Tsinghua Law Review清华法学Vol3NO2（2009）从刑事责任理论到责任主义一一学术史的考察陈兴良*摘要刑事责任是我国刑法理论中的热点之一，它既关系到犯罪构成的体系性建构，又涉及型法学的内在逻辑结构。本文在收集大量资料的基础上，采用描述性的方法，对20世纪80年代开始的、以苏联的刑法理论为背景的刑事责任的理论探讨加以细致地叙述，并且对从20世纪90年代后期开始的、以德日的刑法理论为参照的责任主义的话语内容进行具体地阐述。本文尤其揭示了从刑事责任到责任主义的知识转型过程，以此作为我国刑法学术史演进的一个范例。本文是作者关于我国刑法知识的当代转型的系列研究的一部分，对于理解我国的刑法学术发展具有参考价值。关键词刑事责任责任主义刑法学术史刑事责任问题，是从20世纪80年代中期到90年代末期（1984年到1998年）在我国刑法学界讨论的热点问题之一，（1】这种讨论的热烈程度可与之相媲美的另外一个问题是因果关系。关于因果关系笔者将另撰文考察。本文拟对刑事责任问题作一个学术史的考察，重点探究苏俄刑法学语境下的刑事责任理论是如何向德日刑法学语境下的责任主义转向的，从而勾勒我国刑法知识转型的一个线索。刑事责任，也可以简称为责任，本来是大陆法系犯罪论体系中的一个重要问题。本文不可*北京大学法学院教授【1】关于我国刑事责任理论的讨论，起始于1984年，是以敬大力1984年通过的《刑事责任一般理论研究一理论的批判与批判的理论》为标志；其告一段落的时间以王晨出版于1998年的《刑事责任的一般理论》为标志。?ig§4-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp://www.cnki.ng
清华法学 TsinghuaLawReview Vol.3, No.2 (2009) 从刑事责任理论到责任主义 ———一个学术史的考察 陈兴良 ＊ 摘 要 刑事责任是我国刑法理论中的热点之一, 它既关系到犯罪构成的体系性建构, 又涉及刑 法学的内在逻辑结构。 本文在收集大量资料的基础上, 采用描述性的方法, 对 20世纪 80 年代开始 的、 以苏联的刑法理论为背景的刑事责任的理论探讨加以细致地叙述, 并且对从 20世纪 90年代后期 开始的、 以德日的刑法理论为参照的责任主义的话语内容进行具体地阐述。 本文尤其揭示了从刑事责 任到责任主义的知识转型过程, 以此作为我国刑法学术史演进的一个范例。 本文是作者关于我国刑法 知识的当代转型的系列研究的一部分, 对于理解我国的刑法学术发展具有参考价值。 关键词 刑事责任 责任主义 刑法 学术史 刑事责任问题 , 是从 20世纪 80年代中期到 90年代末期 (1984年到 1998年)在我国刑法 学界讨论的热点问题之一, 〔 1〕 这种讨论的热烈程度可与之相媲美的另外一个问题是因果关系 。 关于因果关系笔者将另撰文考察 。本文拟对刑事责任问题作一个学术史的考察, 重点探究苏俄 刑法学语境下的刑事责任理论是如何向德日刑法学语境下的责任主义转向的 , 从而勾勒我国刑 法知识转型的一个线索 。 一 刑事责任 , 也可以简称为责任, 本来是大陆法系犯罪论体系中的一个重要问题。本文不可 · 6· ＊ 〔 1〕 北京大学法学院教授。 关于我国刑事责任理论的讨论, 起始于 1984年, 是以敬大力 1984年通过的 《刑事责任一般理论研究 ———理论的批判与批判的理论》 为标志;其告一段落的时间以王晨出版于 1998年的 《刑事责任的一般理论》 为 标志
陈兴良：从刑事责任理论到责任主义能对大陆法系刑法学中责任主义的学说史给出清晰的发展脉络，只能引用我国学者高铭喧为《刑事责任论》法律出版社1996年版）一书所作之序的注②以为替代，该注提供了按照时间顺序德、法、日学者出版的有关责任的理论著作的一张书单：在德国，1895年出版了尼奥弗纳（Iaffler)的《刑法中的责任形式》1907年出版了弗朗克（Frank）的《论责任概念的构成》、1910年出版了贝林格（Beling）的《无责、有责和责任程度》、1914年出版了毕克迈尔（Bikmeyen)的《责任与危险性》、1927年出版了贝尔格（Be）的《刑法中责任理论的现今状况》、1928年出版了沃尔夫（Wolf的《刑法中的责任理论》1946年出版了阿·考夫曼（AKaufmann）的《责任问题》1948年出版了矛拉哈（Maurach）的《刑法中的责任和负担》、1961年出版了阿。考夫曼（AKaufmann)的《责任原理》1975年出版了矛茨（Mauz)的《责任和赎罪的作用》1976年出版了雅科布斯（Jakobs的《责任和预防》等；在法国，1984年出版了布洛尔（Brubb的《责任理念》、1911年出版了沃尔汀（Untin）的《刑事责任的基础》1920年出版了弗奥科纳特（Faucannet的《责任论》1961年出版了莱沃特（léau）主编的《刑事责任》等；在日本，：1948年出版了泷川幸辰的《刑事责任的诸问题》1952年出版了不破武夫的《刑事责任论》1968年出版了大谷实的《刑事责任的基础》1972年出版了大谷实的《人格责任论的研究》、1983年出版了大谷实的《刑事责任论的展望》1983年出版了真锅毅的《现代刑事责任论序说》等。好长一张书单。从时间跨度上来说从1895年起，到冯军《刑事责任论》一书1996年的出版，正好一百年。这张书单止于1983年，而在1984年以敬大力以《刑事责任一般理论研究一理论的批判与批判的理论》为题的硕士论文通过答辩，正好开始了我国刑法学界对刑事责任问题为期15年的学术探讨。接下来，笔者引用王晨在《刑事责任的一般理论》武汉大学出版社1998年版）一书的前言中所列的我国刑法学界关于刑事责任的论文与专著的清单，可以勾画我国关于刑事责任理论讨论的基本线索：1981年敬大力先生以《刑事责任一般理论一一理论的批判与批判的理论》作为硕士学位论文；【2】1986年吴宗宗先生以《刑事责任基本问题研究》作为硕士学位论文，徐斌先生以《刑事责任研究》作为硕士学位论文：1987年曲新久先生以《刑事责任的一般原理》作为硕士学位论文；1988年刘德法先生以《刑事责任论》作为硕士学位论文，李韧夫先生以《英美刑法中的刑事责任理论》作为硕士学位论文，1992年我（指主晨一一引者注）以《刑事责任论》作为博士学位论文；1994年冯军先生以《刑事责任构造》作为博士学位论文。1992年中国政法大学出版社出版了张明楷的专著《刑事责任论》这是我国第一部以刑事责任为题的学术专著；1995年警官教育出版社出版了张智辉硕士的专著《刑事责任通论》1996年法律出版社出版了冯军博士的专著《刑事责任论》主晨的上述清单是以学位论文为基本线索的。除此以外，在《法学研究》以及其他刊物在这个时期还发表了一系列重要的论文讨论刑事责任问题。以《法学研究》为例，从1986年开始，发表的关于刑事责任的主要论文有以下：张令杰：《论刑事责任》（《法学研究》1986年第5期；张京婴：《也论刑事责任》）（《法学【2】1981年这一时间记载有误敬大力是和笔者同一届的刑法专业硕士研究生。1982年2月入学，毕业时间是1984年。因此。论文时间应改为1984年。?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp:/wwv.cnki.ng
陈兴良:从刑事责任理论到责任主义 能对大陆法系刑法学中责任主义的学说史给出清晰的发展脉络 , 只能引用我国学者高铭暄为 《刑事责任论》 (法律出版社 1996年版)一书所作之序的注②以为替代 , 该注提供了按照时间顺 序德 、 法 、 日学者出版的有关责任的理论著作的一张书单 : 在德国, 1895年出版了尼奥弗纳 (Löffler)的 《刑法中的责任形式》、 1907年出版了弗 朗克 (Frank)的 《论责任概念的构成》 、 1910年出版了贝林格 (Beling)的 《无责 、 有责 和责任程度》、 1914年出版了毕克迈尔 (Birkmeyer)的 《责任与危险性 》、 1927年出版了贝 尔格 (Berg)的 《刑法中责任理论的现今状况》 、 1928年出版了沃尔夫 (Wolf)的 《刑法 中的责任理论 》、 1946年出版了阿·考夫曼 (A.Kaufmann)的 《责任问题 》、 1948年出版了 矛拉哈 (Maurach)的 《刑法中的责任和负担 》、 1961年出版了阿·考夫曼 (A.Kaufmann) 的 《责任原理 》、 1975年出版了矛茨 (Mauz)的 《责任和赎罪的作用 》、 1976 年出版了雅 科布斯 (Jakobs)的 《责任和预防 》 等 ;在法国 , 1984年出版了布洛尔 (Brubl)的 《责任 理念 》、 1911年出版了沃尔汀 (Urtin)的 《刑事责任的基础 》、 1920年出版了弗奥科纳特 (Fauconnet)的 《责任论》、 1961年出版了莱沃特 (Léauté)主编的 《刑事责任》 等;在日 本, 1948年出版了泷川幸辰的 《刑事责任的诸问题》、 1952年出版了不破武夫的 《刑事责 任论 》、 1968年出版了大谷实的 《刑事责任的基础》、 1972年出版了大谷实的 《人格责任论 的研究》、 1983年出版了大谷实的 《刑事责任论的展望》、 1983年出版了真锅毅的 《现代刑 事责任论序说 》 等 。 好长一张书单 。从时间跨度上来说, 从 1895年起 , 到冯军 《刑事责任论 》 一书 1996 年的 出版 , 正好一百年 。这张书单止于 1983年 , 而在 1984年以敬大力以 《刑事责任一般理论研究 ———理论的批判与批判的理论》 为题的硕士论文通过答辩 , 正好开始了我国刑法学界对刑事责 任问题为期 15年的学术探讨 。接下来, 笔者引用王晨在 《刑事责任的一般理论 》 (武汉大学出 版社 1998年版)一书的前言中所列的我国刑法学界关于刑事责任的论文与专著的清单 , 可以勾 画我国关于刑事责任理论讨论的基本线索: 1981年敬大力先生以 《刑事责任一般理论 ———理论的批判与批判的理论 》 作为硕士学位论 文;〔2〕 1986年吴宗宗先生以 《刑事责任基本问题研究》 作为硕士学位论文, 徐斌先生以 《刑 事责任研究》 作为硕士学位论文;1987年曲新久先生以 《刑事责任的一般原理 》 作为硕士学位 论文 ;1988年刘德法先生以 《刑事责任论 》 作为硕士学位论文, 李韧夫先生以 《英美刑法中的 刑事责任理论 》 作为硕士学位论文 , 1992年我 (指王晨———引者注)以 《刑事责任论 》 作为博 士学位论文;1994年冯军先生以 《刑事责任构造》 作为博士学位论文 。 1992年中国政法大学出 版社出版了张明楷的专著 《刑事责任论 》, 这是我国第一部以刑事责任为题的学术专著 ;1995年 警官教育出版社出版了张智辉硕士的专著 《刑事责任通论 》;1996年法律出版社出版了冯军博士 的专著 《刑事责任论》。 王晨的上述清单是以学位论文为基本线索的。除此以外 , 在 《法学研究 》 以及其他刊物在 这个时期还发表了一系列重要的论文讨论刑事责任问题 。以 《法学研究 》 为例 , 从 1986年开 始, 发表的关于刑事责任的主要论文有以下 : 张令杰:《论刑事责任》 (《法学研究 》 1986年第 5期 ;张京婴 :《也论刑事责任》)(《法学 · 7· 〔 2〕 1981年这一时间记载有误, 敬大力是和笔者同一届的刑法专业硕士研究生, 1982年 2月入学, 毕业 时间是 1984年。 因此, 论文时间应改为 1984年
清华法学2009年第2期研究》1987年第2期）余涂才：《刑事责任理论试析》（《法学研究》1987年第5期）刘德法：《论刑事责任的事实根据》（《法学研究》1988年第4期）除了上述在《法学研究》发表的关于刑事责任理论的论文以外，还有在其他杂志发表的大量论文。在此，笔者只列三篇较为重要的论文以及一本专著：高铭暄：《论刑事责任》（《中国人民大学学报》1988年第2期）梁华仁、刘仁文：《刑事责任新探》（《刑法运用问题探讨》法律出版社1992年版）何秉松：《刑事责任论》（《政法论坛》1995年第45期）。张文等：《刑事责任要义》北京大学出版社1997年版。此外，武小凤编著的《刑事责任专题整理》（中国人民公安大学出版社2007年版）一书亦为我们系统地反思我国刑事责任理论研究提供了线索与文本，从而具有参考价值。本文的考察，建立在上述资料的基础之上。一如何从大陆法系刑法学中的责任主义演变为我国刑法学中的刑事责任，这是首先需要关切的一个问题，而这种转变又是以苏俄刑法学为中介的。在大陆法系刑法学中，责任无可争议地是一个主观的范畴。在古典派犯罪论体系中，责任的主观性正好对应于构成要件的客观性，例如贝林指出：责任（广义上的责任cuPa）也是刑法上的犯罪要素，表明符合构成要件、违法的行为在内在（精神）方面具有可非难性，是法律上的主观欠缺瑕疵性（Fehlethaftigkei.【3）在此，贝林虽然提到了“可非难性”的概念，但这里的可非难性仍然是指意志瑕疵，并非指基于规范的责难。因此。贝林对责任的理解属于心理责任论。规范责任论的提出，应当归功于弗克：可以说，大陆法系型法学中责任理论的发展是以从心理贡任论向规范责任论的转变为标志的。2007年，冯军翻译了弗朗克的《论责任概念的构造》一文，在该文中，弗朗克讨论了责任概念，认为关于责任存在两种不同的理解：第一种是从主观心理上界定责任，把责任概念限制在内心方面（Innenseite)。这种观点为当时的德国学者勒夫勒（I塔flen和科尔劳什（Kohlrausch）所主张。第二种是把责任理解为对已经实施的违法行为的答责性（Verantwortlichkein，这种观点为李斯特所主张。【4】值得注意的是，在德文中，存在与责任相关的三个概念：Verantwontlichkejt通常译为答责，Zurechnung通常译为归责，Schuld通常译为罪责，但也有人将上述三词统一翻译为责任。（5）那么，这里的答责是指什么意思呢？答责是指对行为及其后果承担责任，因此这个意义上的责任是广义上的责任，即刑事责任。由此可见，最初李斯特是把责任理解为一种刑事上的负担。弗朗克对李斯特的责任概念进行了批评，认为这种见解是混滑了构成要件写法律后果。弗期克指出：如果李斯特的定义是止确的，那么，一种没有贡任的答责性（VerantwontlichkeitchneSchuld）就是完全不可想象的，因此，已经建立的责任负担（Schuldhafung和结果负担（Erogshaftung这两个原则之间的区别就会消失。【6）在辨析责任概念的基础上。弗朗克提出了“责任（Schuld)就是可遣责性（SchudistVowerbarkeit”的命【3】【德】贝林：《构成要件理论》，王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版。第95页。【4】参见【德】弗朗克：“论责任概念的构造”，冯军译，载冯军主编：《比较刑法研究》中国人民大学出版社2007年版。第129页。【5】参见前注【3]【德】贝林书第96页，注①。【6】参见前注【4】【德】弗朗克文。?i984-2014 China Academie JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.ng
清华法学 2009年第 2期 研究 》 1987年第 2期);余淦才:《刑事责任理论试析 》 (《法学研究 》 1987年第 5期 );刘德 法:《论刑事责任的事实根据 》 (《法学研究 》 1988年第 4期)。 除了上述在 《法学研究》 发表的关于刑事责任理论的论文以外 , 还有在其他杂志发表的大 量论文。在此 , 笔者只列三篇较为重要的论文以及一本专著:高铭暄:《论刑事责任》 (《中国人 民大学学报》 1988年第 2期 ), 梁华仁 、 刘仁文 :《刑事责任新探》 (《刑法运用问题探讨 》, 法 律出版社 1992年版), 何秉松:《刑事责任论》 (《政法论坛》 1995年第 4、 5期 )。张文等 :《刑 事责任要义》, 北京大学出版社 1997年版 。此外, 武小凤编著的 《刑事责任专题整理 》 (中国人 民公安大学出版社 2007年版)一书亦为我们系统地反思我国刑事责任理论研究提供了线索与文 本, 从而具有参考价值 。本文的考察, 建立在上述资料的基础之上 。 二 如何从大陆法系刑法学中的责任主义演变为我国刑法学中的刑事责任 , 这是首先需要关切 的一个问题, 而这种转变又是以苏俄刑法学为中介的 。 在大陆法系刑法学中, 责任无可争议地是一个主观的范畴 。在古典派犯罪论体系中 , 责任 的主观性正好对应于构成要件的客观性 , 例如贝林指出: 责任 (广义上的责任 culpa), 也是刑法上的犯罪要素 , 表明符合构成要件 、 违法的行 为在内在 (精神)方面具有可非难性, 是法律上的主观欠缺瑕疵性 (Fehlerhaftigkeit)。〔 3〕 在此 , 贝林虽然提到了 “可非难性 ” 的概念 , 但这里的可非难性仍然是指意志瑕疵 , 并非 指基于规范的责难 。因此, 贝林对责任的理解属于心理责任论 。规范责任论的提出, 应当归功 于弗朗克 ;可以说 , 大陆法系刑法学中责任理论的发展是以从心理责任论向规范责任论的转变 为标志的 。 2007年 , 冯军翻译了弗朗克的 《论责任概念的构造 》 一文, 在该文中 , 弗朗克讨论 了责任概念, 认为关于责任存在两种不同的理解 :第一种是从主观心理上界定责任, 把责任概 念限制在内心方面 (Innenseite)。这种观点为当时的德国学者勒夫勒 (Löffler)和科尔劳什 (Kohlrausch)所主张。第二种是把责任理解为对已经实施的违法行为的答责性 (Verantwortlichkeit), 这种观点为李斯特所主张 。〔 4〕 值得注意的是, 在德文中, 存在与责任相关的三个概念 : Verantwortlichkeit, 通常译为答责, Zurechnung, 通常译为归责, Schuld, 通常译为罪责, 但也有 人将上述三词统一翻译为责任。 〔 5〕 那么, 这里的答责是指什么意思呢? 答责是指对行为及其后 果承担责任, 因此这个意义上的责任是广义上的责任 , 即刑事责任 。由此可见, 最初李斯特是 把责任理解为一种刑事上的负担 。弗朗克对李斯特的责任概念进行了批评 , 认为这种见解是混 淆了构成要件与法律后果 。弗朗克指出 :如果李斯特的定义是正确的, 那么 , 一种没有责任的 答责性 (VerantwortlichkeitohneSchuld)就是完全不可想象的, 因此, 已经建立的责任负担 (Schuldhaftung)和结果负担 (Erfolgshaftung)这两个原则之间的区别就会消失 。〔 6〕 在辨析责任 概念的基础上 。弗朗克提出了 “责任 (Schuld)就是可谴责性 (SchuldistVorwerfbarkeit)” 的命 · 8· 〔 3〕 〔 4〕 〔 5〕 〔 6〕 〔德〕 贝林:《构成要件理论》 , 王安异译, 中国人民公安大学出版社 2006年版, 第 95页。 参见 〔德〕 弗朗克:“论责任概念的构造”, 冯军译, 载冯军主编:《比较刑法研究》, 中国人民大学 出版社 2007年版, 第 129页。 参见前注 〔3〕, 〔德〕 贝林书, 第 96页, 注①。 参见前注 〔4〕, 〔德〕 弗朗克文
陈兴良：从刑事责任理论到责任主义题。弗朗克指出：可遣责性这概念的价值并不在于它本身，而仅仅在于指明它想描述的东西。可谴责性是用综合的方式获得的。如果人们认为可遣责性是被赋予的东西，是作为直接在法律中使用的东西，那么，就会用一种分析的方式来认识它的要素。【7】在这些要素中，包含行为人在其中行动的各种状况具有通常的性质。正是在此基础上，弗朗克提出了期待可能性，以此作为责任的规范要素，从而开始了从心理责任论到规范责任论转变的历史进程。正如弗朗克所言，即使是李斯特，后期的观点也发生了转变，认为答责性仅仅是一种“形式意义上的”责任（SchuH。如果人们接受“实质意义上的”责任概念的话，那么，它就是指可以从危害行为（Tat）中认识的社会情感的欠缺（danausderTatekennbarenMangelSozialerGesinnung)。当然，社会情感的欠缺这样一种提法是极为含混的，但责任的含义从形式转为实质、从结果负担转为责任负担、从客观转为主观。这是没有疑问的。有意思的是，在施密特修订的李斯特《德国刑法教科书》中提出了“罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表”的命题，并对罪责观从心理罪责观到规范罪责观的发展脉络作了描述，其中论及弗朗克的贡献时指出：最恰当地反映罪责概念关系特点的专业名词“可责性”是由弗朗克首先提出来的提出罪责的增强能力（SteigerungsachBkeit)和与此相关的对整体情况的非难可能性的依赖性也是弗兰克，他在其《结构》（Aufbau1907）中将所谓*伴随情形”算作罪责因素。【8】规范责任论并非对心理责任的完全否定，而是在责任的心理要素的基础上补充了规范要素。当然，关于心理要素是否属于责任要素，在刑法理论上存在一种纯规范责任论，这是威尔泽尔的目的行为理论所主张的。对此，德国学者作了以下叙述：规范责任理论是通过目的行为论而得以进一步深化的，其做法是，与故意一样，如同人们所相信的，将行为的纯心理组成部分从责任事实中剔除（纯规范的责任观念，reinnomativerSchuHbegriff。..对纯粹的规范责任观自身奠定逻辑基础的，是威尔泽尔（Welze)。【9】正是威尔泽尔，将故意与过失等心理要素转移到构成要件，实现了责任的纯规范要素化。目前在大陆法系犯罪论体系中，以规范责任论为基础的责任主义已经获得共识，但在责任的构造上自然存在相当大的差异。例如心理要素是作为构成要件要素还是作为责任要素，就有不同处理。当然，这并不影响大陆法系犯罪论体系的基本逻辑结构。苏俄刑法学发勒手1919年月革命胜利以后，在苏俄刑法学的形成过程中，责任理论发生了重大错位，从而逐渐演变为我国长期讨论的刑事责任理论。如前所述，在德国刑法学中，尽管李斯特曾经在形式意义上论及责任，但大多数学者都是把责任当作一个主观要件考虑的，它在构成要件该当性、违法性之后再作有责性的判断。正是在这个意义上。违法是客观的，责任是主观的。这里所谓违法是客观的，也就是指构成要件是客观的，因为构成要件是违法判断的根据。但大陆法系以客观的构成要件为中心的犯罪论体系，被苏俄学者称为犯罪构成的客观结构，并对此进行了批判。在这种批判的基础上，基于主客观相统一的原则：建立了所谓犯罪构成理论。显然，苏俄刑法学中的犯罪构成概念是在扩充古典派犯罪论体系的构成要件概念基础【7]同上注。【8】【德】李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本】徐久生译法律出版社2006年版。第259页。【9】参见【德】汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论】徐久生译中国法制出版社2001年版。第505～506页。?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.htp:/ww.cnki.ng
陈兴良:从刑事责任理论到责任主义 题。弗朗克指出: 可谴责性这概念的价值并不在于它本身 , 而仅仅在于指明它想描述的东西。可谴责性 是用综合的方式获得的 。如果人们认为可谴责性是被赋予的东西 , 是作为直接在法律中使 用的东西 , 那么, 就会用一种分析的方式来认识它的要素 。〔 7〕 在这些要素中 , 包含行为人在其中行动的各种状况具有通常的性质。正是在此基础上 , 弗 朗克提出了期待可能性 , 以此作为责任的规范要素, 从而开始了从心理责任论到规范责任论转 变的历史进程 。正如弗朗克所言, 即使是李斯特 , 后期的观点也发生了转变 , 认为答责性仅仅 是一种 “形式意义上的 ” 责任 (Schuld)。如果人们接受 “实质意义上的 ” 责任概念的话 , 那 么, 它就是指可以从危害行为 (Tat)中认识的社会情感的欠缺 (denausderTaterkennbaren MangelSozialerGesinnung)。当然 , 社会情感的欠缺这样一种提法是极为含混的 , 但责任的含义 从形式转为实质、 从结果负担转为责任负担 、 从客观转为主观, 这是没有疑问的 。有意思的是 , 在施密特修订的李斯特 《德国刑法教科书 》 中提出了 “罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨 表” 的命题, 并对罪责观从心理罪责观到规范罪责观的发展脉络作了描述 , 其中论及弗朗克的 贡献时指出: 最恰当地反映罪责概念关系特点的专业名词 “可责性 ” 是由弗朗克首先提出来的 。提 出罪责的增强能力 (Steigerungsfaehigkeit)和与此相关的对整体情况的非难可能性的依赖性 也是弗兰克, 他在其 《结构》 (Aufbau, 1907)中将所谓 “伴随情形” 算作罪责因素。〔 8〕 规范责任论并非对心理责任的完全否定 , 而是在责任的心理要素的基础上补充了规范要素 。 当然 , 关于心理要素是否属于责任要素, 在刑法理论上存在一种纯规范责任论, 这是威尔泽尔 的目的行为理论所主张的。对此 , 德国学者作了以下叙述 :规范责任理论是通过目的行为论而 得以进一步深化的 , 其做法是, 与故意一样 , 如同人们所相信的, 将行为的纯心理组成部分从 责任事实中剔除 (纯规范的责任观念, reinnormativerSchuldbegriff)。 . .对纯粹的规范责任观 自身奠定逻辑基础的, 是威尔泽尔 (Welzel)。〔 9〕 正是威尔泽尔 , 将故意与过失等心理要素转移 到构成要件, 实现了责任的纯规范要素化。 目前在大陆法系犯罪论体系中, 以规范责任论为基础的责任主义已经获得共识, 但在责任 的构造上自然存在相当大的差异 。例如心理要素是作为构成要件要素还是作为责任要素 , 就有 不同处理 。当然, 这并不影响大陆法系犯罪论体系的基本逻辑结构 。 苏俄刑法学发轫于 1919年十月革命胜利以后 , 在苏俄刑法学的形成过程中, 责任理论发生 了重大错位, 从而逐渐演变为我国长期讨论的刑事责任理论。如前所述, 在德国刑法学中 , 尽 管李斯特曾经在形式意义上论及责任, 但大多数学者都是把责任当作一个主观要件考虑的 , 它 在构成要件该当性 、 违法性之后再作有责性的判断。正是在这个意义上, 违法是客观的 , 责任 是主观的 。这里所谓违法是客观的, 也就是指构成要件是客观的, 因为构成要件是违法判断的 根据 。但大陆法系以客观的构成要件为中心的犯罪论体系 , 被苏俄学者称为犯罪构成的客观结 构, 并对此进行了批判 。在这种批判的基础上 , 基于主客观相统一的原则 , 建立了所谓犯罪构 成理论。显然 , 苏俄刑法学中的犯罪构成概念是在扩充古典派犯罪论体系的构成要件概念基础 · 9· 〔 7〕 〔 8〕 〔 9〕 同上注。 〔德〕 李斯特:《德国刑法教科书》 (修订译本), 徐久生译, 法律出版社 2006年版, 第 259页。 参见 〔德〕 汉斯· 海因里希· 耶赛克、 托马斯· 魏根特: 《德国刑法教科书》 (总论 ), 徐久生译, 中国法制出版社 2001年版, 第 505 ～ 506页
清华法学2009年第2期之上形成的，这种犯罪构成概念与构成要件概念之间的混淆与混乱。在苏俄学者以下这段话中体现得极为明显：“犯罪学说”这一专著的作者别林格（指贝林一一引者注）提出了下面的一般原则：“凡是违法地和有罪过地实现某种犯罪构成的人，在具备可罚性的条件下，就应当受到相应的惩罚。”别林格把犯罪构成同那种作为犯罪构成而不具有任何主观色彩的行为混为一谈，使主体的抽象行为达于极限。【10]显然，上述引文中的犯罪构成，实际上是指构成要件，只不过是客观的构成要件。苏俄学者在批判客观构成要件的基础上，形成主客观统一的犯罪构成概念，这里的犯罪构成是犯罪成立条件的总和。在这种情况下，违法性判断被社会危害性所取代，不再是犯罪成立的独立要件，有责性的要件也随之消失。为此，大陆法系刑法学中的责任主义不复存在。苏俄刑法学者在建构统一的犯罪构成体系以后，提出了犯罪构成是刑事责任的唯一根据的命题，由此而另外创立了刑事责任理论。例如苏俄学者指出：犯罪构成就是那些根据苏维埃法律用来说明对社会主义国家利益所实施的危害社会行为是具体的犯罪行为，并作为其刑事责任基础的特征的总和。【11]自此，在犯罪构成之外，对刑事责任的研究成为苏俄刑法学的另外一个重大理论问题，而这个问题的重心是刑事责任的根据。例如在苏俄学者AA皮昂特科夫斯基等人所著的《苏联刑法科学史》一书中，对苏维埃刑法科学史上刑事责任根据的演变过程作了具体勾勒。12】在这一问题的讨论中，令笔者感兴趣的还是特拉伊宁前后摇摆的观点。在1925年，特拉伊宁在《苏俄刑法教科书》（分则）中就提出刑事责任根据问题必须与具体犯罪构成紧密联系起来加以研究。但在1946年《犯罪构成的一般学说》第1版中，特拉伊宁把犯罪构成的两个要件一一罪过与因果关系划分出来作为刑事责任的独立根据。及至1951年《犯罪构成的一般学说》再版时，又提出：“罪过在社会主义刑法中以两种品格出现：作为犯罪构成要件和作为刑事责任的根据。”应当指出，特拉伊宁是在坚持犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题的前提下主张罪过与因果关系是刑事责任根据的，特拉伊宁指出：正如上面已经讲过的和以后要屡次指出的，犯罪构成是刑事责任的唯一根据。犯罪构成的存在，是以具备该构成的一切因素毫无例外）为前提的。这个原理，是不可能引起什么怀疑的，但是它并不排斥考虑一一从刑事责任根据的总的方面来看一一某些构成因素的特殊意义；正像承认社会关系是犯罪的客体并不排斥考虑客体对建立刑法典分则体系的特殊意义一样。这个原理具体表现在：犯罪构成的两个相互密切联系着的因素一一罪过和因果关系，具有在构成的范围内作为刑事责任的根据的意义。在社会主义的审判制度中，只有在罪过地造成犯罪结果的情况下才追究刑事责任；这源理具有特别重大的意义。【13]特拉伊宁的上述观点在当时苏俄刑法学是受到非议的。对此，我国学者作了以下评论【10】苏】AA特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》王作富等译中国人民大学出版社1958年版第15~16页。【11】【苏】AB.哈萨洛夫：“关于犯罪构成概念的问题”，王作富译载《苏维埃刑法论文选译》（第1辑）中国人民大学出版社1955年版。第53页。【12】参见[苏】AA皮昂特科夫斯基等：《苏联刑法科学史》曹子丹等译，法律出版社1984年版，第36页以下。【13】前注【10]【苏】AA特拉伊宁书，第192页。?ig3Q-2014China Academie JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnking
清华法学 2009年第 2期 之上形成的, 这种犯罪构成概念与构成要件概念之间的混淆与混乱, 在苏俄学者以下这段话中 体现得极为明显: “犯罪学说 ” 这一专著的作者别林格 (指贝林———引者注 )提出了下面的一般原则 : “凡是违法地和有罪过地实现某种犯罪构成的人 , 在具备可罚性的条件下 , 就应当受到相应 的惩罚。” 别林格把犯罪构成同那种作为犯罪构成而不具有任何主观色彩的行为混为一谈 , 使主体的抽象行为达于极限。〔10〕 显然 , 上述引文中的犯罪构成 , 实际上是指构成要件 , 只不过是客观的构成要件 。苏俄学 者在批判客观构成要件的基础上 , 形成主客观统一的犯罪构成概念, 这里的犯罪构成是犯罪成 立条件的总和 。在这种情况下, 违法性判断被社会危害性所取代 , 不再是犯罪成立的独立要件 , 有责性的要件也随之消失。为此, 大陆法系刑法学中的责任主义不复存在。 苏俄刑法学者在建构统一的犯罪构成体系以后, 提出了犯罪构成是刑事责任的唯一根据的 命题 , 由此而另外创立了刑事责任理论 。例如苏俄学者指出: 犯罪构成就是那些根据苏维埃法律用来说明对社会主义国家利益所实施的危害社会行 为是具体的犯罪行为, 并作为其刑事责任基础的特征的总和。〔11〕 自此 , 在犯罪构成之外 , 对刑事责任的研究成为苏俄刑法学的另外一个重大理论问题 , 而 这个问题的重心是刑事责任的根据 。例如在苏俄学者 A.A.皮昂特科夫斯基等人所著的 《苏联刑 法科学史 》 一书中 , 对苏维埃刑法科学史上刑事责任根据的演变过程作了具体勾勒 。〔12〕 在这一 问题的讨论中 , 令笔者感兴趣的还是特拉伊宁前后摇摆的观点。在 1925年, 特拉伊宁在 《苏俄 刑法教科书》 (分则 )中就提出刑事责任根据问题必须与具体犯罪构成紧密联系起来加以研究 。 但在 1946年 《犯罪构成的一般学说 》 第 1版中, 特拉伊宁把犯罪构成的两个要件 ———罪过与因 果关系划分出来作为刑事责任的独立根据。及至 1951年 《犯罪构成的一般学说 》 再版时, 又提 出:“罪过在社会主义刑法中以两种品格出现 :作为犯罪构成要件和作为刑事责任的根据 。” 应 当指出, 特拉伊宁是在坚持犯罪构成是刑事责任的唯一根据这一命题的前提下主张罪过与因果 关系是刑事责任根据的 , 特拉伊宁指出 : 正如上面已经讲过的和以后要屡次指出的 , 犯罪构成是刑事责任的唯一根据。犯罪构 成的存在 , 是以具备该构成的一切因素 (毫无例外)为前提的 。这个原理, 是不可能引起 什么怀疑的, 但是它并不排斥考虑 ———从刑事责任根据的总的方面来看 ———某些构成因素 的特殊意义;正像承认社会关系是犯罪的客体并不排斥考虑客体对建立刑法典分则体系的 特殊意义一样 。这个原理具体表现在 :犯罪构成的两个相互密切联系着的因素 ———罪过和 因果关系 , 具有在构成的范围内作为刑事责任的根据的意义 。在社会主义的审判制度中 , 只有在罪过地造成犯罪结果的情况下才追究刑事责任 ;这个原理具有特别重大的意义。〔13〕 特拉伊宁的上述观点在当时苏俄刑法学是受到非议的 。对此, 我国学者作了以下评论: · 10· 〔10〕 〔11〕 〔12〕 〔13〕 〔苏〕 A.A.特拉伊宁: 《犯罪构成的一般学说 》, 王作富等译, 中国人民大学出版社 1958 年版, 第 15 ～ 16页。 〔苏〕 A.Б.哈萨洛夫:“关于犯罪构成概念的问题” , 王作富译, 载 《苏维埃刑法论文选译》 (第 1 辑), 中国人民大学出版社 1955年版, 第 53页。 参见 〔苏 〕 A.A.皮昂特科夫斯基等:《苏联刑法科学史》, 曹子丹等译, 法律出版社 1984 年版, 第 36页以下。 前注 〔10〕, 〔苏〕 A.A.特拉伊宁书, 第 192页