共同犯罪的认定方法张明楷*内容提要：我国认定共同犯靠的传统方法，存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点，这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采取相反的方法：其一，共同犯罪的特殊性仅在于不法层面，应当以不法为重心认定共同犯罪；至于其中的责任判断，则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二，正犯是构成要件实现过程中的核心人物，应当以正犯为中心认定共犯：当正犯造成了法益侵害结果（包括危险）时，只要参与人的行为对该结果做出了贡献，就属于不法层面的共犯。其三，只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时，才承担既遂犯的刑事责任，故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答“共同犯靠犯的是什么罪”之类的问题。在刑法理论与司法实践中，可以淡化“共同犯罪”概念。关键词：共同犯罪认定方法不法正犯因果性一、传统认定方法的缺陷按照我国传统刑法理论，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位”：第二，““构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。”（1）显然，认定共同犯罪的传统方法是，不区分共同犯罪的不同形态，统一确定共同犯罪的成立条件；符合共同犯罪成立条件的，即认定为共同犯罪；共同犯罪中的参与人便是共犯人。（2）*清华大学法学院教投。（1）高铭暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第163页以下。（2）如所周知“共犯”一词具有不同含义，有时指广义的共犯，有时指狭义的共犯：有时侧重于行为，有时侧重于行为人。“共犯”一词在本文中也具有不同含义，相信读者容易识别。此外，如后所述，虽然笔者主张淡化“共同犯罪”概念，但由于本文针对的是传统观点，故不得不使用这一概念。·3·?1994-2015ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
书 共同犯罪的认定方法 张 明 楷 * 内容提要: 我国认定共同犯罪的传统方法，存在不区分不法与责任、不区分正犯与 狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点，这种认 定方法导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采取相反的方法: 其一，共 同犯罪的特殊性仅在于不法层面，应当以不法为重心认定共同犯罪; 至于其中的责 任判断，则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二，正犯是构成要件实现过程中 的核心人物，应当以正犯为中心认定共犯; 当正犯造成了法益侵害结果 ( 包 括 危 险) 时，只要参与人的行为对该结果做出了贡献，就属于不法层面的共犯。其三， 只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时，才承担既遂犯的刑事责任，故 共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答 “共同犯罪犯的是 什么罪” 之类的问题。在刑法理论与司法实践中，可以淡化 “共同犯罪” 概念。 关键词: 共同犯罪 认定方法 不法 正犯 因果性 一、传统认定方法的缺陷 按照我国传统刑法理论，成立共同犯罪必须具备三个条件: 第一， “共同犯罪的主体， 必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或者单位”; 第二， “构成共同 犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”， “各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否 则不可能构成共同犯罪”; 第三， “构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。”〔1 〕 显然，认定共同犯罪的传统方法是，不区分共同犯罪的不同形态，统一确定共同犯罪的成立 条件; 符合共同犯罪成立条件的，即认定为共同犯罪; 共同犯罪中的参与人便是共犯人。〔2 〕 ·3· * 〔1 〕 〔2 〕 清华大学法学院教授。 高铭暄、马克昌主编: 《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社 2011 年版，第 163 页以下。 如所周知， “共犯” 一词具有不同含义，有时指广义的共犯，有时指狭义的共犯; 有时侧重于行为，有时 侧 重于行为人。 “共犯” 一词在本文中也具有不同含义，相信读者容易识别。此外，如后所述，虽然笔者主 张 淡化 “共同犯罪” 概念，但由于本文针对的是传统观点，故不得不使用这一概念
法学研究2014年第3期这种方法有三个基本特点：一是不区分不法与责任，混合认定共同犯罪是否成立。在上述三个条件中，第一个基本上是责任条件，第二个是违法条件，第三个又是责任条件。（3）二是不区分正犯与狭义的共犯，整体认定共同犯罪是否成立。上述三个条件讨论的是二人以上是否成立共同犯罪，而不是在确定正犯后，讨论哪些人成立狭义的共犯（教唆犯与帮助犯）。三是仅判断共犯人是否实施了共同的犯罪行为，而不分别考察共犯人的行为与结果之间是否具有因果性，（4）抽象认定共同犯罪是否成立。（一）混合认定共同犯罪的缺陷混合认定共同犯罪，表现为同时在不法与责任层面认定共同犯罪，而且先判断责任，再判断不法。这种认定方法存在明显缺陷。1.不利于处理没有责任的人参与共同犯罪的案件例1：15周岁的甲入户盗窃时，请17周岁的乙为其望风。在乙的帮助下，甲顺利窃取了丙的2万元现金。按照通说，由于甲没有达到责任年龄，故甲与乙不成立共同犯罪，对乙不能以共犯论处。但是，这种结论不能被人接受。既然乙为16周岁的盗窃犯望风应以盗窃罪论处，那么，当其为15周岁的人望风时，也应以盗窃罪论处。或许有人认为，对乙的行为可以直接以单个人犯盗窃罪论处。然而，其一，对乙不可能以直接正犯论处，因为乙没有直接实施将丙占有的财物转移给自已或第三者占有的实行行为，其望风行为根本不符合盗窃罪直接正犯的条件。其二，对乙也不可能以间接正犯论处，因为只有作为幕后人控制或者支配了构成要件实现的人，才是间接正犯。（5）乙应邀为甲望风的行为，不可能成立间接正犯。由此可见，传统方法不利于共犯的认定。当直接实施构成要件行为的人缺乏责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等其他责任要素时，也存在完全相同的问题。2：不利于处理他人参与本犯的不可罚的事后行为的案件例2：本犯甲盗窃大型赃物后，需要特殊工具分割赃物以便窝藏：乙知道真相却将特殊工具提供给甲，甲使用该工具顺利分割、窝藏了赃物。乙的行为是否成立赃物犯罪？按照传统观点，本犯不能成为赃物犯罪的主体，于是，乙与甲不构成共同犯罪。乙的行为也不是赃物犯罪的实行行为，故不成立赃物犯罪。但是，这种结论难以被人接受（参见本文第二部分）。不难看出，传统的认定方法之所以难以处理上述案件，一个重要原因是没有将犯罪的实体区分为不法与责任，没有认识到共同犯罪是一种不法形态，从而导致责任判断在前。然而，责任是对不法的非难可能性，不是一种单纯的心理状态，也不是一种单纯的行为意志或者行动计划。只有确定了不法之后，才能判断有无责任，而不能相反。（二）整体认定共同犯罪的缺陷整体认定共同犯罪，表现为将二人以上的行为作为整体，进而判断该整体是否成立共（3）根据行为无价值论的观点，第三个条件是主观违法要素。（4）诚然，通说也认为，共同犯罪行为与危害结果之间具有因果性。但是，通说强调的是共同犯罪行为作为有机整体与危害结果之间具有因果性（参见前引（1），高铭暄等主编书，第164页）。而且，通说是在认定结局的意义上说明因果关系的，亦即，只要二人以上具有共同行为与共同故意，全部参与人的行为就与危害结果具有因果关系。(5)VglC.Roxin，StrafrechtAllgenmeinerTeil，BandII，C.H.Beck2003，S.22f[日］西田典之《刑法总论》，弘文堂2010年版，第328页。:4:?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
这种方法有三个基本特点: 一是不区分不法与责任，混合认定共同犯罪是否成立。在上述 三个条件中，第一个基本上是责任条件，第二个是违法条件，第三个又是责任条件。〔3 〕 二 是不区分正犯与狭义的共犯，整体认定共同犯罪是否成立。上述三个条件讨论的是二人以 上是否成立共同犯罪，而不是在确定正犯后，讨论哪些人成立狭义的共犯 ( 教唆犯与帮助 犯) 。三是仅判断共犯人是否实施了共同的犯罪行为，而不分别考察共犯人的行为与结果之 间是否具有因果性，〔4 〕 抽象认定共同犯罪是否成立。 ( 一) 混合认定共同犯罪的缺陷 混合认定共同犯罪，表现为同时在不法与责任层面认定共同犯罪，而且先判断责任， 再判断不法。这种认定方法存在明显缺陷。 1． 不利于处理没有责任的人参与共同犯罪的案件 例 1: 15 周岁的甲入户盗窃时，请 17 周岁的乙为其望风。在乙的帮助下，甲顺利窃取 了丙的 2 万元现金。按照通说，由于甲没有达到责任年龄，故甲与乙不成立共同犯罪，对乙 不能以共犯论处。但是，这种结论不能被人接受。既然乙为 16 周岁的盗窃犯望风应以盗窃 罪论处，那么，当其为 15 周岁的人望风时，也应以盗窃罪论处。或许有人认为，对乙的行 为可以直接以单个人犯盗窃罪论处。然而，其一，对乙不可能以直接正犯论处，因为乙没 有直接实施将丙占有的财物转移给自己或第三者占有的实行行为，其望风行为根本不符合 盗窃罪直接正犯的条件。其二，对乙也不可能以间接正犯论处，因为只有作为幕后人控制 或者支配了构成要件实现的人，才是间接正犯。〔5 〕 乙应邀为甲望风的行为，不可能成立间 接正犯。由此可见，传统方法不利于共犯的认定。当直接实施构成要件行为的人缺乏责任 能力、违法性认识的可能性、期待可能性等其他责任要素时，也存在完全相同的问题。 2． 不利于处理他人参与本犯的不可罚的事后行为的案件 例 2: 本犯甲盗窃大型赃物后，需要特殊工具分割赃物以便窝藏; 乙知道真相却将特殊 工具提供给甲，甲使用该工具顺利分割、窝藏了赃物。乙的行为是否成立赃物犯罪? 按照 传统观点，本犯不能成为赃物犯罪的主体，于是，乙与甲不构成共同犯罪。乙的行为也不 是赃物犯罪的实行行为，故不成立赃物犯罪。但是，这种结论难以被人接受 ( 参见本文第 二部分) 。 不难看出，传统的认定方法之所以难以处理上述案件，一个重要原因是没有将犯罪的 实体区分为不法与责任，没有认识到共同犯罪是一种不法形态，从而导致责任判断在前。 然而，责任是对不法的非难可能性，不是一种单纯的心理状态，也不是一种单纯的行为意 志或者行动计划。只有确定了不法之后，才能判断有无责任，而不能相反。 ( 二) 整体认定共同犯罪的缺陷 整体认定共同犯罪，表现为将二人以上的行为作为整体，进而判断该整体是否成立共 ·4· 法学研究 2014 年第 3 期 〔3 〕 〔4 〕 〔5 〕 根据行为无价值论的观点，第三个条件是主观违法要素。 诚然，通说也认为，共同犯罪行为与危害结果之间具有因果性。但是，通说强调的是共同犯罪行为作为有机 整体与危害结果之间具有因果性 ( 参见前引 〔1〕，高铭暄等主编书，第 164 页) 。而且，通说是在认定结局 的意义上说明因果关系的，亦即，只要二人以上具有共同行为与共同故意，全部参与人的行为就与危害结果 具有因果关系。 Vgl． C． Ｒoxin，Strafrecht Allgenmeiner Teil，Band II，C． H． Beck 2003，S． 22f; ［日］ 西田典之: 《刑法总论》，弘 文堂 2010 年版，第 328 页
共同犯罪的认定方法同犯罪，并且同时确定共同犯罪的性质；得出成立共同犯罪的结论之后，对各共犯人按照该犯罪定罪，接着再考虑共犯人在共同犯罪中所起的作用，并依此量刑。这种认定方法存在诸多问题。1.难以判断“共同的”犯罪行为在部分共同正犯案件中（如参与人均手持凶器对被害人实施伤害行为），一般容易认定参与人存在共同的犯罪行为。但是，在共犯人以教唆、帮助的方式参与犯罪时，则难以判断是否存在共同的犯罪行为，因为“共同”包含了“相同”的意思。而犯罪的认定是一个从事实认定到规范评价的过程，如若在事实认定阶段就否定了共同行为，则无论如何也不能认定为共犯。正犯行为是符合分则规定的基本构成要件的行为，而教唆行为、帮助行为则不是。尤其是帮助行为，因为缺乏定型性而与正犯行为存在明显区别；看似日常生活行为，也可能成立帮助行为。所以，很难认定帮助行为与正犯行为是相同的行为。例3：甲坐上乙驾驶的出租车后，发现前方丙女手上提着包，就让乙靠近丙行驶。乙知道甲的用意，依然靠近丙行驶。甲夺得丙的提包后，让乙加速，乙立即提速并将甲送往目的地。在本案中，难以认为乙与甲有“共同的犯罪行为”。因为在离开甲的行为孤立地判断乙的行为时，根本不能得出乙实施了“犯罪行为”的结论，甚至可能认为乙实施的是正当业务行为。其实，传统的认定方法是一种循环论证：在肯定了乙是共犯的情况下，才说乙的行为是犯罪行为。可是，基于什么理由肯定乙是共犯？又不得不说乙实施了犯罪行为。2.难以认定“共同的”故意例4：甲向乙提议“收拾丙”，乙同意并与甲共同对丙实施暴力，致丙死亡。事后查明，甲有杀人故意，乙仅有伤害故意，二者的故意内容并不相同。通说指出“如果实施犯罪时故意的内容不同，就背离了共同犯罪故意的本意，因而也不能构成共同犯罪。例如一人基于伤害的故意，另一人是基于杀人的故意，即使先后或同时对同一对象实施的，也不能视为共同犯罪，只能按照各自的罪过和行为分别处理。”（6）可是，倘若不将本案认定为共同犯罪，又不能查明是谁的行为直接造成了被害人死亡时，就只能认定二人分别成立故意杀人未遂与故意伤害未遂。但这一结论并不要当，也不符合共同犯罪的立法本旨（参见本文第二部分）。如果既否认共同犯罪，又强行让甲、乙均对死亡负责，则违反存疑时有利于被告的原则。反过来说，只有将甲、乙认定为共同正犯，才能使案件得到妥当处理。通说显然没有为类似案件提供处理根据。其实，参与一起具体犯罪的人，既可能有相同的故意，也可能有不同的故意：要求故意内容相同，必然导致许多案件难以得到妥当处理。不仅如此，通说还自相矛盾。例如通说认为，“共同犯罪故意的认识内容，包括共同犯罪人认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪”；同时指出，在片面帮助的情形下，“由于毕竞帮助他人犯罪，比较起来，还是以从犯处理为宜”。（7）可是，在片面帮助的场合，只是帮助犯主动配合正犯，而正犯并没有配合帮助犯，这不符合“相互配合”的要件。3.难以认定身份犯的共犯例5：普通公民乙唆使国有公司出纳申将公司保险柜内的现金据为已有。某日深夜，二（6）王作富主编《刑法》，中国人民大学出版社2009年版，第138页。（7）前引（1），高铭暄等主编书，第165页以下。·5·?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
同犯罪，并且同时确定共同犯罪的性质; 得出成立共同犯罪的结论之后，对各共犯人按照 该犯罪定罪，接着再考虑共犯人在共同犯罪中所起的作用，并依此量刑。这种认定方法存 在诸多问题。 1． 难以判断 “共同的” 犯罪行为 在部分共同正犯案件中 ( 如参与人均手持凶器对被害人实施伤害行为) ，一般容易认定 参与人存在共同的犯罪行为。但是，在共犯人以教唆、帮助的方式参与犯罪时，则难以判 断是否存在共同的犯罪行为，因为 “共同” 包含了 “相同” 的意思。而犯罪的认定是一个 从事实认定到规范评价的过程，如若在事实认定阶段就否定了共同行为，则无论如何也不 能认定为共犯。正犯行为是符合分则规定的基本构成要件的行为，而教唆行为、帮助行为 则不是。尤其是帮助行为，因为缺乏定型性而与正犯行为存在明显区别; 看似日常生活行 为，也可能成立帮助行为。所以，很难认定帮助行为与正犯行为是相同的行为。 例 3: 甲坐上乙驾驶的出租车后，发现前方丙女手上提着包，就让乙靠近丙行驶。乙知 道甲的用意，依然靠近丙行驶。甲夺得丙的提包后，让乙加速，乙立即提速并将甲送往目 的地。在本案中，难以认为乙与甲有 “共同的犯罪行为”。因为在离开甲的行为孤立地判断 乙的行为时，根本不能得出乙实施了 “犯罪行为” 的结论，甚至可能认为乙实施的是正当 业务行为。其实，传统的认定方法是一种循环论证: 在肯定了乙是共犯的情况下，才说乙 的行为是犯罪行为。可是，基于什么理由肯定乙是共犯? 又不得不说乙实施了犯罪行为。 2． 难以认定 “共同的” 故意 例 4: 甲向乙提议 “收拾丙”，乙同意并与甲共同对丙实施暴力，致丙死亡。事后查明， 甲有杀人故意，乙仅有伤害故意，二者的故意内容并不相同。通说指出: “如果实施犯罪时 故意的内容不同，就背离了共同犯罪故意的本意，因而也不能构成共同犯罪。例如一人基 于伤害的故意，另一人是基于杀人的故意，即使先后或同时对同一对象实施的，也不能视 为共同犯罪，只能按照各自的罪过和行为分别处理。”〔6 〕 可是，倘若不将本案认定为共同 犯罪，又不能查明是谁的行为直接造成了被害人死亡时，就只能认定二人分别成立故意杀 人未遂与故意伤害未遂。但这一结论并不妥当，也不符合共同犯罪的立法本旨 ( 参见本文 第二部分) 。如果既否认共同犯罪，又强行让甲、乙均对死亡负责，则违反存疑时有利于被 告的原则。反过来说，只有将甲、乙认定为共同正犯，才能使案件得到妥当处理。通说显 然没有为类似案件提供处理根据。其 实，参与一起具体犯罪的人，既可能有相同的故意， 也可能有不同的故意; 要求故意内容相同，必然导致许多案件难以得到妥当处理。 不仅如此，通说还自相矛盾。例如通说认为，“共同犯罪故意的认识内容，包括.共 同犯罪人认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪”; 同 时 指 出，在片面帮助的情形下， “由于毕竟帮助他人犯罪，比 较 起 来，还是以从犯处理为宜”。〔7 〕 可是，在片面帮助的场 合，只是帮助犯主动配合正犯，而正犯并没有配合帮助犯，这不符合 “相互配合” 的要件。 3． 难以认定身份犯的共犯 例 5: 普通公民乙唆使国有公司出纳甲将公司保险柜内的现金据为己有。某日深夜，二 ·5· 共同犯罪的认定方法 〔6 〕 〔7 〕 王作富主编: 《刑法》，中国人民大学出版社 2009 年版，第 138 页。 前引 〔1〕，高铭暄等主编书，第 165 页以下
法学研究2014年第3期人到达现场，乙撬开财务室铁门，甲用其掌管的钥匙打开保险柜，取走了10万元现金。由于传统的认定方法要求二人以上具有共同故意与共同行为，所以，当二人参与的犯罪是身份犯，而其中只有一人具备身份时，有身份者利用其身份实施的行为与无身份者的行为具有不同性质，于是出现认定上的困难。也正因为如此，我国刑法理论与司法实践一直讨论的问题是，类似例5这样的案件，应如何确定共同犯罪的性质？司法解释的观点是，应当按照主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪的性质。（8）但是，这种观点存在明显的缺陷：首先，在我国，行为人在共同犯罪中所起的作用大小，只是量刑的依据，而不是定罪的依据；司法解释的观点导致先确定量刑情节后认定犯罪性质。其次，如果无身份者与有身份者在共同犯罪中都起相同的主要作用，便无法确定罪名。在例5中，很难认为二人的作用有明显差异。刑法理论虽然认为应当以正犯的行为性质确定共同犯罪的性质，但这种整体认定的方法，意味着非身份者与身份者的罪名必须相同，其结论明显不当（参见本文第二、三部分）。4.难以贯彻共犯从属性原理“与正犯一样，共犯的处罚根据在于引起了法益侵害的危险性，这得到了广泛的认同。如果共犯的处罚根据与正犯的处罚根据相同，那么，对于共犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答，与对于正犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答，应当基本上是相同的。”（9）如后所述，之所以处罚共犯，是因为共犯通过促使或者帮助正犯实施实行行为，参与引起了法益侵害结果（包括危险）。因此，将正犯着手实行犯罪作为处罚共犯的条件，实属理所当然。（10）亦即，只有当正犯着手实行犯罪，使法益遭受紧迫危险时，才能处罚教唆犯、帮助犯。这正是共犯从属性说的结论。坚持共犯从属性说，使罪刑法定主义得以坚持，构成要件的机能得以维护，共犯的处罚界限得以明确；会“避免刑法将所有与结果具有因果性的行为都视为狭义的共犯，以致造成刑法界限之过度泛滥，严重破坏法的安定性”。（11）因此，坚持共犯从属性说，有利于防止处罚不当罚的行为。事实上，当教唆者只是说了一句“杀死某人”时，即使对方完全默认，但仅此还没有处罚的必要。（12)因为在被教唆者没有实施威胁法益的行为时，即使不处罚教唆者，也可以确保国民的平稳生活。同样，当乙提供一把刀给甲，但甲没有使用力实行犯罪时，对乙也不应以犯罪论处。否则，许多正当行为都会受到司法机关的怀疑，从而侵害国民的自由。共犯从属性还可以从我国刑法分则有关共犯行为正犯化的规定中找到法律根据。（13）但是，整体地认定共同犯罪，意味着并不是先判断谁是正犯，而是整体地判断谁和谁成立共同犯罪，这便不可能贯彻共犯从属性原理。我国司法机关经常对共同犯罪案件进行分案审理，并且先审理帮助犯，再将帮助犯的成立作为认定正犯的依据。这种本末倒置的做法，没有以共犯从属性为前提，（8）参见最高人民法院、最高人民检察院1985年《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》。(9】【日】佐伯仁志《教唆の未遂》，载【日】阿部纯二等编《刑法基本讲座》第4卷，法学书院1992年版，第209页。(10）参见【日】平野龙一《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第347页以下。(11）何庆仁《我国刑法中教唆犯的两种涵义》，《法学研究》2004年第5期。(12)参见[日]】前田雅英《刑法总论讲义》，东京大学出版会2011年版，第464页。(13）参见周光权《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解》，《法学研究》2013年第4期。6:?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
人到达现场，乙撬开财务室铁门，甲用其掌管的钥匙打开保险柜，取走了 10 万元现金。 由于传统的认定方法要求二人以上具有共同故意与共同行为，所以，当二人参与的犯 罪是身份犯，而其中只有一人具备身份时，有身份者利用其身份实施的行为与无身份者的 行为具有不同性质，于是出现认定上的困难。也正因为如此，我国刑法理论与司法实践一 直讨论的问题是，类似例 5 这样的案件，应如何确定共同犯罪的性质? 司法解释的观点是， 应当按照主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪的性质。〔8 〕 但是，这种观点存在明显的缺 陷: 首先，在我国，行为人在共同犯罪中所起的作用大小，只是量刑的依据，而不是定罪 的依据; 司法解释的观点导致先确定量刑情节后认定犯罪性质。其次，如果无身份者与有 身份者在共同犯罪中都起相同的主要作用，便无法确定罪名。在例 5 中，很难认为二人的作 用有明显差异。刑法理论虽然认为应当以正犯的行为性质确定共同犯罪的性质，但这种整 体认定的方法，意味着非身份者与身份者的罪名必须相同，其结论明显不当 ( 参见本文第 二、三部分) 。 4． 难以贯彻共犯从属性原理 “与正犯一样，共犯的处罚根据在于引起了法益侵害的危险性，这得到了广泛的认同。 如果共犯的处罚根据与正犯的处罚根据相同，那么，对于共犯在什么阶段可以作为未遂犯 处罚这一问题的回答，与对于正犯在什么阶段可以作为未遂犯处罚这一问题的回答，应当 基本上是相同的。”〔9 〕 如后所述，之所以处罚共犯，是因为共犯通过促使或者帮助正犯实 施实行行为，参与引起了法益侵害结果 ( 包括危险) 。因此，将正犯着手实行犯罪作为处罚 共犯的条件，实属理所当然。〔10〕 亦即，只有当正犯着手实行犯罪，使法益遭受紧迫危险 时，才能处罚教唆犯、帮助犯。这正是共犯从属性说的结论。坚持共犯从属性说，使罪刑 法定主义得以坚持，构成要件的机能得以维护，共犯的处罚界限得以明确; 会 “避免刑法 将所有与结果具有因果性的行为都视为狭义的共犯，以致造成刑法界限之过度泛滥，严重 破坏法的安定性”。〔11〕 因此，坚持共犯从属性说，有利于防止处罚不当罚的行为。事实上， 当教唆者只是说了一句 “杀死某人” 时，即使对方完全默认，但仅此还没有处罚的必要。〔12〕 因为在被教唆者没有实施威胁法益的行为时，即使不处罚教唆者，也可以确保国民的平稳 生活。同样，当乙提供一把刀给甲，但甲没有使用刀实行犯罪时，对乙也不应以犯罪论处。 否则，许多正当行为都会受到司法机关的怀疑，从而侵害国民的自由。共犯从属性还可以 从我国刑法分则有关共犯行为正犯化的规定中找到法律根据。〔13〕 但是，整体地认定共同犯 罪，意味着并不是先判断谁是正犯，而是整体地判断谁和谁成立共同犯罪，这便不可能贯 彻共犯从属性原理。我国司法机关经常对共同犯罪案件进行分案审理，并且先审理帮助犯， 再将帮助犯的成立作为认定正犯的依据。这种本末倒置的做法，没有以共犯从属性为前提， ·6· 法学研究 2014 年第 3 期 〔8 〕 〔9 〕 〔10〕 〔11〕 〔12〕 〔13〕 参见最高人民法院、最高人民检察院 1985 年 《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答 ( 试行) 》。 ［日］ 佐伯仁志: 《教唆の未遂》，载 ［日］ 阿部纯 二 等 编: 《刑 法 基 本 讲 座》 第 4 卷，法 学 书 院 1992 年 版， 第 209 页。 参见 ［日］ 平野龙一: 《刑法总论 II》，有斐阁 1975 年版，第 347 页以下。 何庆仁: 《我国刑法中教唆犯的两种涵义》，《法学研究》2004 年第 5 期。 参见 ［日］ 前田雅英: 《刑法总论讲义》，东京大学出版会 2011 年版，第 464 页。 参见周光权: 《 “被教唆的人没有犯被教唆的罪” 之理解》，《法学研究》2013 年第 4 期
共同犯罪的认定方法也容易造成兔假错案。不难看出，传统认定方法之所以存在缺陷，是因为没有以正犯为中心认定共同犯罪。（14)整体认定共同犯罪的思路，导致人们思考、提出和回答一些没有意义的问题，进而影响对参与人行为的认定。例如，当某人说甲与乙构成共同犯罪时，对方一般会问“甲与乙构成何种共同犯罪？”或者会问“甲与乙的共同犯罪的性质是什么？”其实，这类问题不仅没有任何意义，而且会导致定罪的困难。例6：甲、乙与丙女共谋勒索财物。由丙女假装卖淫勾引被害人后，甲、乙立即到现场，丙女迅速离开，甲、乙向被害人勒索财物。在被害人识破真相后，甲、乙使用暴力抢动被害人的财物。尚若要问：“甲、乙、丙构成什么共同犯罪？”结局是，既不能回答构成抢劫罪的共同犯罪，也不能回答构成敲诈勒索罪的共同犯罪。（三）抽象认定共同犯罪的缺陷抽象判断参与人是否实施了所谓犯罪行为，而不具体考察其行为与结果之间是否具有因果性的传统认定方法，要么不当扩大了共犯的范围，要么不当扩大了既遂犯的范围。1.不当扩大共犯的处罚范围例7：甲潜入丙家盗窃时，恰好被乙发现。乙知道甲会盗窃，就主动为甲望风，但甲对此并不知情，乙的望风行为在客观上也没有对甲的盗窃起作用。按照传统的认定方法，乙实施了帮助行为，且有帮助故意，成立盗窃罪的共犯。但是，在例7中，乙的行为与甲窃取他人财物的结果之间没有因果性，事实上也没有促进甲的盗窃行为。将乙以盗窃罪的共犯论处，没有根据。2.不当扩大既遂犯的处罚范围这表现为两种情形：一是没有充分考虑共犯行为与正犯结果之间是否具有因果性；二是没有充分考虑共犯脱离的情形。例8：甲意欲盗窃他人的汽车，让乙提供了用于盗窃汽车的钥匙，但甲在使用乙提供的钥匙时，却不能打开车门。于是，甲用其他方法盗走了汽车。按照传统的认定方法，乙与甲有盗窃的共同故意和共同行为，成立盗窃罪的共犯，乙对盗走汽车的结果承担刑事责任。（15）可是，乙虽然对甲盗窃汽车实施了帮助行为，但其帮助行为与甲盗窃既遂的结果之间，既没有物理的因果性，也没有心理的因果性；让乙承担盗窃既遂的刑事责任，明显不当。例9“甲、乙共谋杀害丙，相约翌日到丙家共同将丙杀死；甲如期到丙家，而乙未去，甲一人将丙杀死。”通说指出“共谋是共同犯罪预备行为，共谋而未实行者无疑亦具备成立共同犯罪所需要的主客观要件。甲一人杀死丙的行为与乙参与密谋杀人是密不可分的，乙同样应负杀人罪既遂的罪责。”（16）显然，通说是以共谋属于预备行为因而是犯罪行为为由，来论证乙应当负杀人既遂责任的。然而，杀人预备行为不可能致人死亡。所(14）如通说认为“所谓共同的犯罪行为，指各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体”（前引（1），高铭喧等主编书，第163页）。（15）例如，通说指出“只要属于整个犯罪的行为有机体中任何一个实行犯的行为直接造成了犯罪结果，整个犯罪便告完成和既遂，全体犯罪人都必须负犯罪既遂之责”（高铭喧主编《刑法专论》上编，高等教育出版社2002年版，第330页）。(16）前引（15)，高铭暄主编书，第363页。·7·?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.net
也容易造成冤假错案。 不难看出，传统认定方法之所以存在缺陷，是因为没有以正犯为中心认定共同犯罪。〔14〕 整体认定共同犯罪的思路，导致人们思考、提出和回答一些没有意义的问题，进而影响对 参与人行为的认定。例如，当某人说甲与乙构成共同犯罪时，对方一般会问: “甲与乙构成 何种共同犯罪?” 或者会问: “甲与乙的共同犯罪的性质是什么?” 其实，这类问题不仅没有 任何意义，而且会导致定罪的困难。 例 6: 甲、乙与丙女共谋勒索财物。由丙女假装卖淫勾引被害人后，甲、乙 立 即 到 现 场，丙女迅速离开，甲、乙向被害人勒索财物。在被害人识破真相后，甲、乙使用暴力抢 劫被害人的财物。倘若要问: “甲、乙、丙构成什么共同犯罪?” 结局是，既不能回答构成 抢劫罪的共同犯罪，也不能回答构成敲诈勒索罪的共同犯罪。 ( 三) 抽象认定共同犯罪的缺陷 抽象判断参与人是否实施了所谓犯罪行为，而不具体考察其行为与结果之间是否具有 因果性的传统认定方法，要么不当扩大了共犯的范围，要么不当扩大了既遂犯的范围。 1． 不当扩大共犯的处罚范围 例 7: 甲潜入丙家盗窃时，恰好被乙发现。乙知道甲会盗窃，就主动为甲望风，但甲对 此并不知情，乙的望风行为在客观上也没有对甲的盗窃起作用。按照传统的认定方法，乙 实施了帮助行为，且有帮助故意，成立盗窃罪的共犯。但是，在例 7 中，乙的行为与甲窃取 他人财物的结果之间没有因果性，事实上也没有促进甲的盗窃行为。将乙以盗窃罪的共犯 论处，没有根据。 2． 不当扩大既遂犯的处罚范围 这表现为两种情形: 一是没有充分考虑共犯行为与正犯结果之间是否具有因果性; 二 是没有充分考虑共犯脱离的情形。 例 8: 甲意欲盗窃他人的汽车，让乙提供了用于盗窃汽车的钥匙，但甲在使用乙提供的 钥匙时，却不能打开车门。于是，甲用其他方法盗走了汽车。按照传统的认定方法，乙与 甲有盗窃的共同故意和共同行为，成立盗窃罪的共犯，乙对盗走汽车的结果承担刑事责 任。〔15〕可是，乙虽然对甲盗窃汽车实施了帮助行为，但其帮助行为与甲盗窃既遂的结果之 间，既没有物理的因 果 性，也没有心理的因果性; 让乙承担盗窃既遂的刑事责任，明 显 不当。 例 9: “甲、乙共谋杀害丙，相约翌日到丙家共同将丙杀死; 甲如期到丙家，而乙未去， 甲一人将丙杀死。” 通说指出: “共谋.是共同犯罪预备行为，共谋而未实行者无疑亦具 备成立共同犯罪所需要的主客观要件。.甲一人杀死丙的行为与乙参与密谋杀人是密不 可分的，乙同样应负杀人罪既遂的罪责。”〔16〕 显然，通说是以共谋属于预备行为因而是犯 罪行为为由，来论证乙应当负杀人既遂责任的。然而，杀人预备行为不可能致人死亡。所 ·7· 共同犯罪的认定方法 〔14〕 〔15〕 〔16〕 如通说认为，“所谓共同的犯罪行为，指各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统 一的犯罪活动整体” ( 前引 〔1〕，高铭暄等主编书，第 163 页) 。 例如，通说指出: “只要属于整个犯罪的行为有机体中任何一个实行犯的行为直接造成了犯罪结果，整个犯罪 便告完成和既遂，全体犯罪人都必须负犯罪既遂之责” ( 高 铭 暄 主 编: 《刑 法 专 论》 上 编，高等教育出版社 2002 年版，第 330 页) 。 前引 〔15〕，高铭暄主编书，第 363 页