 〔 17 〕 据 此 , 期待 可 能性 是责任 的基 础 。 一方 面 , 如果 行为 人没有 他行 为可能性 , 就必 然没有 他行 为 的期 待 可能性 。 另一 方 面 , 如果 行 为人具 有他 行为 可能 性 , 法秩 序就 会期 待其 实施 他行 为 。 换 言之 , 他行 为 可能 性 , 既 是他行 为 期待 可能 性 的前提 , 也 是他 行为 期待 可能 性 的根据 。 于是 , 对他行 为 期待 可 能性 的判 断 , 与 对他 行 为可能 性 的判 断就是 一致 的 。 正 因为如 此 , 规 范责任论 者会 在责 任基 础 意 义上 使用 期 待可 能性 概 念 。 ( 二 ) 作 为责 任要 素 的期待 可能 性— 狭 义 的期 待 可能性 尹 如 同作 为违 法根 据 的法 益侵 害 必须具 体化 为构 成要 件要 素一样 , 上述 作 为责 任基 础 的期 待可 能性 , 也 应 当具 体化 为责 任要 素 。 责任 能力 、 故 意 、 过 失 以 及违 法性 认 识 的可 能性 , 实 质上 是 他 行 为可 能性 的具 体化 , 因 而也 是作 为责 任基 础 的期 待 可 能性 的具 体化 。 〔 l8j 换 言 之 , 具 有责 任 能 力 的人 , 对 客 观构 成要 件事 实具有 认识 ( 故 意 ) 或 者 预 见 可能 性 ( 过 失 ) , 并 具 有 违 法性 认 识 的 可 能性 时 , 就可 以期 待其 产生 不实 施符 合构 成要 件 的违法 行为 的动 机 , 进而 不 实施 该 行 为 ; 倘若 行 为 人实施 了该 行 为 , 就认定 行 为人具 有 责任 。 但 是 , 上述 责任 要 素的设 定 , 是 以 能够 期待 行 为人实 施其他 合法 行 为 为前 提 的 。 换言 之 , 认 为具有 责任 能 力 、 具 有故 意或 过失 以及 违法 性认 识 的可能 性 , 就值得 非 难 , 是就 通 常情 形 所作 的 设 定 , 或者 说 是 以 行为 时 的 附 随情 况 的 正 常 性 为前 提 的 。 在 社 会生 活 中 , 不排 除 在极 少 数 情 况 下 , 由于行 为 时 的附随情 况 异常 , 导致 具有 责任 能力 的人 , 即使认识 到 或者 可 能认识 到符 合构 成 要件 的违 法事 实 , 即 使 具有 违法性 认 识 的可能 性 , 却 依 然 不能 期 待 其 实施 其 他 合 法 行 为 的情 形 。 所 以 , 必须 将 特殊情 形 下 的期 待 可能性 作 为责 任要 素 。 这 个意 义上 的期 待可 能性 可 谓 狭义 的期 待 可 能性 。 〔 l9j 我 国刑 法理论 界 所讨论 的期 待 可能性 , 大体 上是指 这种 狭义 的期 待可能 性 。 ( 三 ) 作 为义务 强制 可 能性 的期 待可能 性— 不 作为 犯 中的作 为可能 性 违反 禁 止规 范的行 为是 作为 , 违 反命 令规 范 的 行 为是 不作 为 。 〔 20 〕 换 言 之 , 作 为是 实施 了被 禁止 的行为 ; 不作 为是 指没 有实施 被 期待 的作 为 。 命令规 范 的实现 , 必 须具 备三 个条 件 : ( l) 受 命人原本 存 在意 志行动 ; 如 果没 有意 志行 动 , 就不 可能有 命令 ; ( 2) 命 令者 与受 命人 之 间具 有 作 为 关联 的可 能性 , 即命令 者能够 影 响受命人 ; ( 3 ) 受命 人具有 支配 意 志的 可能性 , 并且 能 够实 施 命令 所要 求 实施 的行 为 。 lt2 〕 就不 作 为犯 而言 , 并不 是 只 要 不作为与法 益侵 害结果 之 间具有 因 果 关 系 , 就 肯 定 构成 要件 符 合性 。 例 如 , 在溺 水儿 童 没有得 到救 助 而死亡 的场合 , 倘 若认 为所有 可 能救 助溺 水 儿 童 的人 的不 作 为都符 合 故意 杀人罪 的构成要 件 , 就 明显扩 大 了处 罚范 围 。 于是 , 刑 法理 论将 基 于 保证 人地 位 的作 为 义 务 , 视 为不作 为 犯 的成 立 要件 。 即负 有 防止 结 果 发 生 的特 别 义 务 的人 是 “ 保 证人 ” , 其 中防止结 果 发生 的特别 义务 就是 作 为义务 。 所 以 , 刑法理 论首 先要 确定 哪些 人 是 负有 防止 结果 发 ):;; 〔 19〕 〔2 0 〕 〔2 1〕 黄 荣 坚 : 《 基础 刑法 学 (下 ) 》 , 元照 出版 有 限 公司 2 。 6 年 版 , 第 6 35 页 以 下 。 例 如 , 当行为 人根 本 没有 预 见 也 不 可能 预 见 自 己 的行 为 会 造 成法 益侵 害结果 时 , 他 就不 可 能 产 生 放 弃 该行 为 的 动 机 , 因 而不 可 能 选 择其 他 行 为 , 故 没 有 他行 为 可能性 ( 没有 期 待 可 能性 ) 。 所 以 , 犯 罪 的成 立 以 行 为人 具有 故 意 或 过 失 为 必 要 。 参见 「日〕 平野 龙 一 : 《刑 法 总 论 11》 , 有 斐 阁 1 9 7 5 年 版 , 第 1 54 页 。 区 分作为与 不 作 为 的 其 他 标准 , 大多 是 区 分违 反 禁止 规范 与违 反 命令规范 的具 体化 。 参见 [ 日 〕 青井 秀 夫 : 《法 理学 讲 义 》 , 有 斐阁 2 。7 年版 , 第 4 页