中止犯减免处罚根据及其意义止犯规定便是对这一量刑情节的法定化。26）但是，法定量刑事由说难以回答如下问题：行为人的事后表现（如盗窃犯事后返还被盗财物）当然会影响到量刑的轻重，为何刑法仅对中止行为进行法定化而不对其他事后表现进行法定化？法定量刑事由说是日本的少数说之一，我国无人主张该说。看来，不能仅将中止前的犯罪行为作为中止犯违法与责任的评价对象。其次，将目光转向中止行为。中止行为无法像橡皮那样擦去既存犯罪行为，但是，其犹如一盆水，可以浇灭即将熊熊燃烧的犯罪之火。具体而言，如果行为人继续实行犯罪，既存犯罪将会进一步向前发展，犯罪之火将会越烧越旺，最终能达既遂；但是，中止行为的出现改变了既存犯罪的发展趋势、方向与规模，使犯罪既遂的危险逐步递减，最终导致无法出现既遂结果。如果是在中止行为导致犯罪既遂的可能性逐步减少并最终丧失的意义上认为违法减少、消灭了，那么，违法减少、消灭说是可以成立的。就主观面而言，中止行为表明行为人开始动摇并最终放弃了曾经追求犯罪既遂的犯意，打消了继续实行犯罪的念头，在此意义上，责任减少、消灭说同样可以成立。可见，如果将中止行为作为中止犯违法与责任的评价对象，能够得出违法减少、消灭或责任减少、消灭的结论。但是，仅将中止行为作为中止犯违法与责任的评价对象，也是不妥的。从实体结构上看，中止之前的犯罪行为与中止行为是中止犯不可分割的整体，前者制造了侵犯法益的危险，该危险随时有可能转化为既遂实害，这是行为人构成犯罪、应当承担刑事责任的基础；后者则消灭了前者的危险，使侵害法益的危险未能转化为既遂实害，从而避免了危害的扩大或者说有效助了法益，这是对中止犯作宽大处理的基础。（27对中止犯减免处罚是以中止犯构成犯罪为前提的，因此，分析中止犯减免处罚的根据，当然要从整体结构上（即同时结合中止前的犯罪行为与中止行为）来把握中止犯。违法性评价不是在实施犯罪行为的瞬间就固定了的，着手实行犯罪后又根据已意实施了中止行为，这一整体行动过程统一一地构成了动态的违法评价对象，（28】也应是动态的责任评价对象。将中止行为也作为中止犯违法与责任的评价对象，面临如下疑问：一般而言，违法评价的对象是符合构成要件的行为，责任评价的对象是符合构成要件的违法行为，可是，中止行为本身不是犯罪，不符合任何构成要件，怎会成为违法与责任评价的对象？本文认为，这一疑问是将中止行为孤立化的产物。孤立地看，非罪行为确实不能成为违法与责任的评价对象。但是，中止行为绝不是中性的非罪行为。中止行为是中止犯必不可少的组成部分，而中止犯本身是一种应负刑事责任的犯罪，在此意义上，中止行为也是犯罪的一部分。换言之，中止行为绝非是与构成要件毫无关联的中性行为，而是围绕构成要件、减少法益侵害的程度、规模与方向的行为。不过，与一般的犯罪行为维持、增加法益侵害的危险不同，中止行为是一种减少、消灭法益侵害危险的行为。如果说一般的犯罪行为是“十犯罪行为”，那么，中止行为便是“一犯罪行为”。（29】正因为中止犯中存在“一犯罪行为”，所以，对于中止犯应减免处罚。（30】总之，既然在一定的意义上，中止行为也属于犯罪的一部分，当然可以成为违法与责任的评价对象。现在，是审视中止犯整体结构的时候了。将中止犯整体作为违法与责任的评价对象，那么，在【26】参见【日］西田典之：《删法总论》，弘文堂2006年版，第295页。[27】或许，在讨论中止犯减免处罚根据时，还可以将问题细分为中止犯的“处罚根据”与“减免根据”，中止之前的犯罪行为侵犯了法益，这是处罚中止犯的根据（处罚根据），而中止行为救助、保护了处于危险之中的法益，这是对中止犯减免处罚的根据（减免根据）。【28】参见前引（2]，板仓宏书，第135页，【29】并田良教授认为，一般的犯罪是“十犯罪”，中止犯是“一犯罪”（参见【日］并田良：《刑法总论の理论构造》，成文堂2005年版，第277页）。受此启发，笔者认为，一般的犯罪行为是“十犯罪行为”，而中止行为是“一犯罪行为”。（30】由此可见，犯罪论所讨论的是“具备何种要件时可以科处刑罚"，而中止犯则讨论“具备何种要件时可以减轻或者免除处罚”，也可以说是“逆向的犯罪论本身”。参见【日］平野龙一：《犯罪论の诸向题（上）总论》，有斐阁1981年版，第162页。.131:C1994-2013ChinaAcademicJournal ElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
中止 犯减 免处 罚根 据及其 意 义 止犯 规定便是 对这一 量刑 情节 的法 定化 。 〔26 〕 但是 , 法 定 量 刑事 由说难 以 回答 如 下 问题 : 行为 人的 事后 表现 (如 盗窃 犯事后 返还 被盗 财物 ) 当然会 影 响到 量刑 的轻 重 , 为何刑法 仅对中止 行为 进行法 定化 而不 对其他事 后表 现进行 法定 化 ? 法定 量 刑事 由说是 日本 的少 数 说之 一 , 我 国 无人 主张 该说 。 看来 , 不能仅 将 中止前 的犯 罪行 为作 为 中止犯 违法 与 责任的评价 对象 。 其 次 , 将 目光 转 向 中止 行为 。 中止行 为无 法像 橡皮 那样擦去 既存 犯罪 行为 , 但是 , 其犹 如一 盆 水 , 可 以 浇灭 即将 熊熊燃 烧 的犯 罪之 火 。 具体而言 , 如果行 为人 继续 实行 犯罪 , 既 存犯 罪将 会进 一 步向前 发展 , 犯罪 之火将 会 越烧 越 旺 , 最 终能 达 既遂 ; 但是 , 中止行 为 的出现 改变 了既 存犯 罪 的发 展趋 势 、 方 向与规 模 , 使 犯 罪既 遂 的危 险逐步 递减 , 最 终导致无 法 出现既 遂结果 。 如果 是在 中止 行 为导 致犯 罪既 遂 的可能性 逐 步减 少并 最终 丧 失 的意 义 上认为 违法 减 少 、 消 灭 了 , 那 么 , 违 法 减 少 、 消灭 说是 可 以 成立 的 。 就主 观面 而言 , 中止行 为表 明行 为人 开始 动摇并 最 终放弃 了曾经 追求犯 罪 既 遂 的犯 意 , 打 消 了继续 实行 犯罪 的念 头 , 在此 意义 上 , 责任 减少 、 消 灭说同样 可 以成 立 。 可见 , 如 果将 中止 行为 作为 中止犯 违 法 与 责任 的评 价 对 象 , 能 够得 出违 法 减 少 、 . 消 灭 或 责 任 减少 、 消 灭 的 结论 。 但是 , 仅将中止行 为作 为 中止犯 违 法与 责任的评价 对象 , 也 是不 妥 的 。 从 实体结构上看 , 中止 之前 的犯 罪行 为与 中止行 为 是 中止犯 不 可分 割 的整体 , 前者 制造 了侵犯法 益 的危 险 , 该危 险随 时有 可 能转化 为既 遂实 害 , 这是 行 为 人构 成 犯 罪 、 应 当承担 刑 事 责 任的 基 础 ; 后 者 则 消 灭 了前 者 的危 险 , 、 使侵 害法 益 的危 险未能 转化 为 既遂 实害 , 从 而避 免 了危 害 的扩大或者 说有 效救 助 了 法 益 , 这是 对 中止犯作 宽 大处 理 的基础 。 〔27j 对 中止犯 减免 处罚 是 以 中止 犯构 成 犯 罪 为前 提 的 , 因此 , 分 析 中 止犯 减免 处罚 的 根据 , 当然 要 从整 体结 构上 (即同时结 合中止前 的犯 罪行 为 与 中止行 为 ) 来把 握 中 止犯 。 违法性 评 价不 是在 实施 犯罪 行为 的 瞬间就 固定 了 的 , 着 手实行 犯 罪后 又根 据 己 意实 施 了 中止 行 为 , 这一 整体行动 过程 统一 地构 成 了 动态 的违法 评价对象 , 〔 28j 也应 是 动态 的责 任评 价对象 。 将 中止 行为 也作为 中止犯 违法 与责任 的评 价对 象 , 面 临如 下疑 问 : 一 般 而言 , 违 法评 价 的对象 是符合 构成 要件 的行 为 , 责任 评价 的对 象是 符合构 成要 件 的违法 行 为 , 可是 , 中止行 为本 身不是 犯 罪 , 不 符合 任何 构成 要件 , 怎 会成 为违 法与 责任评 价 的对象 ? 本 文认为 , 这 一疑 问是将 中止 行 为孤 立 化 的产物 。 孤立 地看 , 非 罪行为 确实 不能 成为违 法 与责任 的 评价 对象 。 但 是 , 中止行 为绝 不是 中 性 的非罪 行为 。 中止行 为是 中止犯 必 不 可 少 的组 成 部分 , 而 中止犯 本 身 是 一 种 应 负 刑事 责 任 的犯 罪 , 在此 意义 上 , 中止 行为 也是 犯罪 的一部 分 。 换 言 之 , 中止 行为 绝非 是与 构成要 件毫 无关 联 的 中 性行 为 , 而是 围绕 构成要 件 、 减 少法 益 侵害 的程度 、 规模 与方 向 的行为 。 不 过 , 与一般 的犯 罪行为 维持 、 增 加法 益侵害 的危险 不 同 , 中止行为 是一种 减 少 、 消灭 法益 侵害 危险 的行 为 。 如 果说一般 的 犯 罪行 为是 “ + 犯 罪行 为 ” , 那 么 , 中止 行 为便是 “ 一 犯罪 行 为 ” 。 〔29 〕 正 因为 中止 犯 中存 在 “ 一 犯 罪行为 ” , 所 以 , 对于 中止犯 应 减免 处 罚 。 〔30 〕 总之 , 既然 在 一 定 的意 义 上 , 中止 行 为也 属 于 犯 罪 的一部 分 , 当然可 以成 为违 法 与责任 的评 价对 象 。 现在 , 是审视 中止 犯整 体结 构 的时候 了 。 将 中止犯 整 体作 为违 法与 责任的评价 对象 , 那么 , 在 〔2 6 〕 〔2 7 〕 〔2 8〕 〔2 9 〕 〔3 0 〕 参见 仁日 〕西 田典之 : 《刑法 总 论 》 , 弘 文 堂 2 。6 年版 , 第 2 95 页 。 或许 , 在讨论中止犯减免处 罚 根据时 , 还 可 以 将 问题细 分为 中止 犯的 “ 处罚 根 据 ” 与 “ 减免根据 ” 。 中止 之前 的犯罪行 为 侵犯了 法益 , 这 是处罚 中止犯 的根 据 (处 罚 根据 ) , 而 中止 行为救助 、 保护 了处于 危险之中的 法益 , 这 是对 中止犯减 免处罚的 根据 (减免根 据) 。 参见前引 〔2 〕 , 板仓宏书 , 第 1 35 页 。 井 田 良教授认为 , 一般的 犯罪 是 “ 十 犯罪 ” , 中 止犯是 “ 一 犯罪 ” (参见 〔日〕井 田 良 : 《刑法总 论刃 理 论构造 》 , 成 文 堂 2 。5 年版 , 第 27 7 页 ) 。 受此启发 , 笔者认 为 , 一般 的犯 罪行为是 “ + 犯罪 行为 ” , 而 中止行为是 “ 一 犯罪 行 为 ” 。 由此可 见 , 犯罪 论所讨论的 是 “ 具备何种要件时 可 以科 处刑 罚 ” , 而 中止犯则 讨论 “ 具备何种 要件 时 可 以 减 轻或者免 除 处罚 ” , 也可 以 说是 “ 逆向 的 犯 罪 论本身 ” 。 参见 [ 日〕平野龙一 : 《犯罪 论 刃 诸问 题 (上 ) 总论 》 , 有 斐 阁 1 9 8 1 年 版 , 第 1 6 2 页 。 1 3 1
法学研究2008年第4期中止行为不能回溯性地消灭既存法益侵害，只能改变既存法益侵犯的规模、程度的意义上，中止行为无法消灭客观危害，只能减少客观危害，换言之，中止犯未能消灭违法性，仅是减少了违法性。行为人在实现了部分犯意后又放弃了追求犯罪既遂的犯意，在中止行为无法回溯性地消灭犯意曾经存在的意义上，主观恶性是历史存在的，不过后来变轻了而已。正是将中止犯整体作为违法与责任的评价对象，中日学界都开始主张违法与责任的减少，不再承认违法与责任的消灭。【31（四）如何减少：客观危害与主观恶性是怎样被减少的虽然违法减少与责任减少大致已成定论，但是，在什么意义上客观危害与主观恶性减少了，或者说违法与责任是怎样被减少的，仍是需要回答的问题。以既遂犯为比较对象，容易解释中止犯客观危害与主观恶性是怎样被减少的：在犯罪具有既遂危险的前提下，行为人通过中止行为消灭了既遂危险，没有发生既遂结果，在此意义上，客观危害降低了；行为人放弃了将犯罪进行到底的原有犯意，不再希望或者放任既遂结果的发生，在此意义上，主观恶性也减少了。但是，前文已经指出，既遂犯不是中止犯减免处罚的比较对象，应当在未遂犯与预备犯的基础上讨论中止犯减免处罚的根据。因此，必须从正面解释，与未遂犯、预备犯相比，中止行为怎样减少了客观危害与主观恶性。为了行文简洁，下面仅从中止犯与未遂犯相比较来加以说明。与未遂犯相比，解释中止犯的主观恶性较轻是容易的。我国学界通常的解释是：未遂犯是“由于犯罪分子意志以外的原因而未得遥”，而中止犯则是行为人“自动”放弃犯罪或者“自动”有效地防止了既遂结果的发生，可见，中止犯的主观恶性轻于未遂犯。对此应当没有异议。在日本刑法学中，对于责任如何减少存在很多解释。比如，团藤重光教授认为，中止行为所显示出来的人格态度减少了行为人的责任，（32}而未遂犯则缺乏这种人格态度。这是人格责任论所作的一种解释。再如，曾根威彦教授认为，行为人犯罪后，法律期待行为人停止犯罪，未遂犯人违背了法律的期待，而在很难期待行为人实施合法行为的状况下，中止犯人却选择了合法行为（中止行为），因而减少了责任。【33】这是规范责任论所作的一种解释。总之，以行为人呈现“再次遵守法律义务的意欲”，可以总括解释中止犯责任的减少。【34】解释中止犯的客观危害轻于未遂犯，并不容易。在我国，认为中止犯的客观危害较轻，都是在与既遂犯相比较的意义上而言的，我国学界尚未研究与未遂犯相比中止犯客观危害是否较轻。中止犯分为实行阶段的中止犯与预备阶段的中止犯。预备阶段的中止犯尚未着手，其对法益的危害程度轻于已经着手实行的未遂犯。这样，总体上可以认为中止犯的客观危害轻于未遂犯。但是，这种总体比较有失公允，因为，要比较中止犯与未遂犯的客观危害大小，应当采取同一尺度（即应在实行阶段比较二者客观危害的天小）。如果将未遂犯与实行阶段的中止犯相比较，则难以认为二者在客观危害上存在差别，因为无论是中止犯还是未遂犯，都没有发生既遂结果。在日本，有两种解释方案试图说明中止犯的违法性轻于未遂犯：其一，未遂犯中的故意属于主观违法要素，中止犯在产生犯罪故意之后，又放弃了故意，因而减少了违法性。（35】这是以平野龙一教授为代表的结果无价值论的一种解释。其二，没有发生实害，同时行为人又撤回了违反规范的意思，通过中止行为向外界表明了其符合规范的意思，因而减少了违法性。这是以西原着关教授为代表的行为无价值论的一种解释。（36）故意（或者未遂犯中的故意）是否属于主观违法要素，尚存（31］当然，这并不意味着在中止犯中什么都不能消灭，中止行为能够改变既存犯罪的走向，最终消灭了犯罪既遂的危险，（32］参见【日】团藤重光：《刑法纲要总论》（第3版·附追补），创文社2006年版，第362页。【33】参见【日】曾根威彦：《刑法总论》，弘文堂2000年版，第253页。【34】参见前引【3]，川端博书，第475页。【35】参见［日］平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第333页。【36】参见【日］西原春夫，《刑法总论（上卷）》，成文堂1993年版，第332页以下。:132·C1994-2013ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
法 学研 究 2 0 0 8 年 第 4 期 中止 行 为不 能 回 溯性 地 消灭 既存法 益侵 害 , 只能改 变既 存法 益侵 犯 的规模 、 程 度 的意义 上 , 中止行 为无 法 消灭 客观危 害 , 只能减 少 客观危 害 , 换言 之 , 中 止犯 未 能 消灭 违 法 性 , 仅 是减 少 了违法 性 。 行 为人 在实 现 了部分犯 意后 又放 弃了追 求犯 罪 既遂 的犯 意 , 在 中止行 为无法 回 溯性 地消 灭犯 意 曾经 存 在 的意义 上 , 主 观恶性 是 历史存 在 的 , 不 过后 来变 轻 了而 已 。 正 是将 中止犯 整体作为违 法 与责任 的评价 对象 , 中 日学 界都 开 始主 张违法与 责任的减少 , 不再承认违 法 与责任的 消灭 。 t31 〕 (四 ) 如何减 少 : 客观危害与主 观恶性 是 怎样被 减 少 的 虽 然违 法减 少 与责任减 少大 致已 成定论 , 但是 , 在 什 么 意义 上 客观危 害 与主观 恶性减 少 了 , 或 者 说违 法 与责任 是 怎样 被减 少 的 , 仍 是需要 回 答 的问题 。 以 既遂 犯 为 比 较对 象 , 容易 解释 中止犯 客 观危害与主 观恶性 是 怎样被减 少 的 : 在犯 罪 具有既遂 危 险 的前提下 , 行为人 通过 中止 行为 消灭 了既遂危 险 , 没 有发 生既 遂结 果 , 在此 意义 上 , 客观危 害 降低 了 ; 行为 人 放弃了 将犯 罪进 行 到底 的原 有犯 意 , 不再希望 或者 放任 既遂 结果 的发 生 , 在此 意义 上 , 主观 恶性 也 减少 了 。 但 是 , 前 文 已经 指 出 , 既遂犯 不 是 中止犯 减免处罚 的 比较对 象 , 应 当在未 遂犯 与预 备犯 的基础 上讨论 中止 犯减 免处 罚 的根 据 。 因此 , 必 须从 正 面解 释 , 与未遂 犯 、 预备犯 相 比 , 中止 行 为怎样 减少 了客 观危 害 与主 观恶性 。 为 了行 文 简洁 , 下 面仅 从中止犯 与未 遂犯 相 比较来 加 以 说 明 。 与未 遂犯 相 比 , 解 释 中止犯 的主观 恶性 较轻 是容 易 的 。 我 国学 界通 常 的解 释是 : 未遂 犯是 “ 由 于犯 罪分 子意 志 以 外 的原 因而未 得逞 ” , 而 中止犯 则 是行 为 人 “ 自动 ” 放 弃 犯罪 或 者 “ 自动 ” 有 效 地 防止 了既遂 结果 的发 生 , 可见 , 中止犯 的主观 恶性轻 于未遂 犯 。 对此 应 当没有 异议 。 在 日本 刑法 学 中 , 对 于责 任 如何减 少存在很 多解 释 。 比 如 , 团藤 重光 教授 认为 , 中止行 为 所显示 出来 的人 格态 度减 少 了 行为 人 的责任 , :32 〕 而未 遂犯 则 缺乏这 种 人格 态 度 。 这 是 人 格责任论所 作 的一 种 解 释 。 再 如 , 曾根 威彦 教 授认为 , 行 为 人犯 罪后 , 法 律期 待 行 为人 停 止 犯 罪 , 未 遂犯 人 违 背 了 法 律 的期 待 , 而在 很难 期待 行 为人 实施 合法 行 为的状况下 , 中止 犯 人 却选 择 了 合法 行为 (中止 行为 ) , 因而 减少 了责 任 。 〔3 〕 这 是规 范 责任论所作 的一种 解释 。 总之 , 以行 为 人呈 现 “ 再 次 遵 守法 律 义务 的意 欲 ” , 可 以 总括 解 释 中止犯 责任 的减 少 。 〔34 〕 解释 中止 犯 的客 观危 害轻 于未 遂犯 , 并 不容易 。 在 我 国 , 认 为 中止犯 的 客观危 害较 轻 , 都是在 与 既遂犯 相 比较 的意 义上 而言 的 , 我 国学 界 尚未研 究与 未遂 犯相 比 中止 犯客 观危害 是否 较轻 。 中止 犯 分为 实行 阶段 的 中止犯 与预 备 阶段 的 中止 犯 。 预 备阶段 的 中止 犯 尚未 着手 , 其对 法益 的危 害程度 轻 于 已 经着 手实 行的未遂 犯 。 这样 , 总体上 可 以 认为 中止犯 的客观 危害 轻于未 遂犯 。 但是 , 这 种总 体 比较 有失 公允 , 因为 , 要 比 较中止犯 与 未遂 犯 的客观 危 害大小 , 应 当采 取 同一尺度 (即应在 实行 阶段 比较 二者 客观危 害 的大小 ) 。 如果将未 遂犯 与 实 行 阶段 的 中止 犯 相 比较 , 则 难 以 认 为 二 者 在 客 观危 害上 存在 差别 , 因为无论 是 中止 犯还 是未 遂犯 , 都 没 有发 生既 遂结果 。 在 日本 , 有两 种解 释方 案试图说明 中止犯 的违 法性 轻于未遂 犯 : 其一 , 未 遂犯 中的故 意 属于 主 观违 法要 素 , 中止 犯在 产生 犯罪 故意 之后 , 又放弃 了故 意 , 因而 减 少 了违 法性 。 〔35j 这 是 以 平 野龙 一教 授为 代 表 的结果无 价值论 的一种 解释 。 其二 , 没有 发生 实 害 , 同时行 为人 又撤 回 了 违反 规 范的 意思 , 通 过 中止行 为 向外 界表 明 了其符合规 范的 意思 , 因而 减少 了违 法性 。 这 是 以 西原 春夫 教授 为 代表 的行 为无 价值论的一种 解释 。 〔3 6 〕 故意 (或 者未 遂犯 中 的故意 ) 是否 属 于 主 观违 法要 素 , 尚存 〔3 1 〕 当然 , 这并不 意味着 在中止犯 中什么 都不能消灭 , 中止行为能够改变既 存犯罪 的走向 , 最终消灭 了犯罪 既遂 的危险 。 〔3 2 〕 参 见 仁日」 团藤 重光 : 《刑 法纲 要总 论 》 (第 3 . 版 · 附追补) , 创文 社 2 0 06 年版 , 第 3 62 页 。 〔3 3 〕 参 见 〔日〕 曾根威彦 : 《刑法 总论 》 , 弘 文堂 2 。 年版 , 第 2 53 页 。 〔3 4 〕 参见前 引 〔3 〕 , 川端博书 , 第 4 75 页 。 〔3 5 〕 参见 〔日〕平 野龙一 : 《刑法 总论 n 》 , 有 斐 阁 19 7 5 年版 , 第 3 3 页 。 〔3 6 〕 参见 [ 日〕西原 春夫 : 《刑 法 总论 (上卷 ) 》 , 成文堂 1 9 9 3 年版 , 第 3 32 页 以 下 。 1 3 2