中止犯自动性的自的限缩彭文华摘要中止犯的自动性的文本含义宽泛，需要适当限缩才能成为认定标准。消极的文义限缩、积极的文义限缩、抽象的文义限缩以及折中说具有解释的随意性，缺乏令人信服的理由和根据。刑法设立中止犯的主要目的，在于对犯罪人的危险人格在犯罪过程中实现的良性转化给予衰扬与激励。刑罚的强度和时限是以犯罪人危险人格发生良性转化的程度来衡量的。与我国刑法有关中止犯的定性及其处罚规定相适应，犯罪人的人格由恶向善发生质的转化应当作为认定中止犯自动性的根本依据。基于人类的基本价值观念、利他的价值观念和个人良善的价值观念停止犯罪，应认定为犯罪中止。在判断犯罪人是否基于良善人格停止犯罪时，原则上应当以行为时一般人的经验为标准，特殊情形下应当以行为人的经验为标准。关键词中止犯自动性未遂犯文义限缩的限缩作者彭文华，法学博士，苏州大学王健法学院教授。一、问题的提出大陆法系国家的刑法通常将未遂犯划分为两种基本形态：中止未遂犯（简称中止犯）与障碍未遂犯。前者指行为人着手实施犯罪因意思自治停止犯罪而未达既遂，其中的“意思自治”即自动；后者指行为人着手实施犯罪因意思障碍停止犯罪而未达既遂，其中的“意思障碍”即被迫（非自动）。通常，意思自治与意思障碍总是相对的，行为人停止犯罪要么出自意思自治，要么出自意思障碍。在我国，理论上往往将预备犯、未遂犯的意思障碍与中止犯的意思自治分开论述，没有注意到两者之间的相对性。“我国刑法理论不仅在犯罪未遂论中讨论“意志以外的原因”，而且在犯罪中止论中讨论“自动性”，但未能联系地考虑二者之间的关系。”①既然意思障碍与意思自治是相对①张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第340页。一92-?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
中 止犯 自 动 性的 目 的 限缩 彭 文 华 摘 要 中 止 犯 的 自 动 性 的 文 本含义 宽 泛 ， 需 要 适 当 限 缩 才 能 成 为 认定 标准 。 消 极 的 文 义 限 缩 、 积 极 的 文 义 限 缩 、 抽 象的 文 义限 缩 以 及折 中 说具有 解释 的 随 意 性 ， 缺乏令 人信 服 的 理 由 和 根据 。 刑 法 设立 中 止犯 的 主 要 目 的 ， 在 于 对犯 罪 人的 危 险人格在犯 罪 过程 中 实现 的 良 性 转 化 给予 褒 扬 与 激 励 。 刑 罚 的 强 度 和 时 限 是 以 犯 罪 人 危 险 人 格发生 良 性 转 化 的 程 度来衡量 的 。 与 我 国 刑 法 有 关 中 止 犯 的 定 性及 其处 罚 规定 相 适应 ， 犯 罪 人 的 人 格 由 恶 向 善 发生 质 的 转 化 应 当 作 为 认定 中 止 犯 自 动 性 的 根本依据 。 基 于 人 类 的 基本价 值观念 、 利 他 的 价 值观念 和 个 人 良 善 的 价值 观念停止 犯 罪 ， 应 认定为 犯 罪 中 止 。 在 判 断 犯 罪 人 是否 基 于 良 善人 格停 止 犯 罪 时 ， 原 则 上 应 当 以 行 为 时 一 般人 的 经 验为 标准 ， 特殊情 形下 应 当 以 行为 人 的 经 验为 标准 。 关键词 中 止 犯 自 动 性 未遂犯 文 义 限缩 目 的 限 缩 作 者彭 文 华 ， 法 学 博 士 ， 苏 州 大 学 王 健法 学 院 教 授。 一 、 问 题的 提出 大陆法系 国 家的刑法通常将未遂犯划分为 两种基本形态 ： 中 止未遂犯 （ 简 称中止犯 ） 与 障碍未 遂犯 。 前者指行为人着手实施犯罪因 意思 自 治停止犯罪而未达既遂 ， 其 中 的 “ 意思 自 治 ” 即 自 动 ； 后者指 行为人着手实施犯罪因 意思障碍停止犯罪 而未达既遂 ， 其 中 的 “ 意思 障碍” 即 被迫 （ 非 自 动） 。 通常 ， 意思 自 治与意思 障碍总是相对的 ， 行为 人停止犯罪要么 出 自 意思 自 治 ， 要么 出 自 意思 障碍 。 在我 国 ， 理论上往往将预备犯 、 未遂犯的意思 障碍与 中 止犯的 意思 自 治分开论述 ， 没有注意 到两者之间的相对性。 “ 我 国刑 法理论不仅在犯罪未遂论中讨论 ‘ 意志 以外的原 因 ’ ， 而且在犯罪中 止论 中讨论 ‘ 自 动性 ’ ， 但未 能联 系地考虑二者之间 的关 系 。 ” 既然意思障 碍与意思 自 治是相对 ① 张明 棺 ： 《 刑 法学》 ， 法律 出版社 年版 ， 第 页 。 — —
中止犯自动性的目的限缩的，如果能认定中止犯的自动性，就能有效地界定预备犯、未遂犯的意思障碍，进而能够合理区分中止犯与预备犯、未遂犯。②以是否事出有因来看，犯罪停止可以分为两种不同的情形：一是无因停止，即行为人在没有外部因素的介人下停止犯罪；二是有因停止，即行为人在外部因素的介人下停止犯罪。有学者认为，第一种情形也有自动与否之别。“没有任何外部事实影响的情况下，可以根据福兰克公式考虑“自动性”，即行为人在“能达目的而不欲”，因而放弃犯罪的场合，就是中止犯；相反地，行为人在“欲达目的而不能，因而放弃犯罪的场合，就是未遂犯。”③笔者认为，这种观点值得商榷。没有外部因素的介人，表明对行为人而言不存在“意志以外的因素”，此时停止犯罪只能是基于意思。其次，在没有任何外部因素介人的情况下，行为人的“欲达目的”与否以及犯罪“能”与“不能”之判断，是以既有的“能实施犯罪并达到目的”为基础的，否则他就不会决意实施犯罪。也就是说，没有外部因素的影响，行为人的认识只能是“欲达目的且能”，不存在“欲达目的”之“能”与“不能”之判断。既然如此，停止犯罪只能是自动的。“在实行行为中途，并无任何外来原因而自己突然出现了悔悟的念头，停止了其实行行为的场合下，明显是“因自己的意思”所为，作为犯罪的中止是没有问题的。”只有在有因停止犯罪的场合，才需要判断停止犯罪是否是自动的。在犯罪过程中，外部因素介人对行为人停止犯罪的影响有二：一是外部因素使行为人丧失犯罪能力，行为人因没有犯罪能力而停止犯罪；二是外部因素没有使行为人丧失犯罪能力，却影响了他继续犯罪的意愿，使其停止犯罪。因无犯罪能力而停止犯罪，与意愿无关，故第一种情形的停止犯罪缺乏自动性并无异议。第二种情形则相对复杂。由于行为人没有丧失犯罪能力，因而停止犯罪是自已决意的。这里的“自已决意”，既包括非真实意愿的受迫性决意，也包括真实意愿的自愿性决意。如果将“自己决意”视为“自动性”的表现，那么前者由于不是出自真实意愿，故所谓的“自动性”是形式的；后者由于出自真实意愿，故所谓的“自动性”是实质的。只有停止犯罪是基于实质的“自动性”，才能认定为犯罪中止。③通过分析不难发现，在行为人具有犯罪能力而停止犯罪的场合，由于具有形式上的“自动性”，加上中止犯的自动性所要求的真实意愿属于主观心理范畴，并不容易判断，凡此种种导致中止犯自动性的认定往往成为难题。“行为人的意志只能由外部原因发挥作用而得以确定（比如说，行为人听到声音，于是产生惧怕，或者行为人受到其攻击的人的大声斥责）时，在这种情况下，行为人的“放弃，到底是自愿，还是“非自愿呢？我们不可能对此作出绝对的回答。这是一个因具体情形不同而有不同结论的问题。”②考虑到预备行为的社会危害性相对轻微，且中止行为的社会危害性也相对较小，因而预备阶段的中止往往因危害不大不认为是犯罪。因此，所谓的中止犯通常是指犯罪实行阶段的中止犯。若无特别说明，下文的中止犯一般与未遂犯相对应。当然，本文关于中止犯自动性的理论同样适用于预备阶段的中止犯③黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第254页。③【日】野村：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第365页。③正因如此，德国有学者将中止划分为自愿中止和非自愿中止。其中的“非自愿中止”，是指形式上是行为人基于自已的决意中止犯罪，实质上并非出于自已的真实意愿，因而成立犯罪未遂。参见【德】克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第2卷）》，王世洲等译，法律出版社2013年版，第452页以下。【法］卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总则精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第237页。一93-?1994-2015ChinaAcademic Journal ElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
中 止犯 自 动性的 目 的限缩 的 ， 如果能认定中 止犯的 自 动性 ， 就能有效地界定预备犯 、 未遂 犯的 意思 障碍 ， 进而能 够合理区 分 中止犯与预备犯 、 未遂犯。 ② 以 是否事出 有 因来看 ， 犯罪停止可 以 分为两种不 同 的情形 ： 一 是无 因 停止 ， 即 行为人在没有外 部 因 素 的介人下停止犯罪 ； 二是有 因 停止 ， 即行 为人在外部因 素 的介入下停止犯罪 。 有学者认 为 ， 第一 种情形也有 自 动与否之别 。 “ 没有任何外部事实影响 的情况下 ， 可 以 根据 ‘ 福兰克公式 ’ 考虑 ‘ 自 动性 ’ ， 即 行为 人在 ‘ 能达 目 的而不欲 ’ ， 因 而放弃犯罪的 场合 ， 就是 中 止犯 ； 相反地 ， 行为 人 在 ‘ 欲达 目 的而不能 ’ ， 因 而放弃犯罪 的 场合 ， 就是未遂犯 。 ” ③ 笔者认为 ， 这种观点 值得商榷 。 没 有外部因 素 的介人 ， 表明 对行为人而言不存在 “ 意志 以 外的因 素 ” ， 此时停止犯罪只能是基于意思。 其次 ， 在没有任何外部因 素介人的情况下 ， 行为人的 “ 欲达 目 的 ” 与 否以 及犯罪 “ 能” 与 “ 不能 ” 之判断 ， 是 以既有的 “ 能实施犯罪并达到 目 的 ” 为基础 的 ， 否则他就不会决意实施犯罪。 也就是 说 ， 没有外部因 素的影响 ， 行为人 的认识 只能是 “ 欲达 目 的且能 ” ， 不存在 “ 欲达 目 的 ” 之 “ 能 ” 与 “ 不能 ” 之判断。 既然如此 ， 停止犯罪只能是 自 动 的。 “ 在实 行行为 中 途 ， 并无任何外来原因 而 自 己 突 然出 现了 悔悟的念头 ， 停止了 其实行行为 的场合下 ， 明 显是 ‘ 因 自 己 的意思 ’ 所为 ， 作为 犯 罪的 中 止是没有问 题的 。 ” ④ 只 有在有 因 停止犯罪 的场合 ， 才需要判断停止犯罪是否是 自 动 的 。 在犯罪过程中 ， 外部 因 素介 人对行为人停止犯罪的影响有二 ： 一是外部因 素使行为人丧失犯罪能力 ， 行为 人因 没有犯罪能力 而 停止犯罪 ； 二是外部因 素 没有使行为 人丧失犯罪能力 ， 却影 响 了 他继续犯罪 的 意愿 ， 使 其停 止犯 罪。 因 无犯罪能力 而停止犯罪 ， 与意愿无关 ， 故第 一 种情形的停止犯罪缺乏 自 动 性并无异议 。 第二 种情形则相对复杂。 由 于行为人没有丧失犯罪能力 ， 因 而停止犯罪是 自 己 决意的 。 这里 的 “ 自 己 决 意 ， 既包括非真实意愿的受迫性决意 ， 也包括真实意愿 的 自 愿性决意。 如 果将 “ 自 己 决意” 视为 “ 自 动性” 的表现 ， 那么前者由 于不是出 自 真实意愿 ， 故所谓 的 “ 自 动性” 是形式 的 ； 后 者 由 于出 自 真实意愿 ， 故所谓的 “ 自 动性” 是实质的 。 只有停止犯罪是基于实质 的 “ 自 动 性” ， 才能认 定为 犯罪 中止 。 ⑤ 通过分析不难发现 ， 在行为 人具有犯罪 能力 而停止犯罪 的场合 ， 由 于具有形式上 的 “ 自 动性” ， 加上中 止犯 的 自 动性所要求的真实意愿属 于主观心 理范畴 ， 并不容易 判断， 凡此种种导 致中 止犯 自 动性 的认定往往成为难题。 “ 行为人的 意志 只能 由 外部原因 发挥作用而得以 确 定 （ 比 如 说 ， 行为人听到声音 ， 于是产生惧怕 ， 或者行为人受 到其攻击 的人 的大声斥责 ） 时， 在这种情况 下 ， 行为人的 ‘ 放弃 ’ 到底是 自 愿 ， 还是 ‘ 非 自 愿 ’ 呢 ？ 我们不可 能对此作 出 绝对 的 回 答。 这是 一 个因 具体情形不 同而有不 同结论的 问题。 ” ② 考 虑到预备行为 的社会危 害性相 对轻微 ， 且 中止行为 的社会危 害性也相对较小 ， 因 而预备 阶段的 中 止往往 因危 害不大不 认 为是犯罪。 因 此 ， 所谓 的 中止 犯通 常是指犯罪 实行 阶段 的 中止犯 。 若无特别说 明 ， 下文 的 中止犯一 般与未遂犯相对应。 当 然 ， 本文 关于 中 止犯 自 动性的理论 同样适用 于预备 阶段 的 中止犯 。 ③ 黎宏 《 刑法学》 ， 法律 出版社 年版 ， 第 页。 ④ 日 野村稔 ： 《 刑法总论》 ， 全理其、 何力 译 ， 法律 出 版社 年版 ， 第 页。 ⑤ 正 因 如此， 德 国有学者将 中止划分为 自 愿 中止和非 自 愿 中止 。 其 中 的 “ 非 自 愿 中止 ” ， 是指形 式上是行 为人基于 自 己 的 决 意中 止犯罪 ， 实质上并 非出 于 自 己 的 真实意愿 ， 因 而成立犯罪未遂 。 参见 德 克劳斯 罗 克辛 ： 《 德国 刑法 学总论 （ 第 卷 》 ， 王世洲等译 ， 法律出 版社 年版 ， 第 页以 下。 ⑥ 法 卡斯东 斯特法尼 ： 《 法国 刑法总则精义》 ， 罗结珍译 ， 中 国政法大学 出版社 年版 ， 第 页 。 — —
法学家，2014年第5期其实，就“自动”的文本含义而言，乃指“主动；出于意愿”，?其内涵相对模糊、宽泛。对于中止犯的自动性，各国刑法规范基本上采用“自动”、“自愿”等表述，其间的含义在本质上并无差别。如德国刑法第23条、俄罗斯刑法第31条、我国刑法第24条均表述为“自动”，日本刑法第43条表述为“基于自已的意愿”，意大利刑法第56条表述为“自愿”。因此，如何限缩“自动”的文本含义，就成为认定中止犯自动性的关键。本文立足于中止犯的立法目的，拟对中止犯的自动性加以分析和探讨，期待能深化对中止犯自动性的研究。二、中止犯自动性的文义解释及其限缩理论界与实务界通常从文义上对中止犯的自动性进行解释，其共同特征是立足于刑法规定的文本含义，通过概念分析或者逻辑推演进行形式主义解释。不同的是，对于刑法规范的文本含义，有的加以单纯的字面意思宣示，有的给予不同程度的文义限缩。（一）中止犯自动性的文义解释对中止犯的自动性进行文义解释，是指立足于文本含义对其加以单纯的字面意思宣示。在我国，通说认为，“犯罪中止的自动性，是指行为人出于自已的意志而放弃了自认为当时本可继续实施和完成的犯罪。”③俄罗斯学界一般认为，犯罪自动中止必须是行为人自愿停止将犯罪行为进行到底，是行为人在实施犯罪预备行为或开始实施犯罪行为之后，由于行为人自已的意志而终止犯罪。纯粹的文本宣示并没有为中止犯自动性的认定提供标准，因为“基于自己的意愿”本来就是自动的应有含义。无论是否基于真实意愿决意停止犯罪，只要行为人具有犯罪能力，在形式上均具有自动性，根据单纯的文义解释都属于自愿停止犯罪，据此显然不能揭示中止犯自动性的内在含义。“单以文义解释，尚难确定法文的真正意义，盖仅为文义解释易拘泥于法文字句，而误解或曲解法文的意义也。”①（二）中止犯自动性的文义限缩及其不足单纯的文本含义并没有揭示中止犯自动性的实质含义，难以作为界定中止犯与未遂犯的标准和依据，因而对自动的文本含义加以适当限缩在所必然。理论上，对中止犯自动性的文本含义通常是进行形式主义限缩。主要观点如下：1.消极的文义限缩。又称主观说，即以刑法规范的文本含义为基础，以存在外部障碍为例外，从反面限缩什么是“自动”。如有学者认为，“认识到存在外部障碍而中止犯罪时，并不构成“基①夏征农主编：《辞海》，上海辞书出版社1990年版，第2129页。③根据我国刑法规定，犯罪中止包括自动停止犯罪的犯罪中止与自动有效防止犯罪结果发生的犯罪中止。两者在成立条件上有差异，其自动性的含义亦有不同。前者不要求防止犯罪结果的发生，后者要求防止犯罪结果的发生，这表明前者侧重中止的自动性，后者侧重停止犯罪所达到的客观效果。对前者而言，自动停止犯罪若没有防止犯罪结果的发生，成立既遂；对后者来说，若停止犯罪是被迫的，只要行为人主动防止了犯罪结果的发生，依然成立犯罪中止。本文的研究限于前者的自动性。高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第157页。参见【俄］伊诺加莫娃-海格主编：《俄罗斯联邦刑法（总论）》，黄芳、刘阳、冯坤译，中国人民大学出版社2010年版，第120页。①杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第134页。一94—?1994-2015ChinaAcademic Journal ElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
法学家 年第 期 其实 ， 就 “ 自 动 ” 的文本含义而言 ， 乃指 “ 主动 ； 出 于意愿 ” ， ⑦ 其 内 涵相对模糊、 宽 泛。 对 于 中止犯的 自 动性 ， 各国 刑法规范基本上采用 “ 自 动 ” 、 “ 自 愿 ” 等表述， 其 间 的 含义在本 质上并 无差别 。 如德 国刑法第 条、 俄罗斯刑 法第 条、 我国刑法第 条均表述为 “ 自 动 ” ， 日 本刑法 第 条表述为 基于 自 己 的意愿” ， 意大利刑法第 条表述为 “ 自 愿” 。 因 此 ， 如何 限缩 “ 自 动 ” 的文本含义 ， 就成为认定 中止犯 自 动性 的关键。 本文立足于 中止犯 的立法 目 的 ， 拟对 中 止犯 的 自 动 性⑧加 以 分析和探讨， 期待能深化对 中 止犯 自 动性的研究 。 二 、 中 止犯 自 动 性 的文义解释及其限 缩 理论界与实务界通常从文义上对中 止犯 的 自 动性进行解释 ， 其共 同特征是立足于刑法规定 的 文 本含义 ， 通过概念分析或者逻辑推演进行形式主义解释。 不 同 的是 ， 对 于刑法规范 的文本含义 ， 有 的加 以单纯的字面意思宣示 ， 有的给予不同程度 的文义限缩 。 一 ） 中止犯 自 动 性的文 义解释 对 中止犯的 自 动性进行文义解 释 ， 是指立足于文本含义对其加 以 单纯 的字 面意 思宣示 。 在我 国 ， 通说认为 ， “ 犯罪中 止的 自 动性 ， 是指行为人 出 于 自 己 的意 志而放弃 了 自 认为 当时本可继续实 施 和完成 的 犯罪 。 ” 俄罗斯学界一 般认为 ， 犯罪 自 动 中 止必须是行为人 自 愿停止将犯罪行为进行到 底 ， 是行为人在实施犯罪预备行为或开始实施犯罪行为之后 ， 由 于行为人 自 己 的意志而终止犯罪。 ⑩ 纯粹 的文本宣示并没有为 中 止犯 自 动性的认定提供标准， 因 为 “ 基于 自 己 的 意愿” 本来就是 自 动 的 应有含义 。 无论是否 基于真实意愿决意停止犯罪 ， 只要行为人具有犯罪能力 在形式上均具有 自 动 性 ， 根据单纯的文义解释都属 于 自 愿停止犯罪 ， 据此显然 不能揭示 中 止犯 自 动性 的 内 在含义。 “ 单 以 文义解释 ， 尚难确 定法文的真正意义 ， 盖仅为文义解释易拘泥于法文字句 ， 而误解或 曲解法文的 意义也。 ” 二 ） 中 止犯自 动性的文 义 限縮及其不足 单纯的文本含义并没有揭示中 止犯 自 动性的 实质含义， 难以 作为界定 中止犯与 未遂犯的标准和 依据 ， 因 而对 自 动 的文本含义加以适 当 限缩在所必然。 理论上， 对中 止犯 自 动性 的文本含义通常是 进行形式主义限缩 。 主要观点 如下 ： 消极的文义限缩 。 又称主观说 ， 即以 刑法规范 的文本含 义为基础 ， 以 存在外部障碍为例外 ， 从反面限缩什么是 “ 自 动 ” 。 如 有学者认为 ， “ 认识到 存在外部障 碍而中 止犯罪 时， 并不构成 ‘ 基 ⑦ 夏征农主编 ： 《 辞海》 ， 上海辞书 出 版社 年版 ， 第 页 。 ⑧ 根据我国 刑法规定 ， 犯罪 中止包括 自 动停止犯罪 的犯罪 中止与 自 动有效 防止 犯罪结果 发生的 犯 罪中 止 。 两者在 成立条件 上 有差异 ， 其 自 动性的 含义亦有不 同 。 前者不要求防止犯罪结果 的发生 ， 后者要求 防止犯罪结果的发生 ， 这表明前者侧 重中 止的 自 动 性， 后 者侧重停止犯罪所达到 的 客观效果。 对前者而言 ， 自 动停 止犯罪若没有 防止犯 罪结果 的发生 ， 成立既遂 ； 对后者来说， 若停 止犯罪是被迫 的 ， 只要行为人主动 防止 了犯罪结果 的发生 ， 依然成立犯罪 中止 。 本文 的研究 限于前者 的 自 动性 。 ⑨ 高铭暄 、 马 克 昌 主编 ： 《 刑法学》 ， 北京大学 出 版社 、 高 等教育出 版社 年 版 ， 第 页 。 ⑩ 参见 俄 伊诺加莫娃 海格 主 编 ： 《 俄 罗 斯联邦刑 法 （ 总 论 》 ， 黄芳、 刘 阳 、 冯坤译， 中 国 人民大 学出 版社 年版， 第 页 。 杨仁寿 ： 《 法学方法论》 ， 中 国 政法大学出 版社 年版 ， 第 页 。 — —
中止犯自动性的目的限缩于自已的意思。反之，虽然在客观上存在外部障碍，但行为人在主观上没有认识到，相信不存在外部障碍但中止了犯罪时，可以构成“基于自已的意思。”有学者指出，所谓基于自已意思的中止，“并非受外部障碍的影响而产生的结果，而是完全基于自发的意思中止了犯罪。”③在具体判断时，消极的限缩解释的经典模式为弗兰克公式。““能而不欲”时肯定任意性，“欲而不能”时否定任意性，即根据弗兰克公式加以判断。”2.积极的文义限缩。亦称限制主观说，主张对刑法规范的文本含义加以直接限制来判断中止犯的自动性。如有学者认为，“基于广义上的后悔而中止犯罪时构成“基于自己意思的中止，广义上的后包括：悔悟、衡愧、考愿到受害人将遭受不幸、同情、犯罪的重大危害结果引发的愁惧感等。”该观点将“出于自己的意愿”限制在所谓的广义上的后悔的心理动机上。3.抽象的文义限缩。即通过中止动机、态度变化、对合法性的回归或者行为人的主观价值生活（利益）等抽象地判断是否存在中止的自动性。其代表性观点是德国学者罗克辛提出的犯罪人理性说。罗克辛将“出于自已的意愿”归结为犯罪人的非理性使然。在他看来，所谓犯罪人理性，是“一种不知悔改的、冷静地权衡具体构成行为计划所具有的风险与机会的违法者的理性。一个人发现自已被察觉了，并且这时中止的，就是在这种“理性的”意义上行为，在这里，虽然是从个别的构成行为计划中出发的，但是，这种应当用来安置中止的标准，还是应当一般地在其基础上加以确定。”@根据犯罪人理性说，如果犯罪人非理性地决意停止犯罪，表明他无须权衡继续犯罪所具有的风险与机会，因而是“出于自已的意愿”停止犯罪；如果犯罪人理性地决意停止犯罪，表明他充分权衡了继续犯罪所具有的风险与机会，因而其意志受到抑制而非自动停止犯罪。抽象的文义限缩不像积极的文义限缩那样通过某种标准直接限缩“自动”的文本含义，而是综合诸多因素予以整体权衡提炼出诸如“犯罪人理性”等抽象标准，来限缩“自动”的文本含义。消极的文义解释容易理解且操作起来简明。然而，在笔者看来，弗兰克公式至少存在以下不足：首先，所谓的“能”与“不能”，既包含主观认识上的，也包括客观事实上的，究竞指哪种不得而知；其次，所谓“能”或“不能”，容易让人理解成与犯罪能力相攸关，进而导致将行为人有无犯罪能力与是否具备中止的自动性混为一谈，这是不可取的。再次，在某些情形下，当行为人来不及或者尚未进行能与不能的判断时，弗兰克公式难以发挥作用。“在行为人没有针对是否可能作出判断就中断行为的情况中，也很难依据此公式判断是否具有自动性。”积极的文义限缩在一定程度上限制了纯粹的文本释义，但其缺陷也是显然的：首先，所谓的“广义上的后悔”是个极具抽象性与模糊性的评估性用语，难以胜任中止的自动性的判断依据。其次，“广义上的后悔”的内容并不明确。论者只是通过扩展后悔的含义将断愧、同情、遭受不幸等包容在内，这本来就是不合理的；而且，“广义上的后悔”究竞包含哪些内容，人们无从知晓。可见，“广义上的后悔”在内容上具有随意性，并不明确。再次，将因恐惧停止犯罪等认定为“广义?【日】小野清一郎：《新订刑法讲义总论》，有斐2001年版，第186页。?【日】藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂1975年版，第262-263页。【日】平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第334页。【日】佐伯千仞：《四订刑法讲义（总论）》，有斐阁1981年版，第322页。@同注5，第451页。①【韩］金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论（第十一版）》，郑军男译，武汉大学出版社2008年版，第517页。一95一?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
中止犯 自 动性 的 目 的 限缩 于 自 己 的意思 ’ 。 反之 ， 虽然在客观上存在外部 障碍 ， 但行为 人在 主观 上没有认识到 ， 相信不存在 外部障碍但中 止了 犯罪时 ， 可以 构成 ‘ 基于 自 己 的意思 ’ 。 ” 有学者指 出 ， 所谓基于 自 己 意思的 中 止 ， “ 并非受外部障碍的影响而产生的 结果 ， 而是完全基于 自 发的 意思 中止了 犯罪。 ” 在具体判断 时 ， 消极的 限缩解释的经典模式为弗兰克公式。 “ ‘ 能而不欲 ’ 时肯定任意性 ， ‘ 欲而不能 ’ 时否定 任意性 ， 即 根据弗兰克公式加 以判 断。 ” ⑩ 积极的文义 限缩。 亦称限制 主观说 ， 主张对刑法规范的文本含义加 以直接限制来判断中 止犯 的 自 动性。 如有学者认为 ， “ 基于广义上的后悔而中 止犯罪时构成 ‘ 基于 自 己 意思 的 中 止 ’ ， 广义上 的后悔包括 ： 悔悟 、 惭愧 、 考虑到受害 人将遭受不幸 、 同 情 、 犯罪 的重大危 害结果 引 发 的 恐惧感 等。 ” 该观点将 “ 出 于 自 己 的 意愿” 限制 在所谓的广义上的后悔的心 理动 机上 。 抽象的文义限缩。 即 通过中 止动机 、 态度变化 、 对合法性的 回归 或者行为人的主观价值生活 利 益） 等抽象地判断是否存在 中止的 自 动性。 其代表性观点 是德 国学者罗 克辛提 出 的犯罪人理性 说。 罗 克辛将 “ 出 于 自 己 的 意愿 ” 归 结为 犯罪人 的非理性使然 。 在他看来 ， 所谓犯罪人 理性 ， 是 “ 一 种不知悔改的 、 冷静地权衡具体构成行 为计划所具有 的 风险与 机会的 违法者的 理性。 一 个人发 现 自 己 被察觉了 并且这时 中 止的 ， 就是在这种 ‘ 理性 的 ’ 意义上行为 ， 在这里 ， 虽然是从个别 的 构成行为计划 中 出发的 ， 但是 ， 这种应当 用来安置中 止的标准 ， 还是应 当 一般地在其基础上加 以 确 定。 ” 根据犯罪人理性说 ， 如果犯罪人非理性地决意停止犯罪 ， 表明 他无须权衡继续犯罪所具有的 风险与机会 ， 因 而是 “ 出 于 自 己 的意愿” 停止犯罪 ； 如果犯罪人理性地决意停止犯罪， 表明 他充分 权衡 了 继续犯罪所具有 的 风险与机会 ， 因 而其意志受到抑制 而非 自 动停 止犯罪。 抽象的文义限缩不 像积极 的文义限缩那样通过某种标准直接限缩 “ 自 动 ” 的文本含义 ， 而是综合诸多因素 予 以整体权 衡提炼 出诸如 “ 犯罪人理性” 等抽象标准 ， 来 限缩 “ 自 动 ” 的文本含义。 消 极的文义解释容易 理解 且操作起来简 明 。 然而 ， 在笔者 看来 ， 弗兰 克公式至少存 在以 下不 足 ： 首先 ， 所谓的 “ 能 ” 与 “ 不能 ” ， 既包含主观认识上 的 ， 也包括客观事实上 的 ， 究竟指哪 种不 得而知 ； 其次 ， 所谓 “ 能 ” 或 “ 不能 ” ， 容易让人理解成与犯罪能力相攸关 ， 进 而导致将行为 人有 无犯罪能力 与是否具备 中 止的 自 动性混为 一 谈 ， 这是不可取的 。 再次 ， 在某些情形下 ， 当行为 人来 不及或者尚 未进行能与不能的判断时 ， 弗 兰克公式难 以 发挥作用 。 “ 在行为 人没有针对是 否可能作 出判断就中 断行为 的情况 中 ’ 也很难依据此公式判断是否具有 自 动性。 ” 积极的文义 限缩在一定程度上 限制 了 纯粹 的文本释义 ， 但其缺 陷也是显然 的 ： 首先 ， 所谓的 “ 广 义上 的后悔” 是个极具抽象性与 模糊性的 评估性用语 ， 难 以 胜任 中止 的 自 动性的判 断依据 。 其 次 ， “ 广义上的后悔” 的内 容并不明 确 。 论者只 是通过扩展后悔的 含义将惭愧 、 同情 、 遭受不幸等 包容在 内 ， 这本来就是不合理的 ； 而且 ， “ 广义上 的后悔” 究竟包含哪 些 内容 ， 人们无从 知晓 。 可 见 ， “ 广 义上 的后 悔” 在内 容上具有随意性 ， 并不明 确。 再次 ， 将 因恐惧停止犯罪等认定为 “ 广义 日 小野清 一 郎 ： 《 新订刑法讲义总论》 ， 有斐阁 年版 ， 第 页 。 日 藤 木英雄 ： 《 刑 法讲义总论》 ， 弘文堂 年版 ， 第 页。 日 平 野龙 一 ： 《 刑法总论 》 ， 有斐阁 年版 ， 第 页。 日 佐 伯 千初 ： 《 四订刑法讲义 （ 总论） 》 ， 有斐 阁 年 版， 第 力 页。 ⑩ 同 注⑤ ， 第 页 。 韩 金 日 秀、 徐辅鹤 ： 《 韩 国刑法总 论 （ 第十一 版 》 ， 郑军男 译 ， 武汉大学出 版社 年版 ， 第 口 页 。 — —
法学家，2014年第5期上的后悔”，可肯定其具备中止的自动性，也值得商。有时，恐惧心理会对行为人的犯罪意愿产生抑制力，从而迫使其停止犯罪，但这并非基于意思自治停止犯罪。犯罪人理性说对判断某些案例有一定道理。但是，该观点并非没有问题。有学者就指出，犯罪者的理性这一概念缺乏严密性，其中心理念具有恣意性，且这一标准对于实行终了的未遂的中止不起作用。笔者认为，犯罪人理性说的主要缺陷在于：首先，“理性”属于评估性用语，具有模糊性、概括性，难以担当判断中止犯自动性的判断标准；其次，是否“理性”对于不同的犯罪人而言并不相同，因为不同的人具有不同的知识、阅历以及经验等，因而在犯罪过程中自然体现不同的“理性”。这使得犯罪人“理性”具有随意性与可变性，难以操作；最后，在某些情形下，行为人若来不及或者尚未进行冷静地权衡就停止犯罪，所谓的“犯罪人理性”就无从判断。除了上述观点外，还存在所谓的折中说，即综合不同观点理解中止犯的自动性。如有学者认为，在具体探讨外部刺激对于行为人动机的影响时，认为该外部刺激是足以强制其中止的物理障碍，或者由外部刺激产生的生理障碍导致了中止时，属于障碍未遂；否则，行为人在规范意识可以发挥作用的心理状态驱动下实施了中止行为，则可以对违法减少做主观性归责，认定为中止未遂。但折中说在吸收不同学说优点的同时，也不可避免地存留其所具有的缺陷，故而并非完美无缺。正如有学者指出，“折中说具有作为判断基准的“社会一般人的经验”、“一般社会通念”等概念不明确，且可能根据判断者的主观意识判断不同的问题点。”②由于各有利弊，上述观点均有学者赞同，但任何一种观点均未获得压倒性支持。例如，日本学者主张客观说的相对多些，但其他观点如主观说亦不乏支持者。在韩国，理论界多数说为折中说，但其他观点亦有学者主张。在我国，虽然通说是纯粹的文义解释，但也有学者赞同消极的文义限缩或折中说。与理论界一样，实务界对于采取何种标准认定中止的自动性也颇具争议。“关于任意性的判例也表现出极不一致的现象，有的判例采取主观说、有的采取客观说、有的采取折中说，虽然没有判例明确采取限定主观说，但审判实践上比较重视中止动机的伦理性，特别是就认定成立中止犯的判例而言，大多将中止动机的伦理性作为其根据，故说某些判例采取了限定主观说，或许也不过分。”③在韩国，实务界的观点也不一致，只是主张折中说的相对处于多数。中止犯自动性认定标准的多元化，“虽然在某种程度上体现了司法对形式合理性的追求，但它最终还是不能对疑难案件的判决提供方法论指导”，这无形中会损害刑法适用的统一与威严，削弱诸观点的说服力。因此，对中止犯的自动性寻求更为合理的解释，为司法实践界定未遂犯与中止犯提供相对明确、一致的标准，无疑具有重要的现实意义。参见陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第475-476页。参见【日】井田良：《刑法总论的理论构造》，成文堂2005年版，第290页。?同注@，第516页。②参见【日】大嫁仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2002年版，第220页。②参见【韩］李在样：《韩国刑法总论》，【韩】韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第333页。②张明楷：《未遂犯论》，中国法律出版社、日本国成文堂1997年版，第376-377页。②参见注③，第333页。桑本谦：《法律解释的困境》，《法学研究》2004年第5期，第5页。一96?1994-2015ChinaAcademic Journal ElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
法学家 年第 期 上的后悔 ” ， 可肯定其具备 中止的 自 动性 ， 也值得商榷 。 有 时 ， 恐惧心理会对行 为人 的 犯罪意愿产 生抑制力 ， 从而迫使其停止犯罪 ’ 但这并非基于意思 自 治停止犯罪。 犯罪人理性说对判 断某些案例有一 定道理 。 但是 ， 该观点 并非没有问 题。 有 学者就指 出 ， 犯 罪者 的理性这 一概念缺乏严密性 ， 其 中 心理念具有恣意性 ， 且这一 标准对于 实行终了 的未遂 的 中 止不起作 用。 笔者认为 ， 犯罪人理性说的 主要缺陷 在于 ： 首先 ， “ 理性 ” 属 于评估性 用语 ， 具 有模糊性、 概 括性 ， 难 以 担 当判断 中 止 犯 自 动性 的判 断标 准 ； 其 次 ， 是否 “ 理性 ” 对于不 同 的 犯罪人 而言并 不相 同 ， 因 为不 同 的 人具有不 同 的知 识 、 阅 历 以 及经验等 ， 因 而在犯 罪过程 中 自 然 体现不同 的 “ 理性 ” 。 这使得犯罪人 “ 理性 ” 具有 随意性与 可变性 ， 难以 操作 ； 最后 ， 在某些情 形下 ， 行 为人若来不及 或者 尚 未进 行 冷静地 权衡 就 停止 犯 罪 ， 所 谓 的 “ 犯 罪 人理 性 ” 就无从 判 断。 除了 上述观点外 ， 还存在所谓 的 折 中 说 ， 即 综合 不 同观点 理解 中 止犯 的 自 动性 。 如 有学者认 为 ， 在具体探讨外部刺激对 于行 为人动机的 影响 时 ， 认 为该外部刺激是 足以 强 制其 中 止的 物理障 碍 ， 或者 由外部刺激产生的生理障碍导致 了 中 止时 ， 属 于 障碍未遂 ； 否则 ， 行为人在规范意识可 以 发挥作用 的心理状态驱动下实施 了 中 止行为 ， 则 可 以对违法减少做主观性归 责 ， 认定为 中 止未遂。 ⑩ 但折中说在吸收不同 学说优点 的 同时 ， 也不可避免地存留 其所具有 的 缺陷 ， 故而并非完 美无 缺。 正 如有学者指出 ， “ 折 中说具有作为判 断基准的 ‘ 社会一般人的 经验 ’ 、 ‘ 一 般社会通念 ’ 等概念不明 确 ， 且可能根据判断者的 主观意识判断不同 的问 题点。 ” 由于各有利弊 ， 上述观点 均有学者赞同 ， 但任何一种观点 均 未获得压倒性支持。 例如 ， 日 本学 者主张客观说的相对多些 ， 但其他观点 如 主观说亦不乏支持者。 在韩 国 ， 理论界多数说为 折中 说， 但其他观点亦有学者主张。 在我国 ， 虽然通说是纯粹的文义解释 ， 但也有学者赞 同消 极的 文义限 缩或折 中说 。 与理论界一 样 ， 实务界对于采取何种标 准认定 中 止的 自 动 性也颇具争议 。 “ 关于任意 性 的判例也表现出 极不一 致的 现象 ， 有 的判例采取主观说 、 有的 采取客观说、 有 的采取折中 说 ， 虽 然没有判例 明 确采取限定主观说 ， 但审 判实践上 比较重视 中止动 机的 伦理性 ， 特别是就认定成立 中 止犯的判例而言 ， 大多将中 止动机的 伦理性作为 其根据 ， 故说某些判 例采取了 限定主观说 ， 或许也 不过分。 ” 在韩 国 ， 实务界的 观点也不一 致 ， 只是主张折 中说 的相对处 于多 数。 中 止犯 自 动性认 定标准的多元化 ， “ 虽然在某种程度上体现了 司 法对 形式合理性的追求 ， 但它最终还是不能对疑难 案件的判决提供方法论指导” 这无形 中会损害刑法适用的统一 与威严 ， 削 弱诸观点的说服力 。 因 此 ， 对中 止犯的 自 动性寻求更为合理的解释 ， 为 司 法实践界定未遂犯与 中 止犯提供相对 明 确 、 一 致 的标准 ， 无疑具有重要的现实意义。 参见陈家林： 《 外 国刑法通 论》 ， 中 国 人民公 安大学 出 版社 年版 ， 第 页 。 参见 日 井 田 良 ： 《 刑法 总论 的理论构造》 ， 成文堂 年版， 第 页 。 同 注 ， 第 页。 参见 日 大塚仁 ： 《刑法概说 （ 总论 》 ， 冯军译 ， 中 国人 民 大学 出版社 年版 ， 第 页。 参见 韩 李在祥 ： 《 韩 国刑法总论》 ， 韩 韩相敦译 ， 中 国人 民 大学 出 版社 年版 ， 第 页。 张 明 楷 ： 《 未遂犯论》 ， 中 国 法律出 版社 、 日 本国成文 堂 年版 ， 第 页 。 参见注 ， 第 页。 桑本谦： 《法律解释的 困境 》 ， 《 法学研究》 年第 期 ， 第 页 。 — —