我国刑法中教唆犯的两种涵义何庆仁*内容提要：我国刑法中规定的教暖犯是广义教暖犯它具有两种表现方式，即狭义教暖犯和以教略的行为方式实施的间接正犯。狭义教唆犯是人们现在通常所说的教唆犯它只具有从属性，以教唆的行为方式实施的间接正犯仅具有独立性。从解释论上看，我国现行刑法第29条第2款的规定是处理以教唆的行为方式实施的间接正犯的正确法律根据，从立法论上看，应该采取分立条文规定狭义教唆犯和间接正犯的立法模式。关键词：教唆犯共犯从属性间接正犯立法模式共犯论历来被喻为刑法学中的“迷宫”，（1）教唆犯问题更是被视为这一“迷宫”里的“幽暗地带”，其涵义、属性、处罚基础、成立条件等，无一不是理论上的重要争点。由于我国现行刑法第29条关于教唆犯的规定兼具内涵的质朴和外延的宽广，致使我国学者针对教唆犯的讨论愈加混乱与无序。本文无意把浑水搅浓，而是力图在重新诠释刑法第29条规定的同时，结合教唆犯的属性、间接正犯的存立和立法模式的未来选择，进行一次全新的尝试。一、教唆犯的广狭理解我国现行刑法第29条没有明确规定教唆犯的定义，刑法理论的通说认为“教唆犯是故意唆使他人实行犯罪的人”。2）以此通说为基础，学术界对有关教唆犯的一系列问题进行了此伏彼起的争鸣，其中，尤以关于教唆犯属性的争论最为激烈。（一）教唆犯的“二重性说”教唆犯的“二重性说”是我国学者在分析了教唆犯的从属性和独立性后提出的一种理论。“二重性说”认为，教唆犯既具有从属性，也具有独立性。首先，教唆犯具有从属性，教唆犯毕竞是教唆“他人”犯罪，不能完全脱离正犯来论及教唆犯，教唆犯“所构成的具体犯罪和罪名，取决于实行犯所实施*北京师范大学珠海分校法政学院教师。（1）日本学者西田典之在简要分析围绕共犯规定的若干争议后感叹：“围绕这些共犯规定的议论不胜枚举，以致共犯论被比喻为刑法学中的迷宫（参见[日]西田典之：《日本刑法中的共犯规定》，载[日]西原春夫主编：《日本刑事法的重要问题》第2卷，法律出版社2000年版，第122页）。我国也有学者毫不客气地指出，修订后的我国刑法总则第二章中关于“共同犯罪的第三节为“绝望之节”（参见陈兴良：《历史的误读与逻辑的误导一评关于共同犯罪的修订》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第2卷，中国政法大学出版社1998年版，第279页）。(2）高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第181页。·45:1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
我国刑法中教唆犯的两种涵义 何 庆 仁Ξ 内容提要 :我国刑法中规定的教唆犯是广义教唆犯 ,它具有两种表现方式 ,即狭义教唆犯和 以教唆的行为方式实施的间接正犯。狭义教唆犯是人们现在通常所说的教唆犯 ,它只具有 从属性 ;以教唆的行为方式实施的间接正犯仅具有独立性。从解释论上看 ,我国现行刑法第 29 条第 2 款的规定是处理以教唆的行为方式实施的间接正犯的正确法律根据 ;从立法论上 看 ,应该采取分立条文规定狭义教唆犯和间接正犯的立法模式。 关键词 :教唆犯 共犯从属性 间接正犯 立法模式 共犯论历来被喻为刑法学中的“迷宫”; 〔1 〕教唆犯问题更是被视为这一“迷宫”里的“幽暗地带”, 其涵义、属性、处罚基础、成立条件等 ,无一不是理论上的重要争点。由于我国现行刑法第 29 条关于 教唆犯的规定兼具内涵的质朴和外延的宽广 ,致使我国学者针对教唆犯的讨论愈加混乱与无序。本 文无意把浑水搅浓 ,而是力图在重新诠释刑法第 29 条规定的同时 ,结合教唆犯的属性、间接正犯的存 立和立法模式的未来选择 ,进行一次全新的尝试。 一、教唆犯的广狭理解 我国现行刑法第 29 条没有明确规定教唆犯的定义 ,刑法理论的通说认为“教唆犯是故意唆使他 人实行犯罪的人”。〔2 〕以此通说为基础 ,学术界对有关教唆犯的一系列问题进行了此伏彼起的争鸣 , 其中 ,尤以关于教唆犯属性的争论最为激烈。 (一) 教唆犯的“二重性说” 教唆犯的“二重性说”,是我国学者在分析了教唆犯的从属性和独立性后提出的一种理论。“二重 性说”认为 ,教唆犯既具有从属性 ,也具有独立性。首先 ,教唆犯具有从属性 ,教唆犯毕竟是教唆“他 人”犯罪 ,不能完全脱离正犯来论及教唆犯 ,教唆犯“所构成的具体犯罪和罪名 ,取决于实行犯所实施 ·45 · Ξ 〔1 〕 〔2 〕 高铭暄、马克昌主编《: 刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社 2000 年版 ,第 181 页。 日本学者西田典之在简要分析围绕共犯规定的若干争议后感叹“: 围绕这些共犯规定的议论不胜枚举 ,以致共犯论被比喻 为刑法学中的迷宫”(参见[日]西田典之《: 日本刑法中的共犯规定》,载[日]西原春夫主编《: 日本刑事法的重要问题》第 2 卷 ,法律出版社 2000 年版 ,第 122 页) 。我国也有学者毫不客气地指出 ,修订后的我国刑法总则第二章中关于“共同犯罪” 的第三节为“绝望之节”(参见陈兴良《: 历史的误读与逻辑的误导 ──评关于共同犯罪的修订》,载陈兴良主编《: 刑事法 评论》第 2 卷 ,中国政法大学出版社 1998 年版 ,第 279 页) 。 北京师范大学珠海分校法政学院教师
法学研究2004年第5期的特定犯罪，没有抽象的脱离具体犯罪的共犯”。3其次，教唆犯具有独立性，教唆犯“具备独立的主客观相统一的承担刑事责任的根据，因而其构成犯罪并不取决于实行犯是否实行犯罪。"（4）“在我国，多数学者都赞同教唆犯具有从属性的观点，但同时认为这种从属性不是绝对的、无条件的，而是相对的、有条件的。因此，严格说我国目前尚没有坚持纯粹的共犯从属性说的学者。”(5】之所以如此，原因在于：现行刑法包括修改之前的旧刑法均规定“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚”，这无疑是对“教唆犯”具有独立性的规定，若认为教唆犯仅仅具有从属性，就有背离实定法的规定之虞。不过，虽然“我国目前尚没有坚持纯粹的共犯从属性说的学者”，大多数学者也都承认狭义的共犯（特别是教唆犯）具有独立性，我国却同样极少学者坚持纯粹的共犯独立性说，（6因为“在强调罪刑法定主义、要求对犯罪的成否进行慎重考虑的今日，共犯独立性说的主张具有不符合社会要求的一面。其立场具有容易与全体主义相调和的性质。”（7）无论在德国还是在日本，共犯独立性说都已经失去了一般的支持，8我国学者不会不清楚利害之所在。由此便生成一个两难的困境：仅仅主张从属性就有背离实定法的规定之虞，强调纯粹的独立性又有违逆世界刑事思潮之嫌。正因为如此，一种在德、日等大陆法系刑法理论中未出现过的“二重性说”，在我国刑法学界悄然出现。尽管“二重性说”并无统一的表述，大致有“抽象的二重性说”、“具体的二重性说”和“形式的二重性说”之别，（9）但是“二重性说”都主张教唆犯既有从属性又有独立性，在体现从属性上与世界刑事思潮相契合，在表明独立性上与我国实定法的规定相适应，这样，“二重性说”似乎很好地解决了上述两难的困境。难怪该说一露面，就很快占据了通说的地位！0)（二）对“二重性说”之反思“二重性说存在的问题是：缺乏立场！教唆犯要么从属于正犯，要么独立于正犯，不可能既从属于正犯又独立于正犯。从属性说与独立性说是两种无论在任何方面都针锋相对的观点，绝无调和之可能。“事实上，凡是可能调和的，国外学者都进行了调和，但从来未见国外刑法学者在共犯独立性说与共犯从属性说之间进行调和，因为这种调和根本不可能。”(1)“二重性说”总是误解从属性的涵义，或者以二重性的名义宣扬独立性的主张（详见正文二）。它不仅未能很好地阐明我国刑法中教唆犯的属性，反而在教唆犯属性的迷思中渐行渐远，将我们引入了一个更深的漩涡。那么面临着由现行实定法、世界刑事思潮和我国刑法学者共同造成的这样一个漩涡我们究竞应当如何寻找出路呢？笔者认为，最为适宜的解决途径是诉诸于敏锐的解释论立场。即以敏感的心灵透彻地理解立法者在刑法第29条中规定的教暖犯真相还教暖犯理论以纯洁的本性。刑法第29条第1款规定“教暖他人犯罪的应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”，正如“一（3）（4）陈兴良：《刑法适用总论》上卷，法律出版社1999年版，第464页。（5）赵秉志主编：《犯罪总论问题探索》，法律出版社2003年版，第544页。应当说明的是，由于狭义的共犯即指教唆犯和帮助犯，在论及共犯的属性时一般均将教唆犯和帮助犯合并在一起讨论，故正文的引语中难免出现以上位的共犯包容下位的教唆犯之情形。（6）旗帜鲜明地主张教唆犯独立性说的我国学者非常之少，余涂才教授的一篇论文比较有影响。参见余涂才：《试论教唆犯的刑事责任》，《安徽大学学报》（哲学社会科学版)1983年第2期。对其内容的简介和批判详见正文二(二）。（7）【日]大壕仁：《犯罪论的基本间题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第279页。（8）德国和日本学者的著述充分说明了这一点。可重点参阅【德】耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第792页以下：[日】大球仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第241页以下。（9）参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第305页以下，(10）伍柳村教授在《法学研究》1982年第1期上发表了题为《试论教唆犯的二重性》的论文，提出了教唆犯的“二重性说”，该说后来得到马克昌教授、陈兴良教授、赵秉志教授等的赞同而渐成通说（参见马克昌：《论教唆犯》，《法律学习与研究》1987年第5期；陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版；赵秉志、魏东：《论教唆犯的未遂》，《法学家》1999年第3期)。（11）前引9），张明楷书，第331页。:46:D1994-2010 China Academic Journal Electronie Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
的特定犯罪 ,没有抽象的脱离具体犯罪的共犯”。〔3 〕其次 ,教唆犯具有独立性 ,教唆犯“具备独立的主 客观相统一的承担刑事责任的根据 ,因而其构成犯罪并不取决于实行犯是否实行犯罪。”〔4 〕 “在我国 ,多数学者都赞同教唆犯具有从属性的观点 ,但同时认为这种从属性不是绝对的、无条件 的 ,而是相对的、有条件的。因此 ,严格说我国目前尚没有坚持纯粹的共犯从属性说的学者。”〔5 〕之所 以如此 ,原因在于 :现行刑法包括修改之前的旧刑法均规定“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪 ,对于 教唆犯可以从轻或者减轻处罚”,这无疑是对“教唆犯”具有独立性的规定 ,若认为教唆犯仅仅具有从 属性 ,就有背离实定法的规定之虞。不过 ,虽然“我国目前尚没有坚持纯粹的共犯从属性说的学者”, 大多数学者也都承认狭义的共犯(特别是教唆犯) 具有独立性 ,我国却同样极少学者坚持纯粹的共犯 独立性说 , 〔6 〕因为“在强调罪刑法定主义、要求对犯罪的成否进行慎重考虑的今日 ,共犯独立性说的 主张具有不符合社会要求的一面。其立场具有容易与全体主义相调和的性质。”〔7 〕无论在德国还是 在日本 ,共犯独立性说都已经失去了一般的支持 , 〔8 〕我国学者不会不清楚利害之所在。 由此便生成一个两难的困境 :仅仅主张从属性就有背离实定法的规定之虞 ,强调纯粹的独立性又 有违逆世界刑事思潮之嫌。正因为如此 ,一种在德、日等大陆法系刑法理论中未出现过的“二重性 说”,在我国刑法学界悄然出现。尽管“二重性说”并无统一的表述 ,大致有“抽象的二重性说”、“具体 的二重性说”和“形式的二重性说”之别 , 〔9 〕但是“, 二重性说”都主张教唆犯既有从属性又有独立性 , 在体现从属性上与世界刑事思潮相契合 ,在表明独立性上与我国实定法的规定相适应 ,这样“, 二重性 说”似乎很好地解决了上述两难的困境。难怪该说一露面 ,就很快占据了通说的地位 ! 〔10〕 (二) 对“二重性说”之反思 “二重性说”存在的问题是 :缺乏立场 ! 教唆犯要么从属于正犯 ,要么独立于正犯 ,不可能既从属 于正犯又独立于正犯。从属性说与独立性说是两种无论在任何方面都针锋相对的观点 ,绝无调和之 可能。“事实上 ,凡是可能调和的 ,国外学者都进行了调和 ,但从来未见国外刑法学者在共犯独立性说 与共犯从属性说之间进行调和 ,因为这种调和根本不可能。”〔11〕“二重性说”总是误解从属性的涵义 , 或者以二重性的名义宣扬独立性的主张(详见正文二) 。它不仅未能很好地阐明我国刑法中教唆犯的 属性 ,反而在教唆犯属性的迷思中渐行渐远 ,将我们引入了一个更深的漩涡。 那么 ,面临着由现行实定法、世界刑事思潮和我国刑法学者共同造成的这样一个漩涡 ,我们究竟 应当如何寻找出路呢 ? 笔者认为 ,最为适宜的解决途径是诉诸于敏锐的解释论立场。即以敏感的心 灵透彻地理解立法者在刑法第 29 条中规定的教唆犯真相 ,还教唆犯理论以纯洁的本性。 刑法第 29 条第 1 款规定“教唆他人犯罪的 ,应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”,正如“二 〔3 〕〔4 〕 陈兴良《: 刑法适用总论》上卷 ,法律出版社 1999 年版 ,第 464 页。 〔5 〕 赵秉志主编《: 犯罪总论问题探索》,法律出版社 2003 年版 ,第 544 页。应当说明的是 ,由于狭义的共犯即指教唆犯和帮助 犯 ,在论及共犯的属性时一般均将教唆犯和帮助犯合并在一起讨论 ,故正文的引语中难免出现以上位的共犯包容下位的 教唆犯之情形。 〔6 〕 旗帜鲜明地主张教唆犯独立性说的我国学者非常之少 ,余淦才教授的一篇论文比较有影响。参见余淦才《: 试论教唆犯的 刑事责任》《, 安徽大学学报》(哲学社会科学版) 1983 年第 2 期。对其内容的简介和批判详见正文二(二) 。 〔7 〕 [日]大 仁《: 犯罪论的基本问题》,冯军译 ,中国政法大学出版社 1993 年版 ,第 279 页。 〔8 〕 德国和日本学者的著述充分说明了这一点。可重点参阅[德]耶塞克、魏根特《: 德国刑法教科书》,徐久生译 ,中国法制出 版社 2001 年版 ,第 792 页以下 ;[日]大 仁《: 刑法概说(总论) 》,冯军译 ,中国人民大学出版社 2003 年版 ,第 241 页以下。 〔9 〕 参见张明楷《: 刑法的基本立场》,中国法制出版社 2002 年版 ,第 305 页以下。 〔10〕 伍柳村教授在《法学研究》1982 年第 1 期上发表了题为《试论教唆犯的二重性》的论文 ,提出了教唆犯的“二重性说”,该说 后来得到马克昌教授、陈兴良教授、赵秉志教授等的赞同而渐成通说(参见马克昌《: 论教唆犯》《, 法律学习与研究》1987 年 第 5 期 ;陈兴良《: 共同犯罪论》,中国社会科学出版社 1992 年版 ;赵秉志、魏东《: 论教唆犯的未遂》《, 法学家》1999 年第 3 期) 。 〔11〕 前引〔9〕,张明楷书 ,第 331 页。 ·46 · 法学研究 2004 年第 5 期
我国刑法中教唆犯的两种涵义重性说”所主张的一样，这是关于教唆犯从属性的规定，刑法第29条第2款规定“如果被教的人没有犯被教唆的罪对手教暖犯可以从轻或者减轻处罚”，也如“二重性说”所主张的一样这是关手教暖犯独立性的规定。(2)笔者认为，我国刑法第29条规定的是广义教唆犯，广义教唆犯是狭义教唆犯（即人们通常所说的教唆犯）加上以教唆的行为方式实施的间接正犯。刑法第29条第1款规定的是狭义教唆犯，只具有从属性；刑法第29条第2款规定的是以教唆的行为方式实施的间接正犯，仅具有独立性。无论怎样理解，都不得不承认我国刑法第29条第2款的规定指明了独立性。(3）如果想使狭义教唆犯具有从属性这一正确的理论立场在我国刑法中得到贯彻（参见正文二关于狭义教唆犯具有从属性的论证），就必须对我国刑法第29条第2款的规定重新加以诠释。一种可供选择的诠释方案是我国刑法第29条第2款虽然规定了独立性，但规定的不是“通常所理解的教唆犯”的独立性，它规定的是以教唆的行为方式实施的间接正犯的独立性。众所周知，间接正犯应当独立于被利用者而承担罪责，即使被利用者未着手实施犯罪，只要间接正犯实施了诱致被利用者犯罪的诱致行为，利用者就应以未遂犯论处。如果把我国刑法第29条第2款的规定诠释为是对以教唆的行为方式实施的间接正犯的规定，则我国刑法第29条第2款的规定不仅在内容上毫无不妥，而且不会对狭义教唆犯的从属性造成任何不当之影响。上述主张很可能会遭到这样的诘问：我国刑法第29条第2款中明文写着“教唆犯”，何以诠释为是针对“间接正犯”的规定？我们不妨以我国学者围绕刑法第29条第1款后段的一个不小的争议来略作说明。（4）刑法第29条第1款后段规定“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”，那么，教唆十四周岁以下的人“犯罪”或者教唆十四至十六周岁的人“犯刑法第17条第2款规定以外之罪”的，应当如何处理？对此，刑法学界存在不同意见。一种意见认为，“我国刑法这一规定中的不满十八周岁的人应当包括14周岁以下的人，教唆未满十四周岁的无责任能力人的，可以从过去的间接正犯中分离出来，作为一种例外，按教唆犯从重处罚。”(5）另一种意见（即通说)则认为““教唆"未达刑事责任年龄者实施犯罪，不能构成教唆犯，应当按照间接正犯（在实践上即按照实行犯)处理，并从重处罚。”(6）何种意见正确（或者都不正确），另当别论，重要的是，争议本身向我们昭示了：间接正犯与教唆犯具有密切联系，或者教唆犯可以从“间接正犯中分离出来”，或者“教唆”他人犯罪的可按照间接正犯来处理。既然如此，把我国刑法第29条第2款规定的“教唆犯”诠释为以教唆的行为方式实施的间接正犯，就并非异想天开。该诠释既具有存在论的基础（因为间接正犯完全可能以教暖的方式实施），也具有学说史上的佐证（因为在学说史上曾有相当多的学者把间接正犯当作教唆犯来对待（参见正文三（三）以及注释(12）也有外国刑法学者这样认为，例如，日本学者西田典之在分析教唆犯的实行从属性时就认为：“因为日本刑法中没有中国刑法第29条第2款那样的规定，所以需要通过解释来解决这一问题”（前引（），西田典之文，第125页）。西田教授虽然没有明说中国刑法第29条第2款采取的是实行独立性的立场，但言下之意无疑如此。(13）我国台湾地区有学者认为，这样的规定在本质上根本就不是共犯（教唆犯）的规定，而是针对处于预备阶段的法益侵害行为的处罚规定，即规定的是刑罚扩张事由，它不是从属性的例外，而是未遂处罚的例外，从而维护若教唆犯的从属性原则（参见许泽天：《共犯之处罚基础与从属性》，载《罪与刑一一林山田教授六十岁生日祝贺论文集》，台湾五南图书出版公司1998年版，第87页以下）。台湾地区刑法中有“被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论的规定，这种规定与大陆刑法第29条第2款的规定趣旨相同，因此，上述观点完全可能在大陆出现。不过，承认例外地把预备当作未遂来处罚，并不能否定此时的“教唆犯”的独立地位，它们根本不是互相排斥的两个范畴某种意义上，正是因为此时的“教唆犯”的独立性，才决定了行为对法益侵害的严重性而不得不予以（例外地处罚。(14）该争议实质上更主要地涉及到的是，是否要对行为人从重处罚，若认为是教唆犯则应法定从重，若认为是间接正犯则只能酌定从重。(15）吴振兴：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第76页。(16）马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第563页。:47:D1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
重性说”所主张的一样 ,这是关于教唆犯从属性的规定 ;刑法第 29 条第 2 款规定“如果被教唆的人没 有犯被教唆的罪 ,对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚”,也如“二重性说”所主张的一样 ,这是关于教唆 犯独立性的规定。〔12〕 笔者认为 ,我国刑法第 29 条规定的是广义教唆犯 ,广义教唆犯是狭义教唆犯(即人们通常所说的 教唆犯) 加上以教唆的行为方式实施的间接正犯。刑法第 29 条第 1 款规定的是狭义教唆犯 ,只具有 从属性 ;刑法第 29 条第 2 款规定的是以教唆的行为方式实施的间接正犯 ,仅具有独立性。 无论怎样理解 ,都不得不承认我国刑法第 29 条第 2 款的规定指明了独立性。〔13〕如果想使狭义 教唆犯具有从属性这一正确的理论立场在我国刑法中得到贯彻(参见正文二关于狭义教唆犯具有从 属性的论证) ,就必须对我国刑法第 29 条第 2 款的规定重新加以诠释。一种可供选择的诠释方案是 : 我国刑法第 29 条第 2 款虽然规定了独立性 ,但规定的不是“通常所理解的教唆犯”的独立性 ,它规定 的是以教唆的行为方式实施的间接正犯的独立性。 众所周知 ,间接正犯应当独立于被利用者而承担罪责 ,即使被利用者未着手实施犯罪 ,只要间接 正犯实施了诱致被利用者犯罪的诱致行为 ,利用者就应以未遂犯论处。如果把我国刑法第 29 条第 2 款的规定诠释为是对以教唆的行为方式实施的间接正犯的规定 ,则我国刑法第 29 条第 2 款的规定不 仅在内容上毫无不妥 ,而且不会对狭义教唆犯的从属性造成任何不当之影响。 上述主张很可能会遭到这样的诘问 :我国刑法第 29 条第 2 款中明文写着“教唆犯”,何以诠释为 是针对“间接正犯”的规定 ? 我们不妨以我国学者围绕刑法第 29 条第 1 款后段的一个不小的争议来略作说明。〔14〕刑法第 29 条第 1 款后段规定“教唆不满十八周岁的人犯罪的 ,应当从重处罚”,那么 ,教唆十四周岁以下的人“犯 罪”或者教唆十四至十六周岁的人“犯刑法第 17 条第 2 款规定以外之罪”的 ,应当如何处理 ? 对此 ,刑 法学界存在不同意见。一种意见认为“, 我国刑法这一规定中的‘不满十八周岁的人’应当包括 14 周 岁以下的人 ,教唆未满十四周岁的无责任能力人的 ,可以从过去的间接正犯中分离出来 ,作为一种例 外 ,按教唆犯从重处罚。”〔15〕另一种意见(即通说) 则认为“,‘教唆’未达刑事责任年龄者实施犯罪 ,不 能构成教唆犯 ,应当按照间接正犯 (在实践上即按照实行犯) 处理 ,并从重处罚。”〔16〕何种意见正确 (或者都不正确) ,另当别论 ,重要的是 ,争议本身向我们昭示了 :间接正犯与教唆犯具有密切联系 ,或 者教唆犯可以从“间接正犯中分离出来”,或者“教唆”他人犯罪的可按照间接正犯来处理。既然如此 , 把我国刑法第 29 条第 2 款规定的“教唆犯”诠释为以教唆的行为方式实施的间接正犯 ,就并非异想天 开。 该诠释既具有存在论的基础(因为间接正犯完全可能以教唆的方式实施) ,也具有学说史上的佐 证(因为在学说史上曾有相当多的学者把间接正犯当作教唆犯来对待 (参见正文三 (三) 以及注释 ·47 · 我国刑法中教唆犯的两种涵义 〔12〕 〔13〕 〔14〕 〔15〕 〔16〕 马克昌主编《: 犯罪通论》,武汉大学出版社 1999 年版 ,第 563 页。 吴振兴《: 论教唆犯》,吉林人民出版社 1986 年版 ,第 76 页。 该争议实质上更主要地涉及到的是 ,是否要对行为人从重处罚 ,若认为是教唆犯则应法定从重 ,若认为是间接正犯则只能 酌定从重。 我国台湾地区有学者认为 ,这样的规定在本质上根本就不是共犯(教唆犯) 的规定 ,而是针对处于预备阶段的法益侵害行 为的处罚规定 ,即规定的是刑罚扩张事由 ,它不是从属性的例外 ,而是未遂处罚的例外 ,从而维护着教唆犯的从属性原则 (参见许泽天《: 共犯之处罚基础与从属性》,载《罪与刑 ─—林山田教授六十岁生日祝贺论文集》,台湾五南图书出版公司 1998 年版 ,第 87 页以下) 。台湾地区刑法中有“被教唆人虽未至犯罪 ,教唆犯仍以未遂犯论”的规定 ,这种规定与大陆刑法 第 29 条第 2 款的规定趣旨相同 ,因此 ,上述观点完全可能在大陆出现。不过 ,承认例外地把预备当作未遂来处罚 ,并不能 否定此时的“教唆犯”的独立地位 ,它们根本不是互相排斥的两个范畴 ;某种意义上 ,正是因为此时的“教唆犯”的独立性 , 才决定了行为对法益侵害的严重性而不得不予以(例外地 ?) 处罚。 也有外国刑法学者这样认为 ,例如 ,日本学者西田典之在分析教唆犯的实行从属性时就认为“: 因为日本刑法中没有中国 刑法第 29 条第 2 款那样的规定 ,所以需要通过解释来解决这一问题”(前引〔1〕,西田典之文 ,第 125 页) 。西田教授虽然 没有明说中国刑法第 29 条第 2 款采取的是实行独立性的立场 ,但言下之意无疑如此
法学研究2004年第5期67)）。因此，有理由认为我国刑法第29条规定的是广义教唆犯，第29条第1款规定的是狭义教唆犯，（7）第29条第2款规定的是以教唆的行为方式实施的间接正犯。二、狭义教唆犯的属性狭义教唆犯的属性乃是我国学者已经和正在讨论的教唆犯的属性问题，在此，首先论证狭义教唆犯应该具有从属性还是应该具有独立性。（一）从属性的含义“从属性”是从大陆法系的刑法理论中移植过来的一个概念。德国学者们似乎更在乎教唆犯从属性的程度，而对教唆犯从属性的含义甚少争论，(8）日本和我国台湾地区的学者们则在什么是“从属性”问题上耗费了不少的心血。在日本，齐藤金作教授把“从属性”分为成立上的从属性和处罚上的从属性：植田重正教授主张从属性具有实行从属性、犯罪（罪名）从属性、可罚从属性三种意义：平野龙教授将从属性分为实行从属性、罪名从属性和要素从属性三种；山中敬一教授则指出，应在如下四种意义上使用“从属性”：实行从属性、罪名从属性、可罚从属性和要素从属性。（9）在我国台湾地区，在六种意义上使用“从属性”这一概念，即概念上的从属性、实行上的从属性、犯罪上的从属性、处罚上的从属性、可罚上的从属性以及要素上的从属性。20)面对如此纷繁复杂的意义，尽管国外多数学者已经趋向于认同所谓“从属性”即指实行上的从属性，国内也已有人正确地指出过这一点，本文还是想结合国内学者们的一些认识略加分析。1.关于“概念上的从属性”。“概念上的从属性”是指教唆犯在概念上从属于被教唆者，即教唆须以被教唆者为前提，倘无人被教唆，则教唆亦必无从发生，此乃教唆犯之本质使然，实无可避免，堪称为教唆犯概念上的从属性。21）我国不少学者理解的从属性就属于概念从属。例如，有人认为，教唆犯的“犯罪意图一定要通过被教唆人去实施他所教唆的犯罪行为，才能看出他的教唆行为在共犯中所起的作用。………这也就是说，教唆犯对于实行犯来讲具有明显的从属性。”2）概念从属是一种逻辑上当然的结论，依此理解，不仅教唆犯，正犯之间同样也彼此具有从属性，“因为在共同正犯情况下，一（17）我国曾有学者主张狭义的教唆犯和广义的教唆犯。为了区分传授犯罪方法罪和教唆犯，有学者认为，广义的教犯不仅包括故意挑起他人的犯意，而且包括教唆犯罪的方法、提示犯罪的对象，或者两者兼而有之；狭义的教唆犯则仅仅是指故意煽起他人的犯罪意图，不要求在犯罪方法、犯罪对象上作具体提示。传授犯罪方法罪与广义的教唆犯并无本质的区别，它只是广义的教唆犯的一种情况（参见梁世伟主编：《刑法学教程》，南京大学出版社1987年版，第580页）。这种理解与本文的立场大异其趣。传授犯罪方法罪是刑法分则已经规定的犯罪类型，根本无需根据教唆犯理论来处理用传授犯罪方法罪来扩大教唆犯的外延，不仅会造成理论的混乱，而且会把司法实践引入歧途，会使司法人员误认为要用教唆犯理论来解决传授犯罪方法罪本身的一些问题（如果一定要把传授犯罪方法罪纳入教唆犯的视野之中，将该罪称为“独立教唆犯”会更妥当）。相反，本文主张将以教唆的行为方式实施的间接正犯纳入教唆犯范畴之中，才真正确立了广义教唆犯这一概念，因为以教唆的行为方式实施的间接正犯并未被规定在型法分则之中，需要用广义教唆犯的理论来解决。(18）例如，李斯特的教科书中没有提到何谓从属性，但对“共犯从属特征理论”和立法的互动略有评介。耶赛克的教科书则只在一节的开始用一句话简单地说明何谓从属性，然后就把大量的篇幅用在了论证实定法限制从属形态的立场上。另外，获得德国募尼黑大学法学博士学位的柯耀程教授在他的文章中谈到从属性时，同样只简单地说了一下什么是从属性，然后就洒重墨于四种从属形态的分析。我想这并不意味着德国的学者们忽略了什么是从属性的问题，而更可能是他们对何谓从属性已经有了一致的认识。作为一种佐证，Schlutter曾撰写《从属性的教义学史》，其中就专门论述了从属性概念的历史发展。请参阅[德]李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第354页以下：【德】耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第792页以下：柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第169页以下。附带说明，本部分论及的教唆犯除非特别强调，均指狭义教唆犯。(19）参见马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第659页以下。20）参见陈培锋：《刑法体系精义一犯罪论》，康德文化出版社1998年版，第463页以下。(21）参见韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第191页。22）伍柳村：《试论教唆犯的二重性》，《法学研究》1982年第1期。:48:D1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
〔57〕) 。因此 ,有理由认为我国刑法第 29 条规定的是广义教唆犯 ,第 29 条第 1 款规定的是狭义教唆 犯 , 〔17〕第 29 条第 2 款规定的是以教唆的行为方式实施的间接正犯。 二、狭义教唆犯的属性 狭义教唆犯的属性乃是我国学者已经和正在讨论的教唆犯的属性问题 ,在此 ,首先论证狭义教唆 犯应该具有从属性还是应该具有独立性。 (一) 从属性的含义 “从属性”是从大陆法系的刑法理论中移植过来的一个概念。德国学者们似乎更在乎教唆犯从属 性的程度 ,而对教唆犯从属性的含义甚少争论 , 〔18〕日本和我国台湾地区的学者们则在什么是“从属 性”问题上耗费了不少的心血。在日本 ,齐藤金作教授把“从属性”分为成立上的从属性和处罚上的从 属性 ;植田重正教授主张从属性具有实行从属性、犯罪(罪名) 从属性、可罚从属性三种意义 ;平野龙一 教授将从属性分为实行从属性、罪名从属性和要素从属性三种 ;山中敬一教授则指出 ,应在如下四种 意义上使用“从属性”:实行从属性、罪名从属性、可罚从属性和要素从属性。〔19〕在我国台湾地区 ,在 六种意义上使用“从属性”这一概念 ,即概念上的从属性、实行上的从属性、犯罪上的从属性、处罚上的 从属性、可罚上的从属性以及要素上的从属性。〔20〕 面对如此纷繁复杂的意义 ,尽管国外多数学者已经趋向于认同所谓“从属性”即指实行上的从属 性 ,国内也已有人正确地指出过这一点 ,本文还是想结合国内学者们的一些认识略加分析。 1. 关于“概念上的从属性”。“概念上的从属性”是指教唆犯在概念上从属于被教唆者 ,即教唆须 以被教唆者为前提 ,倘无人被教唆 ,则教唆亦必无从发生 ,此乃教唆犯之本质使然 ,实无可避免 ,堪称 为教唆犯概念上的从属性。〔21〕我国不少学者理解的从属性就属于概念从属。例如 ,有人认为 ,教唆 犯的“犯罪意图一定要通过被教唆人去实施他所教唆的犯罪行为 ,才能看出他的教唆行为在共犯中所 起的作用。.这也就是说 ,教唆犯对于实行犯来讲具有明显的从属性。”〔22〕概念从属是一种逻辑 上当然的结论 ,依此理解 ,不仅教唆犯 ,正犯之间同样也彼此具有从属性“, 因为在共同正犯情况下 ,一 ·48 · 法学研究 2004 年第 5 期 〔17〕 〔18〕 〔19〕 〔20〕 〔21〕 〔22〕 伍柳村《: 试论教唆犯的二重性》《, 法学研究》1982 年第 1 期。 参见韩忠谟《: 刑法原理》,中国政法大学出版社 2002 年版 ,第 191 页。 参见陈培锋《: 刑法体系精义 ──犯罪论》,康德文化出版社 1998 年版 ,第 463 页以下。 参见马克昌《: 比较刑法原理》,武汉大学出版社 2002 年版 ,第 659 页以下。 例如 ,李斯特的教科书中没有提到何谓从属性 ,但对“共犯从属特征理论”和立法的互动略有评介。耶赛克的教科书则只 在一节的开始用一句话简单地说明何谓从属性 ,然后就把大量的篇幅用在了论证实定法限制从属形态的立场上。另外 , 获得德国慕尼黑大学法学博士学位的柯耀程教授在他的文章中谈到从属性时 ,同样只简单地说了一下什么是从属性 ,然 后就洒重墨于四种从属形态的分析。我想这并不意味着德国的学者们忽略了什么是从属性的问题 ,而更可能是他们对何 谓从属性已经有了一致的认识。作为一种佐证 ,Schlutter 曾撰写《从属性的教义学史》,其中就专门论述了从属性概念的 历史发展。请参阅[德]李斯特《: 德国刑法教科书》,徐久生译 ,法律出版社 2000 年版 ,第 354 页以下 ; [德]耶塞克、魏根 特《: 德国刑法教科书》,徐久生译 ,中国法制出版社 2001 年版 ,第 792 页以下 ;柯耀程《: 变动中的刑法思想》,中国政法大 学出版社 2003 年版 ,第 169 页以下。附带说明 ,本部分论及的教唆犯除非特别强调 ,均指狭义教唆犯。 我国曾有学者主张狭义的教唆犯和广义的教唆犯。为了区分传授犯罪方法罪和教唆犯 ,有学者认为 ,广义的教唆犯不仅 包括故意挑起他人的犯意 ,而且包括教唆犯罪的方法、提示犯罪的对象 ,或者两者兼而有之 ;狭义的教唆犯则仅仅是指故 意煽起他人的犯罪意图 ,不要求在犯罪方法、犯罪对象上作具体提示。传授犯罪方法罪与广义的教唆犯并无本质的区别 , 它只是广义的教唆犯的一种情况(参见梁世伟主编《: 刑法学教程》,南京大学出版社 1987 年版 ,第 580 页) 。这种理解与 本文的立场大异其趣。传授犯罪方法罪是刑法分则已经规定的犯罪类型 ,根本无需根据教唆犯理论来处理 ,用传授犯罪 方法罪来扩大教唆犯的外延 ,不仅会造成理论的混乱 ,而且会把司法实践引入歧途 ,会使司法人员误认为要用教唆犯理论 来解决传授犯罪方法罪本身的一些问题(如果一定要把传授犯罪方法罪纳入教唆犯的视野之中 ,将该罪称为“独立教唆 犯”会更妥当) 。相反 ,本文主张将以教唆的行为方式实施的间接正犯纳入教唆犯范畴之中 ,才真正确立了广义教唆犯这 一概念 ,因为以教唆的行为方式实施的间接正犯并未被规定在刑法分则之中 ,需要用广义教唆犯的理论来解决
我国刑法中教唆犯的两种涵义个共犯的行为是由其他共犯的行为加以补充，直至完全实现犯罪构成要件的”。3）所以，对教唆犯的从属性不能作这种概念上的理解，用概念从属根本不可能区分从属性与独立性，独立性说者也完全可以接受教唆必须在概念上从属于被教唆，它“不是共犯从属性问题中所说的从属性，所以用它作为共犯从属性的根据也是错误的。”24)2.关于“犯罪上的从属性”和“处罚上的从属性”。“犯罪上的从属性”和“处罚上的从属性”常常相提并论，它们是指教唆犯的犯罪性和处罚性来自于正犯实施的犯罪行为，是从正犯那里借用过来的，教唆犯本身没有犯罪性和处罚性可言，并由此而体现出其从属的一面。这样的理解曾经是从属性论者的认识，我国也有学者从犯罪与处罚两方面考察教唆犯的从属性，认为我国刑法第29条第1款前段体现了犯罪的从属性，后段以及第2款则表现出处罚上的独立性。25）但是，因为他人行为的犯罪性而导致自已行为的犯罪性并被处罚的思想与作为近代刑法基础的个人责任原理有着根本性的矛盾，故后来的学者们多认为“从属性共犯的犯罪性包含在从属性共犯本身之中，决不是借用正犯的犯罪性而发生的。所谓共犯借用犯说是缺乏妥当性的。”26)3.关于“罪名从属性”。“罪名从属性”是指教唆犯与被教唆者在罪名上要一致，这无疑是共犯从属性的一个论点，特别是在从属性说的沿革上，它曾具有重要意义。理论上常把它和犯罪共同说与行为共同说的区分联系起来看待。但是，时至今日，要求在罪名上具有严格的从属性，可以说已经失去了意义，尽管原则上要求从属性共犯与正犯的罪名应当一致，然而，随着部分犯罪共同说的崛起，二者之间不一致的现象也一般性地得到了承认。4.关于“可罚上的从属性”。“可罚上的从属性”与上述“处罚上的从属性”是两个不同的概念“可罚”是指大陆法系刑法理论中的“可罚性”而言，即“不法与罪责之外的可罚性条件”如客观的处罚条件是否具备，是否有处罚阻却事由等。67可罚的从属性说认为，若正犯不可罚，则从属性共犯亦不可罚。如果将可罚性理解成第四个犯罪成立要件，毋宁说它所主张的是最极端的从属形态，因此，将其作为一种从属性来理解意义并不大。5.关于“要素从属性”。“要素从属性”与教唆犯在何种程度上从属于正犯有关。德国学者MaxErnstMayer曾依狭义共犯从属性之强弱,将其划分为四种：最小限度的从属形式（狭义共犯之成立只需正犯之行为符合构成要件）、限制的从属形式（狭义共犯之成立只需正犯之行为符合构成要件且系违法之行为）、极端的从属形式（狭义共犯之成立必须正犯之行为系违法且有责的实现构成要件之情形）、最极端的从属形式（狭义共犯之成立不仅需要正犯行为具有构成要件该当性、违法性和有责性尚须具有一身专属性之可罚性），此即广为人知的“迈耶公式”。严格说来，“要素从属性”讨论的不是从属性的含义，它以（狭义）共犯从属性说为前提，进而论及已经存在的从属性应具备何种强弱程度上的从属性这一问题。因此，不应该把它与其他从属性的含义并列起来。（狭义）共犯的从属性可以从从属性的有无和从属性的程度两个方面来考虑，从属性的有无即从属的含义，从属性的程度即从属的形式。28）就从属的含义而言，应当采取实行从属性，即为了使教唆者成立犯罪，至少需要正犯已经着手实施犯罪。“即便是共犯，也必须符合刑罚法规所预定的构成要(23）前引8），耶塞克等，第792页。(24【日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第349页。(25）参见马克昌：《论教唆犯》，《法律学习与研究》1987年第5期，第16页。实际上，马克昌教授所言的“犯罪的从属性”更接近于实行从属性的含义，而与犯罪从属性无涉；他所称“处罚的从属性”过于偏重立法用语，对于处罚从属性的理论含义则有所忽略。(26）前引7），大嫁仁书，第280页。27）关于大陆法系刑法理论中的“可罚性"问题，可以参阅冯军：《德日刑法中的可罚性理论》，《法学论坛》2000年第1期，第106页以下。28）为了不至于模糊主题，本文未深入探讨共犯从属性的形式问题。:49:D1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http:/www.cnki.net
个共犯的行为是由其他共犯的行为加以补充 ,直至完全实现犯罪构成要件的”。〔23〕所以 ,对教唆犯的 从属性不能作这种概念上的理解 ,用概念从属根本不可能区分从属性与独立性 ,独立性说者也完全可 以接受教唆必须在概念上从属于被教唆 ,它“不是共犯从属性问题中所说的从属性 ,所以用它作为共 犯从属性的根据也是错误的。”〔24〕 2. 关于“犯罪上的从属性”和“处罚上的从属性”。“犯罪上的从属性”和“处罚上的从属性”常常相 提并论 ,它们是指教唆犯的犯罪性和处罚性来自于正犯实施的犯罪行为 ,是从正犯那里借用过来的 , 教唆犯本身没有犯罪性和处罚性可言 ,并由此而体现出其从属的一面。这样的理解曾经是从属性论 者的认识 ,我国也有学者从犯罪与处罚两方面考察教唆犯的从属性 ,认为我国刑法第 29 条第 1 款前 段体现了犯罪的从属性 ,后段以及第 2 款则表现出处罚上的独立性。〔25〕但是 ,因为他人行为的犯罪 性而导致自己行为的犯罪性并被处罚的思想与作为近代刑法基础的个人责任原理有着根本性的矛 盾 ,故后来的学者们多认为“从属性共犯的犯罪性包含在从属性共犯本身之中 ,决不是借用正犯的犯 罪性而发生的。.所谓共犯借用犯说是缺乏妥当性的。”〔26〕 3. 关于“罪名从属性”。“罪名从属性”是指教唆犯与被教唆者在罪名上要一致 ,这无疑是共犯从 属性的一个论点 ,特别是在从属性说的沿革上 ,它曾具有重要意义。理论上常把它和犯罪共同说与行 为共同说的区分联系起来看待。但是 ,时至今日 ,要求在罪名上具有严格的从属性 ,可以说已经失去 了意义 ,尽管原则上要求从属性共犯与正犯的罪名应当一致 ,然而 ,随着部分犯罪共同说的崛起 ,二者 之间不一致的现象也一般性地得到了承认。 4. 关于“可罚上的从属性”。“可罚上的从属性”与上述“处罚上的从属性”是两个不同的概念“, 可 罚”是指大陆法系刑法理论中的“可罚性”而言 ,即“不法与罪责之外的可罚性条件”,如客观的处罚条 件是否具备 ,是否有处罚阻却事由等。〔27〕可罚的从属性说认为 ,若正犯不可罚 ,则从属性共犯亦不可 罚。如果将可罚性理解成第四个犯罪成立要件 ,毋宁说它所主张的是最极端的从属形态 ,因此 ,将其 作为一种从属性来理解意义并不大。 5. 关于“要素从属性”。“要素从属性”与教唆犯在何种程度上从属于正犯有关。德国学者 Max Ernst Mayer 曾依狭义共犯从属性之强弱 ,将其划分为四种 :最小限度的从属形式(狭义共犯之成立只 需正犯之行为符合构成要件) 、限制的从属形式(狭义共犯之成立只需正犯之行为符合构成要件且系 违法之行为) 、极端的从属形式(狭义共犯之成立必须正犯之行为系违法且有责的实现构成要件之情 形) 、最极端的从属形式(狭义共犯之成立不仅需要正犯行为具有构成要件该当性、违法性和有责性 , 尚须具有一身专属性之可罚性) ,此即广为人知的“迈耶公式”。严格说来“, 要素从属性”讨论的不是 从属性的含义 ,它以(狭义) 共犯从属性说为前提 ,进而论及已经存在的从属性应具备何种强弱程度上 的从属性这一问题。因此 ,不应该把它与其他从属性的含义并列起来。 (狭义) 共犯的从属性可以从从属性的有无和从属性的程度两个方面来考虑 ,从属性的有无即从 属的含义 ,从属性的程度即从属的形式。〔28〕就从属的含义而言 ,应当采取实行从属性 ,即为了使教唆 者成立犯罪 ,至少需要正犯已经着手实施犯罪。“即便是共犯 ,也必须符合刑罚法规所预定的构成要 ·49 · 我国刑法中教唆犯的两种涵义 〔23〕 〔24〕 〔25〕 〔26〕 〔27〕 〔28〕 为了不至于模糊主题 ,本文未深入探讨共犯从属性的形式问题。 关于大陆法系刑法理论中的“可罚性”问题 ,可以参阅冯军《: 德日刑法中的可罚性理论》《, 法学论坛》2000 年第 1 期 ,第 106 页以下。 前引〔7〕,大 仁书 ,第 280 页。 参见马克昌《: 论教唆犯》《, 法律学习与研究》1987 年第 5 期 ,第 16 页。实际上 ,马克昌教授所言的“犯罪的从属性”更接近 于实行从属性的含义 ,而与犯罪从属性无涉 ;他所称“处罚的从属性”过于偏重立法用语 ,对于处罚从属性的理论含义则有 所忽略。 [日]木村龟二主编《: 刑法学词典》,顾肖荣等译 ,上海翻译出版公司 1991 年版 ,第 349 页。 前引〔8〕,耶塞克等 ,第 792 页