中外法学PekingUniversityLawJournalVol.20, No.2(2008)pp.216 233论具体的方法错误张明楷*事实认识错误分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。具体的事实认识错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成范围的情形（因而也被称为同一犯罪构成内的错误）。刑法理论一般认为，具体的事实错误包括对象错误、方法错误与因果关系的错误。1」对于具体的事实错误，主要存在具体符合说与法定符合说的争论。2】前者认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意的既遂犯；后者主张，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。3]具体的事实错误中的对象错误（或客体错误），是指行为人误将此对象当作彼对象加以侵害，而此对象与彼对象处于同一犯罪构成内，行为人的认识内容与客观事实仍然符合同一犯罪构成的情形。例如.行为人A本欲害仇人X，黑夜里误将亲生父亲Y当作X进行杀害。根据法定符合说，刑法规定故意杀人罪是为了保护人的生命，而不只是保护特定的X或者特定的Y的生命，因此，只要行为人主观上想杀人，而客观上也杀了人，就符合故意杀人罪的构成要件，成立故意杀人既遂。具体符合说也认为，这种对象错误并不重要，因而不影响故意犯罪既遂的成立。因为在行为的当时，行为人想杀的是“那个人”（Y），而事实上也杀了“那个人”（Y），因而属于具体的符合，成立故意杀人既遂。4）换言之，在对象错误的场合，所谓的“行为人A本*清华大学法学院教授。【1】参见（日）前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，页243。【2】由于具体符合说与法定符合说的共同点，是要求主观认识与客观事实在同一构成要件内相符合，故日本学者平野龙一认为，应当将具体符合说与法定符合说，分别称为具体的法定符合说与抽象的法定符合说（参见（日）平野龙一：《刑法总论I》，有斐阁1972年版，页175）。显然，抽象的法定符合说并不同等于抽象符合说。本文除引文外，一般称为具体符合说与法定符合说。【3】刑法理论上还存在抽象符合说，但抽象符合说是针对抽象的事实错误所采取的一种学说。抽象符合说的基本观点是，在行为人的主观认识与客观事实分属不同构成要件时，至少在其中轻罪的限度内成立故意的既遂犯。但是，这种观点基本上已被淘汰。【4）（日）山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，页205-206；ClausRoxin，StrafrechtAllgemeinerTeil，Band1,3.Aufl.,C.H.Beck1997,S.448f.·216.?1994-2014 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
论具体的方法错误欲杀害仇人X，”是指A事前想杀X；但在行为时，A认识到了自已要杀害眼前的“那个人”（Y），事实上也杀害了眼前的“那个人”（Y），因而属于具体的符合。35）所以，就这种对象错误而言，具体符合说与法定符合说的结论完全相同。但是，对于方法错误应当如何处理，刑法理论上则存在激烈争议。一、方法错误的范围方法错误（行为差误、打击错误），是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成的情形。例如，A举枪射击仇人X，但因没有瞄准而击中了旁人Y，导致Y死亡（案例1）。这是德国、日本等大陆法系国家刑法理论公认的方法错误的典型事例。方法错误并非仅发生于以人为对象的犯罪中，也可能发生在以物为对象的犯罪中。例如，A想杀害X饲养的狗而开枪，但因为没有瞄准而击中了Y饲养的狗（案例2）。A的主观认识（杀害X饲养的狗一—毁坏X的财物的故意）与客观事实（杀害Y饲养的狗一毁坏了Y的财物）不一致，但不管是X饲养的狗还是Y饲养的狗，都是刑法第275条规定的故意毁坏财物罪的对象，故A的认识错误没有超出同一犯罪构成，属于具体的方法错误。我国有人认为，方法错误“这种情况与行为人主观认识错误无关，纯属客观行为的失误或行为误差，因此，不属于刑法上错误的范围。”6】这种观点将方法错误归结为行为的客观失误，因而得出了行为人主观上没有认识错误的结论。其实，认识错误理论所要解决的问题是，能否让行为人对现实发生的结果承担故意责任。在案例1中，存在着A应否对Y的死亡承担故意杀人既遂的责任的疑问，这正是认识错误理论所要解决的问题。所以，刑法上的事实认识错误并不限于行为人主观上发生了错误，而是指行为人的主观认识与客观事实不相符合的情形。7）在方法错误的情况下，行为人的主观认识（射击X）与客观事实（打中Y并导致Y死亡）就是不一致的，应当放在认识错误中研究。案例2也是如此。倘若认为方法错误不属于认识错误，就必须另建立一套处理方法错误的理论。但事实上，对方法错误的处理，也是适用有关认识错误的理论的（以下将处理认识错误的理论称为错误论）。当然，方法错误也并非泛指一切主观认识与客观事实不一致的情形。方法错误中的主观认识，是指犯罪的故意；客观事实，是指符合客观构成要件的事实（结果）。因此，其一，如果行为人主观上没有犯罪的故意，即使客观上发生了构成要件的结果，也不是方法错误的问题。例如，行为人本欲开枪杀死疯狗，但因为没有瞄准，而射中了他人。由于行为人主观上没有犯罪【5】显然，如果就行为人行为时的主观认识与客观事实而言，对象错误可谓没有“错误”。【6】何秉松主编：《刑法教科书》（上卷），中国法制出版社2000年版，页336。笔者也曾发表过类似观点（参见张明楷：《犯罪论原理），武汉大学出版社1991年版，页306）。【7】当然不是指客观事实与主观认识不一致的一切情形。例如，A本想盗窃X的手机，但客观上窃取的是X的掌上电脑。这种错误没有重要意义，不影响定罪。.217.?1994-2014 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中外法学2008年第2期的故意，因而不是方法错误，只是过失犯与意外事件的区分问题。8】其二，如若行为人主观上具有犯罪的故意，但客观上没有造成构成要件的结果，也不是方法错误。例如，行为人本欲开枪杀害他人，但因为没有瞄准，而射中了一条疯狗。由于没有发生构成要件的结果，故不属于方法错误，只是未遂犯的问题（如不具有杀害他人的危险性，则是不可罚的不能犯）。9）显然，方法错误不同于我国刑法理论（以往）所称的手段错误或工具错误。例如，较早的教科书指出：对手段的认识错误，即行为人对所采用的手段或方法能否造成危害结果的不正确认识。它可能表现为所采用的手段不足以造成危害结果，行为人误认为能够造成危害结果。例如某甲为了杀害他已嫌弃的女朋友，购买了四十粒利眠宁使其服下，实际上四十粒利眠宁并不能将人杀死。其女友昏睡一天多后又苏醒过来。…它也可能表现为所采取的手段足以造成危害结果，行为人误认为不能造成危害结果。例如李某误把敌敌畏当作药酒，给诉说患有腰疼病的客人喝，致客人中毒死亡。10]在本文看来，其中的前一种情形即某甲的行为，不是认识错误的问题，而是未遂犯与不可罚的不能犯的区别问题，应在未遂犯中讨论。因为不能犯原本是“与实行行为存在无形的关系，即在内容上邻的情形”，不能犯“缺乏本来构成要件预定的危险性，因而也就不符合实行行为的特征。11]换言之，就前一种情形而言，所要解决的问题是，某甲是否着手实行了杀人的实行行为，因而属于是否成立未遂犯的问题，而不存在某甲是否应对自己预想的死亡结果承担故意责任的问题。后一种情形即李某的行为，也不是认识错误，而是过失犯罪与意外事件的区别问题。因为就此情形而言，所要解决的问题是，季某对被害人的死亡是否存在过失，而不是对被害人的死亡是否承担故意责任的问题。新近的教科书中，也有的依然将上述前一种情形作为认识错误处理。12）但本文所讨论的方法错误，不包括这类所谓的手段错误与工具错误。二、错误论与故意论的关系关于故意的内容，国外刑法一般没有作出明确规定，故刑法理论上存在诸多学说。13】但可以肯定的是，故意的成立至少要求行为人对客观构成要件的事实具有认识。如果行为人只是对客观构成要件的事实具有认识可能性，却缺乏现实的认识，就只能成立过失犯罪。因此，【8】基于同样的理由，如果行为人本欲开枪打死疯狗，但黑夜里误将他人当作疯狗而开枪射击，导致他人死亡的，也不是对象错误，而是过失犯与意外事件的区分问题。【9】基于同样的理由，如果行为人本欲开枪射击他人，但黑夜里误将疯狗当作他人而开枪射击，导致疯狗死亡的，也不是对象错误，而是不可罚的不能犯与未遂犯的区分问题。【10）高铭喧主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，页142。【11（日）西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，页5-6（12】高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，页136。【13】张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，页215-217。·218·?1994-2014 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
论具体的方法错误对客观构成要件的事实的认识错误会影响故意，其中，有的会影响特定故意的成立与否，有的会影响行为人对现实发生的结果是否具有故意（影响犯罪的形态）。如前所述，认识错误是指行为人的主观认识与客观事实不一致，并不一定意味着行为人主观上产生了错误的认识（本文所称认识错误，仅指事实认识错误）。刑法理论总是在与故意犯的关联上讨论认识错误，并不是在与过失犯的关联上讨论认识错误。14）于是，错误论与故意犯的关系，就成为重要问题。一种观点认为，错误论是对故意实施行为整体（包括发生结果）的评价，具有与故意论不同的独立的作用，因而具有与故意论不同的原理。15】这种观点的实质是，在不能根据故意论认定行为人对某种结果具有故意时，可能或者可以根据错误论认定行为人对该结果具有故意。于是，错误论成为认定故意的另一途径。本文难以赞成这种观点。我国刑法第14条明文规定了故意的一般定义，此外，具体犯罪的客观构成要件规制了具体犯罪故意的认识内容与意志内容。显然，在行为人的主观内容不符合第14条规定的要求，对属于客观构成要件的事实缺乏认识时，不可能成立故意。在此情形下，当然不能将错误论作为认定行为人具有故意的途径。另一种观点认为，错误论是故意论的反面。本文持此观点。因为，“刑法学中所讨论的错误，并非主观面与客观面之间存在不一致的所有情形，而是限于故意（犯）的成立与否成为问题的场合。客观面发生了某种重大的事项（如发生了人死亡的结果），主观面对一定的事态具有认识时，主观面的这种认识，可否认为是与该客观事实相对应的故意（如杀人罪的故意），才是刑法中的错误论的问题。16】显然，认识错误与故意是表里关系，对认识错误的处理在于解决行为人对于发生的结果是否具有故意责任。所以，“必须维持“错误论是故意论的反面（Kehrseite）这一命题。因此，在故意成为问题的时候，不存在“不适用错误论的情形；在根据故意论不认为有故意的场合，也不能根据错误论认定有故意。"17】不过，也不能走向另一极端，认为错误论与故意论是完全等同关系。有的学者否认客观构成要件的故意规制机能，认为成立故意不要求认识到符合客观构成要件的事实，只要认识到事实的意义即可；换言之，只要对作为构成要件内容的不法、责任内容具有认识，就成立故意。反之，在行为人由于认识错误，导致其主观认识与客观事实属于不同犯罪构成时，只要两者的不法、责任内容相同，行为人对于没有预见的客观事实也应承担故意既遂犯的责任。18】于是，错误论便是故意论本身。但是，一方面，否认客观构成要件的故意规制机能，不利于对故意的认定，因而使构成要件丧失罪刑法定主义的机能。况且，持上述观点的学者同时认为，“成立故意犯，要求行为人·对所有与构成要件要素相对应的事实具有认识。"19]既然如此，客观构（14】例如，行为人误以为是自已的财物而毁坏，但实际上毁坏了他人财物。这不是错误论所解决的问题。【15）（日）佐久间修：“错误论汇扫计否结果归属の理论”，载福田平=大嫁仁博士古稀祝贺论文集：《刑法法学の综合的检讨》（上卷），有斐阁1993年版，页146。[16】（日）井田良、丸山雅夫：《勺－又又夕亍个刑法》，日本评论社2004年版，页112。【17】（日）平野龙一：《刑事法研究最终卷》，有斐阁2005年版，页3。【18）（日）町野朔：《刑法总论讲义案Ⅱ》，信山社1995年版，页229-230。19】同上注，页220。219.?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
中外法学2008年第2期成要件就具有故意的规制机能。另一方面，在行为人没有发生认识错误的情况下，不必适用错误论，只需适用故意论；反之，在行为人发生了认识错误的情况下，才既需要适用错误论，也必须适用故意论。所以，错误论与故意论虽然是表里关系，但不宜等同化。正因为错误论与故意论是表里关系，所以，行为人的主观认识与客观事实在何种程度上一致，既是故意的认识内容问题，也是错误论的问题。可以肯定的是，只有当行为人所认识的事实与实际发生的事实，在“构成要件的范围内”相符合时，才能在此限度内肯定故意的既遂犯换言之，应当以构成要件为基准，判断某种事实是否属于作为故意的认识对象（或内容）的重要事实；如果对重要事实存在认识错误，就阻却故意的既遂犯；反之，则肯定故意的既遂犯。但问题在于，如何理解“构成要件”与“相符合”？一种观点认为，应当以构成要件要素为水准，对符合构成要件的事实进行一定抽象的把握，而不考虑符合构成要件要素的事实的个别性、具体性。倘若事实符合某种构成要件要素，其具体性则不是故意的认识内容。例如，故意杀人罪的构成要件要素中的“人”是重要内容，至于是谁、是什么人则并不重要。所以，故意杀人罪的成立要求行为人认识自己所杀的是人，而不要求认识到自己所杀的人是谁、是什么人。20）这正是法定符合说的主张。另一种观点也认为，应当以构成要件要素为水准，对符合构成要件的事实进行抽象的把握，但主张不能舍弃法益主体的个别性、具体性（甚至主张不能舍弃行为对象本身一如盗窃罪中的财物一一的个别性、具体性），对于法益主体间的认识错误的案件，应按法益主体判断构成要件符合性。例如，在案例1中，A本欲杀X，但因为方法错误而杀害Y时，应分别按X与Y来判断构成要件符合性。显然，A对X成立故意杀人未遂，对Y成立过失致人死亡，21]这正是具体符合说的主张。此外，还有介于二者之间的行为计划理论三、具体符合说根据具体符合说，在方法错误的场合，由于客观事实与行为人的主观认识没有形成具体的符合，所以，在案例1中，A对X承担杀人未遂的责任，对Y则承担过失致人死亡的责任；由于只有一个行为，故二者属于想象竞合犯，从一重罪论处。显然，具体符合说重视法益主体的区别，认为故意的认识内容包括对具体的法益主体的认识。但在本文看来，具体符合说存在不少缺陷。（1）根据具体符合说，在案例1中，由于只有一个行为，只能从一重罪论处，因而认定为故意杀人未遂。但在行为人具有杀人故意，客观上也杀害了他人的情况下，却认定为杀人未遂，有社会的一般观念。刑法理论不应当接受有悸社会一般观念的结论。因为犯罪的成立之所【20】参见（日）团藤重光：《刑法纲要总论》，创文社1990年第3版，页298；大嫁仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁1997年版，页205：（日）大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2007年新版，页184-187；前田雅英，见前注[1],页246-247;Puppe,Zur Revision der Lehre vom"konkreten"”Vorsatz und der Beachtlichkeit der aberratio ictus,GA1981,S.1；等等。法定符合说（即德国的等价说）在德国并非主流观点。(21]平野龙一，见前注(2]，页175；（日）铃木茂嗣：《刑法总论（犯罪论）》，成文堂2001年版，页103104;山口厚，见前注【4】，页206等等。具体符合说是德国刑法理论中的主流学说（ClausRoxin，见前注【4]，S. 437f)。·220·?1994-2014 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net