第28卷第5期政法论坛Vol.28,No.52010年9月TribuneofPolitical ScienceandLawSep.2010共犯对正犯故意的从属性之否定张明楷摘要：共犯对正犯故意的从属性，是指教唆犯与帮助犯的成立，以正犯具有犯罪的故意为前提。但是，这种观点形成了明显的处罚漏洞，导致处罚的不公平。应当否定共犯对正犯故意的从属性，只要故意引起或者促进他人实施符合客观构成要件的违法行为，就分别成立教唆犯与帮助犯；就教唆犯、帮助犯的成立条件而言，正犯故意只是表面要素，仅对区分教唆犯、帮助犯与间接正犯起作用。关键词：共犯；正犯故意；从属性；否定按照共犯从属性说，只有当正犯已经着手实行犯罪后，教唆者与帮助者才成立共犯（教唆犯与帮助犯）。问题是，教唆犯的成立除了客观上必须引起被教唆者的实行行为外，是否还要求引起被教唆者的敌意？帮助犯所帮助的正犯，是否仅限于有犯罪故意的正犯？例如，甲以教唆的故意暖使他人实行犯罪，他人虽然实施了符合客观构成要件的违法行为，但主观上并没有犯罪故意时，对甲应如何处理？乙以帮助的故意帮助他人实行犯罪，他人虽然实施了符合客观构成要件的违法行为，但主观上并没有犯罪故意时，对乙应当如何处理？与身份犯相关的问题是，没有身份的丙故意引起有身份的他人实施符合客观构成要件的违法行为，而有身份者并无犯罪故意时，对内应当如何处理？上述问题的解决，取决于是否承认共犯对正犯故意的从属性。按照共犯对正犯故意具有从属性的观点（肯定说），甲、乙、内的行为不成立犯罪；如果否定共犯对正犯故意的从属性（否定说），则能够直接认定甲、内成立教唆犯、乙成立帮助犯。本文旨在说明肯定说的缺陷，从而提倡否定说。一、肯定说的缺陷认为只有当被教唆者因为受教唆产生了实行犯罪的故意，并且着手实行犯罪，才成立教唆犯的观点，意味着要求共犯对正犯的故意具有从属性。这既是德国现行刑法的规定与当今判例的立场，也是德国、日本的通说（肯定说）。根据肯定说，如果被教唆者没有因为受教唆而产生故意，教唆者就不可能成立教唆犯。基于同样的理由，帮助犯对正犯的故意也具有从属性，亦即，只有正犯具有故意并实行了犯罪时，帮助犯才得以成立。但是，作为通说的肯定说形成了明显的处罚漏洞，导致了处罚的不公平。案例一：甲教唆乙说“丙是坏人，你将这个毒药递给他喝。”乙却听成了“丙是病人，你将这个土药递给他喝”，于是将毒药递给丙，丙喝下毒药后死亡，但乙并无杀人故意。按照肯定说的逻辑结论，由于作者简介：张明楷，清华大学法院教投、博士生导师①参见张明楷《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第240页以下。当然，在处罚预备犯的情况下，被教唆者已经开始实施可罚的犯罪预备行为的，对教唆犯、帮助者也可以以犯罪预备论处。②被告人以滥用药物为目的，使不知情的医生误以为其出于治疗目的而开处方。溢用药物罪是身份犯，主体必须是医生。德国联邦法院1956年的判决，以非身份者不能成为身份犯的间接正犯为前提，对被告人能否成立对没有故意的医生的教唆犯予以处罚的问题，采取了否定回答（BGHSt9.370）（参见[日松宫孝明《刑事立法七犯罪体系》，成文堂2003年版，第259页）。③参见［德】冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦《刑法总论I一一犯罪论》，杨萌译，法律出版社2005年版，第329页以下；[日】团赚重光《刑法纲要总论》，创文社1990年第3版，第383页：[日]平野龙一《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第360页
第 28 卷第 5 期 2010 年 9 月 政 法 论 坛 Tribune of Political Science and Law Vol． 28，No． 5 Sep． 2010 作者简介: 张明楷，清华大学法院教授、博士生导师。 ① 参见张明楷: 《刑法学》，法律出版社 2007 年第 3 版，第 240 页以下。当然，在处罚预备犯的情况下，被教唆者已经开始实施 可罚的犯罪预备行为的，对教唆犯、帮助者也可以以犯罪预备论处。 ② 被告人以滥用药物为目的，使不知情的医生误以为其出于治疗目的而开处方。滥用药物罪是身份犯，主体必须是医生。德 国联邦法院 1956 年的判决，以非身份者不能成为身份犯的间接正犯为前提，对被告人能否成立对没有故意的医生的教唆犯予以处罚 的问题，采取了否定回答( BGHSt 9． 370) ( 参见［日］松宫孝明: 《刑事立法と犯罪体系》，成文堂 2003 年版，第 259 页) 。 ③ 参见［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦: 《刑法总论 I———犯罪论》，杨萌译，法律出版社 2005 年版，第 329 页以下; ［日］团藤重光: 《刑法纲要总论》，创文社 1990 年第 3 版，第 383 页; ［日］平野龙一: 《刑法总论 II》，有斐阁 1975 年版，第 360 页。 共犯对正犯故意的从属性之否定 张明楷 摘 要: 共犯对正犯故意的从属性，是指教唆犯与帮助犯的成立，以正犯具有犯罪的故意 为前提。但是，这种观点形成了明显的处罚漏洞，导致处罚的不公平。应当否定共犯对正犯故 意的从属性，只要故意引起或者促进他人实施符合客观构成要件的违法行为，就分别成立教唆 犯与帮助犯; 就教唆犯、帮助犯的成立条件而言，正犯故意只是表面要素，仅对区分教唆犯、帮 助犯与间接正犯起作用。 关键词: 共犯; 正犯故意; 从属性; 否定 按照共犯从属性说，只有当正犯已经着手实行犯罪后，教唆者与帮助者才成立共犯( 教唆犯与帮助 犯) 。①问题是，教唆犯的成立除了客观上必须引起被教唆者的实行行为外，是否还要求引起被教唆者的 故意? 帮助犯所帮助的正犯，是否仅限于有犯罪故意的正犯? 例如，甲以教唆的故意唆使他人实行犯 罪，他人虽然实施了符合客观构成要件的违法行为，但主观上并没有犯罪故意时，对甲应如何处理? 乙 以帮助的故意帮助他人实行犯罪，他人虽然实施了符合客观构成要件的违法行为，但主观上并没有犯罪 故意时，对乙应当如何处理? 与身份犯相关的问题是，没有身份的丙故意引起有身份的他人实施符合客 观构成要件的违法行为，而有身份者并无犯罪故意时，对丙应当如何处理? 上述问题的解决，取决于是 否承认共犯对正犯故意的从属性。按照共犯对正犯故意具有从属性的观点( 肯定说) ，甲、乙、丙的行为 不成立犯罪; 如果否定共犯对正犯故意的从属性( 否定说) ，则能够直接认定甲、丙成立教唆犯、乙成立 帮助犯。本文旨在说明肯定说的缺陷，从而提倡否定说。 一、肯定说的缺陷 认为只有当被教唆者因为受教唆产生了实行犯罪的故意，并且着手实行犯罪，才成立教唆犯的观 点，意味着要求共犯对正犯的故意具有从属性。这既是德国现行刑法的规定与当今判例的立场，② 也是 德国、日本的通说( 肯定说) 。③根据肯定说，如果被教唆者没有因为受教唆而产生故意，教唆者就不可能 成立教唆犯。基于同样的理由，帮助犯对正犯的故意也具有从属性，亦即，只有正犯具有故意并实行了 犯罪时，帮助犯才得以成立。但是，作为通说的肯定说形成了明显的处罚漏洞，导致了处罚的不公平。 案例一: 甲教唆乙说: “丙是坏人，你将这个毒药递给他喝。”乙却听成了“丙是病人，你将这个土药 递给他喝”，于是将毒药递给丙，丙喝下毒药后死亡，但乙并无杀人故意。按照肯定说的逻辑结论，由于
2010年12政法论坛被教唆者乙没有产生杀人故意，或者说，甲没有引起乙的杀人故意，甲不成立教唆犯。然而，甲的行为不成立教唆犯的结论，明显不当。因为即使乙产生了犯罪故意，甲也要承担教唆犯的责任：在乙没有产生故意的情况下，甲的客观行为成为间接正犯，更应当受到刑罚处罚，怎么可能反而无罪呢？这不是一句“法无明文规定不为罪”可以敷衍的。于是，日本刑法理论的通说利用认识错误理论来处理这一案件。亦即，案例一中的甲以教唆犯的故意，引起了间接正犯的客观事实，属于教唆犯与间接正犯之间的认识错误（共犯形式的认识错误）。①由于甲没有间接正犯的故意，所以，对甲不能按故意杀人罪的间接正犯论处。但由于甲的客观行为与主观内容在教唆犯的范围内是重合的，故对甲以教唆犯论处。②在本文看来，这种解释表面合理，实则不然。③首先，日本通说的论证过程表现为，甲的行为没有引起被教唆者的故意，原本不符合教唆犯的成立条件，但根据认识错误理论，甲文成立教唆犯。然而，问题的关键是：教唆犯的成立是否以引起被教唆者的故意为前提？显然，日本通说的前提与其结论是自相矛盾的：前提是教唆犯的成立必须引起被教唆者的故意，结论是没有引起教唆犯的故意时也可能成立教唆犯(P.259)。既然得出案例一中的甲成立教唆犯的结论，就表明教唆犯的成立不以引起被教唆者的故意为前提。其次，认识错误理论所解决的是故意问题，不管是采取法定符合说还是具体符合说，都不得使不符合客观构成要件的事实演变为符合客观构成要件的事实。换言之，“刑法学中所讨论的错误，并非主观面与客观面之间存在不一致的所有情形，而是限于故意（犯）的成立与否成为问题的场合。客观面发生了某种重大的事项（如发生了人死亡的结果），主观面对一定的事态具有认识时，主观面的这种认识，可否认为是与该客观事实相对应的故意（如杀人罪的故意），才是刑法中的错误论的问题。”21(P112)认识错误与故意是表里关系，对认识错误的处理在于解决行为人对于发生的结果是否具有故意责任。所以，“必须维持“错误论是故意论的反面（Kehrseite）这一命题。在故意成为问题的时候，不存在不适用错误论的情形；在根据故意论不认为有故意的场合，也不能根据错误论认定有故意。”1(e.3）对共犯的认识错误的处理，也是如此。就案例一而言，认识错误理论所要解决的问题是，在甲的行为客观上属于间接正犯时，能否认为教唆犯的故意也符合间接正犯的故意。答案显然是否定的，故不能认定案例一中的甲成立间接正犯。至于反过来的问题，即案例一中的甲的客观事实是否符合教唆犯的客观条件，严格来说，是客观构成要件符合性的判断问题，而不是认识错误理论所要解决的问题。或者说，在客观构成要件符合性成为问题的时候，不可能通过适用认识错误理论，使不符合客观构成要件的事实成为符合客观构成要件的事实。按照肯定说，案例一中的甲的行为因为没有引起乙的犯罪故意，所以不符合教唆犯的客观条件。既然如此，就不成立教唆犯。但是，背定说运用认识错误理论处理的结果是，甲依然符合了教唆犯的客观条件。这种做法的实质是，在不能根据客观事实认定行为成立教唆犯时，可能或者可以根据认识错误理论认定行为成立教唆犯。于是，认识错误理论成为认定客观事实的另一途径。这是难以令人赞成的做法。日本有学者对这种处理提出的辩护意见是，作为抽象的事实认识错误问题，不仅包括一定范围内的“故意的抽象化或者转用”，而且包括某种程度的“发生事实的抽象化或者转用”。例如，行为人以侵占遗忘物的故意实现了盗窃罪的客观事实时（如误将他人占有的财物当作遗忘物而据为已有），作为抽象的事实认识错误，结局以侵占（遗忘物）罪论处。尽管在这种场合，不存在符合侵占（遗忘物）罪构成要①另一种情形是：甲以间接正犯的故意，将毒药谎称为治病药物交给乙，让乙喂给患病的丙吃。乙明知是毒药，仍然喂给丙吃，导致丙死亡。对此，几乎没有争议地认为甲的行为成立故意杀人罪的教唆犯（参见张明楷《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第354页）。②参见[日】团藤重光《刑法纲要总论》，创文社1990年第3版，第429页：[日】大坏仁《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第344页：［日】西田典之《刑法总论》弘文堂2010年第2版，第333页；[日】前田雅英《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第485页。③笔者也曾采取这种观点（参见张明楷《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第354页）
政 法 论 坛 2010 年 被教唆者乙没有产生杀人故意，或者说，甲没有引起乙的杀人故意，甲不成立教唆犯。 然而，甲的行为不成立教唆犯的结论，明显不当。因为即使乙产生了犯罪故意，甲也要承担教唆犯 的责任; 在乙没有产生故意的情况下，甲的客观行为成为间接正犯，更应当受到刑罚处罚，怎么可能反而 无罪呢? 这不是一句“法无明文规定不为罪”可以敷衍的。于是，日本刑法理论的通说利用认识错误理 论来处理这一案件。亦即，案例一中的甲以教唆犯的故意，引起了间接正犯的客观事实，属于教唆犯与 间接正犯之间的认识错误( 共犯形式的认识错误) 。① 由于甲没有间接正犯的故意，所以，对甲不能按故 意杀人罪的间接正犯论处。但由于甲的客观行为与主观内容在教唆犯的范围内是重合的，故对甲以教 唆犯论处。② 在本文看来，这种解释表面合理，实则不然。③ 首先，日本通说的论证过程表现为，甲的行为没有引起被教唆者的故意，原本不符合教唆犯的成立 条件，但根据认识错误理论，甲又成立教唆犯。然而，问题的关键是: 教唆犯的成立是否以引起被教唆者 的故意为前提? 显然，日本通说的前提与其结论是自相矛盾的: 前提是教唆犯的成立必须引起被教唆者 的故意，结论是没有引起教唆犯的故意时也可能成立教唆犯［1］( P. 259) 。既然得出案例一中的甲成立教唆 犯的结论，就表明教唆犯的成立不以引起被教唆者的故意为前提。 其次，认识错误理论所解决的是故意问题，不管是采取法定符合说还是具体符合说，都不得使不符 合客观构成要件的事实演变为符合客观构成要件的事实。换言之，“刑法学中所讨论的错误，并非主观 面与客观面之间存在不一致的所有情形，而是限于故意( 犯) 的成立与否成为问题的场合。客观面发生 了某种重大的事项( 如发生了人死亡的结果) ，主观面对一定的事态具有认识时，主观面的这种认识，可 否认为是与该客观事实相对应的故意( 如杀人罪的故意) ，才是刑法中的错误论的问题。”［2］( P. 112) 认识错 误与故意是表里关系，对认识错误的处理在于解决行为人对于发生的结果是否具有故意责任。所以， “必须维持‘错误论是故意论的反面( Kehrseite) ’这一命题。在故意成为问题的时候，不存在‘不适用错 误论’的情形; 在根据故意论不认为有故意的场合，也不能根据错误论认定有故意。”［3］( P. 3) 对共犯的认 识错误的处理，也是如此。就案例一而言，认识错误理论所要解决的问题是，在甲的行为客观上属于间 接正犯时，能否认为教唆犯的故意也符合间接正犯的故意。答案显然是否定的，故不能认定案例一中的 甲成立间接正犯。至于反过来的问题，即案例一中的甲的客观事实是否符合教唆犯的客观条件，严格来 说，是客观构成要件符合性的判断问题，而不是认识错误理论所要解决的问题。或者说，在客观构成要 件符合性成为问题的时候，不可能通过适用认识错误理论，使不符合客观构成要件的事实成为符合客观 构成要件的事实。按照肯定说，案例一中的甲的行为因为没有引起乙的犯罪故意，所以不符合教唆犯的 客观条件。既然如此，就不成立教唆犯。但是，肯定说运用认识错误理论处理的结果是，甲依然符合了 教唆犯的客观条件。这种做法的实质是，在不能根据客观事实认定行为成立教唆犯时，可能或者可以根 据认识错误理论认定行为成立教唆犯。于是，认识错误理论成为认定客观事实的另一途径。这是难以 令人赞成的做法。 日本有学者对这种处理提出的辩护意见是，作为抽象的事实认识错误问题，不仅包括一定范围内的 “故意的抽象化或者转用”，而且包括某种程度的“发生事实的抽象化或者转用”。例如，行为人以侵占 遗忘物的故意实现了盗窃罪的客观事实时( 如误将他人占有的财物当作遗忘物而据为己有) ，作为抽象 的事实认识错误，结局以侵占( 遗忘物) 罪论处。尽管在这种场合，不存在符合侵占( 遗忘物) 罪构成要 12 ① ② ③ 另一种情形是: 甲以间接正犯的故意，将毒药谎称为治病药物交给乙，让乙喂给患病的丙吃。乙明知是毒药，仍然喂给丙吃，导 致丙死亡。对此，几乎没有争议地认为甲的行为成立故意杀人罪的教唆犯( 参见张明楷: 《刑法学》，法律出版社 2007 年第 3 版，第 354 页) 。 参见［日］团藤重光: 《刑法纲要总论》，创文社 1990 年第 3 版，第 429 页; ［日］大塚仁: 《刑法概说( 总论) 》，有斐阁 2008 年第 4 版，第 344 页; ［日］西田典之: 《刑法总论》，弘文堂 2010 年第 2 版，第 333 页; ［日］前田雅英: 《刑法总论讲义》，东京大学出版会 2006 年 第 4 版，第 485 页。 笔者也曾采取这种观点( 参见张明楷: 《刑法学》，法律出版社 2007 年第 3 版，第 354 页)
第5期张明楷：共犯对正犯故意的从属性之否定13件的客观事实（客观上仅存在盗窃事实），但将发生的盗窃事实“转用”于此，进而肯定侵占（遗忘物）罪的成立。如果这是被允许的，那么，就同一犯罪类型而言，将较重的间接正犯事实“转用”为较轻的教唆犯的事实，也是被充许的41(P.189-190）。这种观点的根据是日本刑法第38条第2项。该项规定：“实施了本应属于重罪的行为，但行为时不知属于重罪的事实的，不得以重罪处罚。”在甲以教唆的故意（罪轻）产生了间接正犯（罪重）效果的场合，实际上以较重罪的构成要件（间接止犯的客观要件）替代了较轻罪的构成要件（教唆犯的成立要件)。所以，对甲可以认定为教唆犯51(.18.52)。但是，这种“转用论”（或“替代论”）存在疑问。因为罪刑法定原则决定了教唆犯的成立以符合教犯的成立条件为前提。既然要求教唆犯的成立以引起被教唆者的故意为条件，那么，当教唆行为并没有引起被教唆者的故意时，就并不符合教唆犯的成立条件。将较重的间接正犯“转用”到较轻的教唆犯的事实时，肯定说所要求的“引起被教唆者的故意”这一条件并没有充足。所以转用论”的论证过程并不符合罪刑法定原则。另一方面，间接正犯的成立并不要求被利用者具有故意，既然承认间接正犯的客观要件可以替代教唆犯的客观要件，就意味看教暖犯不要求被教暖者产生故意，意味看教暖犯对止犯故意并无从属性。显然“转用论”也是自相矛盾的。最后，即使利用认识错误理论，也不能解决下述身份犯的问题。案例二：A为普通公民，B为国有公司出纳（国家工作人员），二人关系密切。A谎称购房需要首付，唆使B将公款挪给自已使用，并谎称两周后自已的定期存款到期，即可归还。B信以为真，便将公款50万元挪出交给A。A使用该公款贩卖毒品获利后，两周内将50万元归还给B所在的国有公司。根据我国刑法第384条的规定，如果B知道A使用该公款贩卖毒品，那么，B不仅成立挪用公款罪，而且成立贩卖毒品罪的共犯。①但是，B对于A使用50万元贩卖毒品的事实并不知情，且误以为A将公款用于购房，没有认识到A利用公款进行非法活动与营利活动，所以，A既不具有贩卖毒品的故意，也不具有挪用公款罪的故意。概言之，A的行为客观上引起了B实施挪用公款的行为，但没有引起B挪用公款罪的故意。反过来说，B的行为在客观上仍属于挪用公款进行非法活动，只不过其没有挪用公款进行非法活动的故意而已。2按照通说（肯定说），A不成立挪用公款罪的教唆犯，因为他没有引起B挪用公款罪的故意。或许有人认为，A成立挪用公款罪的间接正犯。但是，这种观点并不成立。挪用公款罪是真正身份犯，在真正身份犯的场合，只有具备身份的人才可能成为正犯。间接正犯是正犯的一种，具有身份的人才可能成为间接正犯。如果认为间接正犯可以不需要特殊身份，就必然使构成要件丧失定型性，违反罪刑法定原则[61(P15)）。例如，国家工作人员甲外出时，让非国家工作人员的妻子乙收受贿略，国家工作人员是受贿罪的（间接)正犯，其妻子为帮助犯;而非妻子是正犯、国家工作人员是帮助犯 [61(P.159D1(:163 [81(e.72)。反之，即使妻子乙胁迫甲索取贿赂，并由乙亲手接受财物，乙也不可能成立受贿罪的间接正犯。另一方面，不能因为存在利用与被利用关系，就认定利用者为间接正犯。例如，一般主体甲向国有金融机构工作人员乙使用伪造的票据骗取财物。乙没有犯罪故意，也可谓被利用者，但其职务行为（交付行为）造成了国有财产的损失。甲具有非法占有国有金融机构财产的故意与目的，也可谓利用者。但是，不能因为甲与乙之间存在利用与被利用关系，就认定甲的行为成立贪污罪的间接正犯。概言之，案例二中的A虽然有间接正犯故意与利用行为，但因为缺乏间接正犯的身份，而不可能成立间接正犯。由上可见，倘若否认了案例二中的A成立教唆犯与间接正犯，便意味着A的行为不构成犯罪。然而，即使在日本，也不可能通过认识错误理论使A成立间接正犯。因为认识错误理论解决的是行为人①最高人民法院1998年4月29日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条第2款规定“挪用公款进行非法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。②在A于三个月内将公款归还给B所在的国有公司的前提下，B挪用公款给A用于购房首付的“故意”，并不是真正意义上的挪用公款罪的故意
第 5 期 张明楷: 共犯对正犯故意的从属性之否定 件的客观事实( 客观上仅存在盗窃事实) ，但将发生的盗窃事实“转用”于此，进而肯定侵占( 遗忘物) 罪 的成立。如果这是被允许的，那么，就同一犯罪类型而言，将较重的间接正犯事实，“转用”为较轻的教 唆犯的事实，也是被充许的［4］( P. 189 － 190) 。这种观点的根据是日本刑法第 38 条第 2 项。该项规定: “实施 了本应属于重罪的行为，但行为时不知属于重罪的事实的，不得以重罪处罚。”在甲以教唆的故意( 罪 轻) 产生了间接正犯( 罪重) 效果的场合，实际上以较重罪的构成要件( 间接正犯的客观要件) 替代了较 轻罪的构成要件( 教唆犯的成立要件) 。所以，对甲可以认定为教唆犯［5］( P. 188、502) 。 但是，这种“转用论”( 或“替代论”) 存在疑问。因为罪刑法定原则决定了教唆犯的成立以符合教 唆犯的成立条件为前提。既然要求教唆犯的成立以引起被教唆者的故意为条件，那么，当教唆行为并没 有引起被教唆者的故意时，就并不符合教唆犯的成立条件。将较重的间接正犯“转用”到较轻的教唆犯 的事实时，肯定说所要求的“引起被教唆者的故意”这一条件并没有充足。所以，“转用论”的论证过程 并不符合罪刑法定原则。另一方面，间接正犯的成立并不要求被利用者具有故意，既然承认间接正犯的 客观要件可以替代教唆犯的客观要件，就意味着教唆犯不要求被教唆者产生故意，意味着教唆犯对正犯 故意并无从属性。显然，“转用论”也是自相矛盾的。 最后，即使利用认识错误理论，也不能解决下述身份犯的问题。 案例二: A 为普通公民，B 为国有公司出纳( 国家工作人员) ，二人关系密切。A 谎称购房需要首付， 唆使 B 将公款挪给自己使用，并谎称两周后自己的定期存款到期，即可归还。B 信以为真，便将公款 50 万元挪出交给 A。A 使用该公款贩卖毒品获利后，两周内将 50 万元归还给 B 所在的国有公司。 根据我国刑法第384 条的规定，如果 B 知道 A 使用该公款贩卖毒品，那么，B 不仅成立挪用公款罪， 而且成立贩卖毒品罪的共犯。① 但是，B 对于 A 使用 50 万元贩卖毒品的事实并不知情，且误以为 A 将 公款用于购房，没有认识到 A 利用公款进行非法活动与营利活动，所以，A 既不具有贩卖毒品的故意， 也不具有挪用公款罪的故意。概言之，A 的行为客观上引起了 B 实施挪用公款的行为，但没有引起 B 挪用公款罪的故意。反过来说，B 的行为在客观上仍属于挪用公款进行非法活动，只不过其没有挪用公 款进行非法活动的故意而已。② 按照通说( 肯定说) ，A 不成立挪用公款罪的教唆犯，因为他没有引起 B 挪用公款罪的故意。或许 有人认为，A 成立挪用公款罪的间接正犯。但是，这种观点并不成立。挪用公款罪是真正身份犯，在真 正身份犯的场合，只有具备身份的人才可能成为正犯。间接正犯是正犯的一种，具有身份的人才可能成 为间接正犯。如果认为间接正犯可以不需要特殊身份，就必然使构成要件丧失定型性，违反罪刑法定原 则［6］( P. 155) 。例如，国家工作人员甲外出时，让非国家工作人员的妻子乙收受贿赂，国家工作人员是受贿 罪的( 间接) 正犯，其妻子为帮助犯; 而非妻子是正犯、国家工作人员是帮助犯［6］( P. 159) ［7］( P. 162) ［8］( P. 72) 。反 之，即使妻子乙胁迫甲索取贿赂，并由乙亲手接受财物，乙也不可能成立受贿罪的间接正犯。另一方面， 不能因为存在利用与被利用关系，就认定利用者为间接正犯。例如，一般主体甲向国有金融机构工作人 员乙使用伪造的票据骗取财物。乙没有犯罪故意，也可谓被利用者，但其职务行为( 交付行为) 造成了 国有财产的损失。甲具有非法占有国有金融机构财产的故意与目的，也可谓利用者。但是，不能因为甲 与乙之间存在利用与被利用关系，就认定甲的行为成立贪污罪的间接正犯。概言之，案例二中的 A 虽 然有间接正犯故意与利用行为，但因为缺乏间接正犯的身份，而不可能成立间接正犯。 由上可见，倘若否认了案例二中的 A 成立教唆犯与间接正犯，便意味着 A 的行为不构成犯罪。然 而，即使在日本，也不可能通过认识错误理论使 A 成立间接正犯。因为认识错误理论解决的是行为人 13 ① ② 最高人民法院 1998 年 4 月 29 日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第 7 条第 2 款规定: “挪用公款进行非 法活动构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。” 在 A 于三个月内将公款归还给 B 所在的国有公司的前提下，B 挪用公款给 A 用于购房首付的“故意”，并不是真正意义上的挪 用公款罪的故意
2010年14政法论坛对特定违法事实是否具有故意的问题，而不可能解决身份问题。换言之，认识错误理论的运用，不可能使不具有身份的人成立身份犯的间接正犯。正因为利用认识错误理论处理客观构成要件符合性存在明显缺陷，所以，德国刑法理论并没有利用认识错误理论处理案例一与案例二。首先，就案例一而言。德国刑法第26条规定：“故意唆使他人故意实施违法行为的，是教唆犯；对教唆犯的处罚与正犯相同。根据德国刑法理论的主流观点，首先，对于案例一中的甲，不能按其客观上所起的作用认定为间接正犯，因为共犯不能为其所起到的超乎预料的作用而承担责任。其次，也不能根据共犯的意愿的强弱，将客观事实归责于共犯，即不能将甲认定为教暖犯，因为被教唆者乙缺之德国刑法第26条所要求的故意。最后，对于甲只能认定为教唆未遂。根据德国刑法第30条第1款的规定，教唆重罪未遂的，亦处罚；教唆轻罪的不处罚。于是，形成了明显的处罚漏洞。具体表现在两个方面：其一，倘若案例一中甲所教唆的是轻罪，即使乙没有故意地完成了轻罪，甲客观上虽然是间接正犯，但由于不具有间接正犯的故意，因而不成立任何犯罪。可是，与倘若乙产生故意进而完成了轻罪，甲便成立教暖犯相比，这显然不公平。其二，尚者案例一中的甲所教唆的是重罪，即使乙的行为造成了法益侵害结果，对甲也只能以未遂犯论处。可是，甲的行为明显通过正犯行为造成了法益侵害结果，对甲以未遂犯论处明显违反了常理。其次，就案例二而言，德国刑法理论与审判实践也只能认定A无罪。一方面，根据德国刑法第26条的规定，B没有产生犯罪故意，所以，A不成立教犯。另一方面，A虽然在客观行为上表现为“间接正犯”，也可谓具有间接正犯的故意，但间接正犯是正犯的一种，在身份犯的场合，间接正犯也必须具有身份。②所以，根据德国刑法第26条的规定，案例二中的A也是无罪的。这也形成了明显的处罚漏洞与处罚的不公平。因为就挪用公款而言，如果A讲明真相，则B支配犯罪事实，且具有挪用公款罪的故意；A在客观上是教唆行为，主观上有教唆故意，成立教唆犯。反之，如果A掩盖真相，B不具有挪用公款罪的故意；A在客观上支配了犯罪事实，主观上也具有支配犯罪事实的故意时，反而不成立任何犯罪。对于这种处罚漏洞与处罚的不公平性，德国学者也存在异议。C.Roxin教授指出：“例如，当一个并非事故参与人的乘车者，通过说他“检查了外面的情况，什么都没有发生而促使司机离开事故现场时（第142条），③尽管他利用了一个欠缺故意的行为作为工具，但由于他缺乏等待义务，对他不能以间接正犯处罚。由于不存在有故意的正犯，也不能以第142条的教唆犯处罚。尽管促使者使得事故制造者离开行为地点，但他最终仍然无罪。与正犯具有故意时没有争议地以教唆犯论处的情形相比，促使者甚至应当承担更大的责任，因为与教唆犯相比，有故意的正犯至少应当对犯罪承担主要责任，而在对事故存否有认识错误时，促使者应当单独承担故意的责任。给予其不罚的待遇，让人费解。”①在行为人以帮助的故意造成了间接正犯的事态时，肯定说也同样造成处罚漏洞。案例三：咖啡店店主李四某日突生杀害王五之念，并将有毒饮料交给店员张三保管，对张三说“如果王五下次来店时，你就将此有毒饮料递给我。”时隔多日，王五来到咖啡店，张三以帮助的故意将有毒饮料递给李四，但李四此时完全忘了饮料有毒的事情，在缺乏杀人故意的情况下将有毒饮料递给王五喝，导致王五死亡。这是以帮助的故意实现了间接正犯的客观事实的情形。通说要求教唆犯的成立以引起被教唆者的故意为前提，同时必然要求帮助犯的成立以帮助故意的正犯为前提。德国刑法第27条第2款规定：“故意地为他人故意实施的违法行为提供帮助的，是帮助①参见[德】冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦《刑法总论I—犯罪论》，杨萌译，法律出版社2005年版，第354页：H.Jeschck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5. Aufl. , Duncker & Humblot 1996,S.656.@②Vgl.,C. Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C. H. Beck,2003,S. 109,138.③德国刑法第142条规定了未经允许离开事故地点罪，即事故参与人在道路交通中发生事故后擅自离开事故地点的，成立犯罪。@C. Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band II, C. H, Beck,2003,S. 141
政 法 论 坛 2010 年 对特定违法事实是否具有故意的问题，而不可能解决身份问题。换言之，认识错误理论的运用，不可能 使不具有身份的人成立身份犯的间接正犯。 正因为利用认识错误理论处理客观构成要件符合性存在明显缺陷，所以，德国刑法理论并没有利用 认识错误理论处理案例一与案例二。 首先，就案例一而言。德国刑法第 26 条规定: “故意唆使他人故意实施违法行为的，是教唆犯; 对 教唆犯的处罚与正犯相同。”根据德国刑法理论的主流观点，首先，对于案例一中的甲，不能按其客观上 所起的作用认定为间接正犯，因为共犯不能为其所起到的超乎预料的作用而承担责任。其次，也不能根 据共犯的意愿的强弱，将客观事实归责于共犯，即不能将甲认定为教唆犯，因为被教唆者乙缺乏德国刑 法第 26 条所要求的故意。最后，对于甲只能认定为教唆未遂。根据德国刑法第 30 条第 1 款的规定，教 唆重罪未遂的，亦处罚; 教唆轻罪的不处罚。于是，形成了明显的处罚漏洞。① 具体表现在两个方面: 其 一，倘若案例一中甲所教唆的是轻罪，即使乙没有故意地完成了轻罪，甲客观上虽然是间接正犯，但由于 不具有间接正犯的故意，因而不成立任何犯罪。可是，与倘若乙产生故意进而完成了轻罪，甲便成立教 唆犯相比，这显然不公平。其二，倘若案例一中的甲所教唆的是重罪，即使乙的行为造成了法益侵害结 果，对甲也只能以未遂犯论处。可是，甲的行为明显通过正犯行为造成了法益侵害结果，对甲以未遂犯 论处明显违反了常理。 其次，就案例二而言，德国刑法理论与审判实践也只能认定 A 无罪。一方面，根据德国刑法第 26 条的规定，B 没有产生犯罪故意，所以，A 不成立教唆犯。另一方面，A 虽然在客观行为上表现为“间接 正犯”，也可谓具有间接正犯的故意，但间接正犯是正犯的一种，在身份犯的场合，间接正犯也必须具有 身份。② 所以，根据德国刑法第 26 条的规定，案例二中的 A 也是无罪的。这也形成了明显的处罚漏洞 与处罚的不公平。因为就挪用公款而言，如果 A 讲明真相，则 B 支配犯罪事实，且具有挪用公款罪的故 意; A 在客观上是教唆行为，主观上有教唆故意，成立教唆犯。反之，如果 A 掩盖真相，B 不具有挪用公 款罪的故意; A 在客观上支配了犯罪事实，主观上也具有支配犯罪事实的故意时，反而不成立任何犯罪。 对于这种处罚漏洞与处罚的不公平性，德国学者也存在异议。C． Roxin 教授指出: “例如，当一个并非事 故参与人的乘车者，通过说他‘检查了外面的情况，什么都没有发生’而促使司机离开事故现场时( 第 142 条) ，③尽管他利用了一个欠缺故意的行为作为工具，但由于他缺乏等待义务，对他不能以间接正犯 处罚。由于不存在有故意的正犯，也不能以第 142 条的教唆犯处罚。尽管促使者使得事故制造者离开 行为地点，但他最终仍然无罪。与正犯具有故意时没有争议地以教唆犯论处的情形相比，促使者甚至应 当承担更大的责任，因为与教唆犯相比，有故意的正犯至少应当对犯罪承担主要责任，而在对事故存否 有认识错误时，促使者应当单独承担故意的责任。给予其不罚的待遇，让人费解。”④ 在行为人以帮助的故意造成了间接正犯的事态时，肯定说也同样造成处罚漏洞。 案例三: 咖啡店店主李四某日突生杀害王五之念，并将有毒饮料交给店员张三保管，对张三说: “如 果王五下次来店时，你就将此有毒饮料递给我。”时隔多日，王五来到咖啡店，张三以帮助的故意将有毒 饮料递给李四，但李四此时完全忘了饮料有毒的事情，在缺乏杀人故意的情况下将有毒饮料递给王五 喝，导致王五死亡。这是以帮助的故意实现了间接正犯的客观事实的情形。 通说要求教唆犯的成立以引起被教唆者的故意为前提，同时必然要求帮助犯的成立以帮助故意的 正犯为前提。德国刑法第 27 条第 2 款规定: “故意地为他人故意实施的违法行为提供帮助的，是帮助 14 ① ② ③ ④ 参见［德］冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦: 《刑法总论 I———犯罪论》，杨萌译，法律出版社 2005 年版，第 354 页; H． Jeschck / T． Weigend，Lehrbuch des Strafrechts． Allgemeiner Teil，5． Aufl． ，Duncker ＆ Humblot 1996，S． 656． Vgl． ，C． Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band II，C． H． Beck，2003，S． 109，138． 德国刑法第 142 条规定了未经允许离开事故地点罪，即事故参与人在道路交通中发生事故后擅自离开事故地点的，成立犯罪。 C． Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band II，C． H． Beck，2003，S． 141．
第5期张明楷：共犯对正犯故意的从属性之否定15犯。于是，在德国，张三的行为便不可罚。可是，倘若李四当时具有故意，张三的行为在客观上属于帮助行为，主观上具有帮助故意时，仍成立帮助犯。然而，当李四当时并无杀人故意，张三的行为在客观上属于间接正犯，主观上具有帮助故意时，反而不成立任何犯罪。这明显不均衡，违反最基本的公平正义观念。正因为如此，日本刑法理论会运用认识错误理论认定张三成立帮助犯，即张三主观上只有帮助的故意，但客观上的间接止犯可以评价为帮助行为，二者在帮助犯的限度内是重合的，故张三成立帮助犯。①但是，这种做法存在与对案例一运用认识错误理论相同的问题。德国并不运用认识错误理论解决以帮助的故意造成间接正犯效果的案件，因而形成了处罚漏洞。C.Roxin教授指出：德国刑法要求共犯对正犯故意具有从属性的规定“造成了让人难以理解的处罚漏洞。这首先适用于错误地认为正犯有故意的场合。如果某人误以为一位妻子想杀死其丈夫，便将毒药给她。妻子虽然给丈夫喂了毒药并且造成了丈夫死亡的结果，但她在行为时却错误地认为，她喂的是一种治病的药物。对于提供毒药的行为人不能作为谋杀或者故意杀人的帮助犯处罚。因为帮助行为的未遂不可罚。然而，如果要认定为过失致人死亡，则文与提供毒药的行为乃是故意的相矛盾。因此，尽管行为人故意地导致厂一个人的死亡，而且客观上他对此所作的贡献甚至比他自已所想象的还要大，对他也必须以无罪论处。这样的结论显然不妥当。”总之，肯定共犯对正犯故意具有从属性的观点与立法，形成了明显的处罚漏洞，导致处罚的不公平。二、否定说的优点正因为肯定说存在缺陷，所以，日本有学者明确否认共犯对正犯故意的从属性说1(302）。本文也提倡否定说。亦即，教唆犯的成立不以被教唆者产生故意为条件、帮助犯的成立也不以被帮助者具有故意为前提。据此，上述案例一中的甲与案例二中的A，分别成立故意杀人罪的教唆犯与挪用公款罪的教唆犯；案例三中的张三则成立故意杀人罪的帮助犯。不难看出，否定说的最大优点，在于填补了处罚漏洞，维护了刑法的公平正义性。如所周知，关于共犯的处罚根据，刑法理论的通说是因果共犯论。德国的主流观点认为，共犯的刑事可罚性来自对正犯行为（亦即他人故意的不法）的引起，而这种不法又传递给了共犯人。根据判例“教唆行为的实质”在于“违法行为的引起”（BGHSt4，355，358）。Jescheck认为，“共犯人的不法在于“他参与了正犯对规范的违反，因而，共犯行为的不法，在根据与程度上依赖于主行为的不法。Maura-ch/Gossel认为“共犯的本质在于促成或者帮助他人的符合构成要件的不法；Lackner/Kihl将主流观点概括为“教唆犯与帮助犯促进（特别是共同造成）了由正犯实施的违法的构成要件行为”。”③日本学者普遍认为，共犯的处罚根据，在于通过介入正犯的行为引起了法益侵害（构成要件该当事实）。④据此，直接引起法益侵害的是正犯，介入正犯行为间接引起法益侵害的是共犯，正犯与共犯的差异在于引起法益侵害的样态不同。在通过介入正犯的行为间接引起法益侵害这一点上，教唆犯与帮助犯是相同的。教唆犯与帮助犯的区别在于，前者使原本不实施法益侵害行为的人实施了符合构成要件的法益侵害行为，或者说，前者使他人实施了正犯行为：后者只是使正犯行为更为容易。但是，正犯行为只是就符合客观构成要件的违法行为而言，因此，只要使他人实施了正犯行为，即使他人没有产生犯罪的故意，也具备了教暖犯的处罚根据。同样，只要使符合构成要件的正犯行为更为容易，就具备了帮助犯的处罚根据。因此，就教唆犯的成立而言，没有理由要求被教唆者产生故意：就帮助犯的成立言，没有理由要求被①参见[日］大壕仁《刑法概说（总论）》，有斐阁2008年第4版，第342页：[日】大谷实《刑法讲义总论》，成文堂2009年新版第3版，第470页。②C. Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band Il,C. H. Beck,2003,S. 139f.C.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band Il,C.H.Beck,2003,S.133④[日】大谷实《刑法讲义总论》，成文堂2009年新版第3版，第404页：[日】前田雅英《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年第4版，第409页：[日山口厚《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第296页以下：[日井田良《讲义刑法学·总论》，成文堂2008年版，第4816页
第 5 期 张明楷: 共犯对正犯故意的从属性之否定 犯。”于是，在德国，张三的行为便不可罚。可是，倘若李四当时具有故意，张三的行为在客观上属于帮 助行为，主观上具有帮助故意时，仍成立帮助犯。然而，当李四当时并无杀人故意，张三的行为在客观上 属于间接正犯，主观上具有帮助故意时，反而不成立任何犯罪。这明显不均衡，违反最基本的公平正义 观念。正因为如此，日本刑法理论会运用认识错误理论认定张三成立帮助犯，即张三主观上只有帮助的 故意，但客观上的间接正犯可以评价为帮助行为，二者在帮助犯的限度内是重合的，故张三成立帮助 犯。① 但是，这种做法存在与对案例一运用认识错误理论相同的问题。 德国并不运用认识错误理论解决以帮助的故意造成间接正犯效果的案件，因而形成了处罚漏洞。 C． Roxin 教授指出: 德国刑法要求共犯对正犯故意具有从属性的规定，“造成了让人难以理解的处罚漏 洞。这首先适用于错误地认为正犯有故意的场合。如果某人误以为一位妻子想杀死其丈夫，便将毒药 给她。妻子虽然给丈夫喂了毒药并且造成了丈夫死亡的结果，但她在行为时却错误地认为，她喂的是一 种治病的药物。对于提供毒药的行为人不能作为谋杀或者故意杀人的帮助犯处罚。因为帮助行为的未 遂不可罚。然而，如果要认定为过失致人死亡，则又与提供毒药的行为乃是故意的相矛盾。因此，尽管 行为人故意地导致了一个人的死亡，而且客观上他对此所作的贡献甚至比他自己所想象的还要大，对他 也必须以无罪论处。这样的结论显然不妥当。”② 总之，肯定共犯对正犯故意具有从属性的观点与立法，形成了明显的处罚漏洞，导致处罚的不公平。 二、否定说的优点 正因为肯定说存在缺陷，所以，日本有学者明确否认共犯对正犯故意的从属性说［9］( P. 302) 。本文也 提倡否定说。亦即，教唆犯的成立不以被教唆者产生故意为条件、帮助犯的成立也不以被帮助者具有故 意为前提。据此，上述案例一中的甲与案例二中的 A，分别成立故意杀人罪的教唆犯与挪用公款罪的教 唆犯; 案例三中的张三则成立故意杀人罪的帮助犯。不难看出，否定说的最大优点，在于填补了处罚漏 洞，维护了刑法的公平正义性。 如所周知，关于共犯的处罚根据，刑法理论的通说是因果共犯论。德国的主流观点认为，共犯的刑 事可罚性来自对正犯行为( 亦即他人故意的不法) 的引起，而这种不法又传递给了共犯人。根据判例， “教唆行为的实质”在于“违法行为的引起”( BGHSt 4，355，358) 。Jescheck 认为，“共犯人的不法在于 ‘他参与了正犯对规范的违反，因而，共犯行为的不法，在根据与程度上依赖于主行为的不法’。Maurach /G ssel 认为，‘共犯的本质在于促成或者帮助他人的符合构成要件的不法’; Lackner/Kühl 将主流观 点概括为，‘教唆犯与帮助犯促进( 特别是共同造成) 了由正犯实施的违法的构成要件行为’。”③日本学 者普遍认为，共犯的处罚根据，在于通过介入正犯的行为引起了法益侵害( 构成要件该当事实) 。④ 据 此，直接引起法益侵害的是正犯，介入正犯行为间接引起法益侵害的是共犯，正犯与共犯的差异在于引 起法益侵害的样态不同。在通过介入正犯的行为间接引起法益侵害这一点上，教唆犯与帮助犯是相同 的。教唆犯与帮助犯的区别在于，前者使原本不实施法益侵害行为的人实施了符合构成要件的法益侵 害行为，或者说，前者使他人实施了正犯行为; 后者只是使正犯行为更为容易。但是，正犯行为只是就符 合客观构成要件的违法行为而言，因此，只要使他人实施了正犯行为，即使他人没有产生犯罪的故意，也 具备了教唆犯的处罚根据。同样，只要使符合构成要件的正犯行为更为容易，就具备了帮助犯的处罚根 据。因此，就教唆犯的成立而言，没有理由要求被教唆者产生故意; 就帮助犯的成立言，没有理由要求被 15 ① ② ③ ④ 参见［日］大塚仁: 《刑法概说( 总论) 》，有斐阁 2008 年第 4 版，第 342 页; ［日］大谷实: 《刑法讲义总论》，成文堂 2009 年新版第 3 版，第 470 页。 C． Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band II，C． H． Beck，2003，S． 139f． C． Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band II，C． H． Beck，2003，S． 133． ［日］大谷实: 《刑法讲义总论》，成文堂 2009 年新版第 3 版，第 404 页; ［日］前田雅英: 《刑法总论讲义》，东京大学出版会 2006 年第 4 版，第 409 页; ［日］山口厚: 《刑法总论》，有斐阁 2007 年第 2 版，第 296 页以下; ［日］井田良: 《讲义刑法学·总论》，成文堂 2008 年版，第 4816 页