区分制理论解释共同过失犯罪之弊端及应然选择刘明祥内容提要二人以上共同过失犯罪能否成立共同正犯，是中外刑法理论界颇有争议的问题。过失的共同正犯肯定说与否定说是区分正犯与共犯的区分制体系的产物：肯定说不仅难以自圆其说，而且与区分制的体系相冲突，会动摇区分制的根基；否定说视共同过失犯罪为同时犯，不仅与同时犯和单独犯的理论不符，而且存在无视犯罪的共同性的明显缺陷。我国刑法采取单一正犯体系，不能用德、日的过失共同正犯肯定说或否定说来解释我国刑法中的共同过失犯罪。按单一正犯的解释论，不仅能克服过失共同正犯肯定说与否定说的弊病，而且能更好地适应司法实践的需要，更合理地处理共同过失犯罪案件。对我国有关司法解释中“以交通肇事罪的共犯论处”的规定，按单一正犯理论不难做出合理的说明。关键词区分制解释共同过失犯罪单一正犯共同正犯DO1:10.14111/j.cnki.zgfx.2017.03.011引言二人以上的共同过失行为引起构成要件结果发生的能否成立过失共同正犯？这是德、日刑法学界早就有争议的问题。近些年来，我国刑法学界要求引入过失共同正犯的声浪高涨，①学者们大多引用瑞士的滚石案或与之相似的案件予以论证。瑞士的滚石案中，两个在一起的年轻人临时起意，各自将一块岩石从高处推下，使之沿斜坡滚到河里，一位坐在河边钓鱼的人被其中的一块石头砸中致死。事后查明，两位当事人因疏忽而没有先确定斜坡下无人，也无法确定那块致命的石头究竞是哪一位推落下去的。如果按照德国的通说，否定过失共同正犯成立，那么，两个当事人都必须被宣告无罪。因为单独而论，无法证明是谁推下去的石头导致的钓鱼人死亡：如果肯定过失共同正犯成立，那就可以把另一人的行为当作是他自己的行为一样而予以归责，结果是只要确定其·中国人民大学刑事法律科学研究中心教授。本文系作者主持的教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“犯罪参与基本问题研究“（项目批准号：16JD820018）的阶段性成果。①参见冯军《论过失共同犯罪》，载《西原先生古稀祝贺论文集》，中国法律出版社、日本成文堂1997年版，第165页以下：张明楷《刑法学（上）》（第5版），法律出版社2016年版，第400页。202(C)1994-2019ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
区分制理论解释共同过失犯罪之弊端 及应然选择 刘明祥* 内容提要 二人以上共同过失犯罪能否成立共同正犯，是中外刑法理论界颇有争议的 问题。过失的共同正犯肯定说与否定说是区分正犯与共犯的区分制体系的产物; 肯定说不 仅难以自圆其说，而且与区分制的体系相冲突，会动摇区分制的根基; 否定说视共同过失犯 罪为同时犯，不仅与同时犯和单独犯的理论不符，而且存在无视犯罪的共同性的明显缺陷。 我国刑法采取单一正犯体系，不能用德、日的过失共同正犯肯定说或否定说来解释我国刑 法中的共同过失犯罪。按单一正犯的解释论，不仅能克服过失共同正犯肯定说与否定说的 弊病，而且能更好地适应司法实践的需要，更合理地处理共同过失犯罪案件。对我国有关 司法解释中“以交通肇事罪的共犯论处”的规定，按单一正犯理论不难做出合理的说明。 关键词 区分制 解释 共同过失犯罪 单一正犯 共同正犯 引 言 二人以上的共同过失行为引起构成要件结果发生的能否成立过失共同正犯? 这是 德、日刑法学界早就有争议的问题。近些年来，我国刑法学界要求引入过失共同正犯的 声浪高涨，①学者们大多引用瑞士的滚石案或与之相似的案件予以论证。瑞士的滚石案 中，两个在一起的年轻人临时起意，各自将一块岩石从高处推下，使之沿斜坡滚到河里， 一位坐在河边钓鱼的人被其中的一块石头砸中致死。事后查明，两位当事人因疏忽而 没有先确定斜坡下无人，也无法确定那块致命的石头究竟是哪一位推落下去的。如果 按照德国的通说，否定过失共同正犯成立，那么，两个当事人都必须被宣告无罪。因为 单独而论，无法证明是谁推下去的石头导致的钓鱼人死亡; 如果肯定过失共同正犯成 立，那就可以把另一人的行为当作是他自己的行为一样而予以归责，结果是只要确定其 202 * ① 中国人民大学刑事法律科学研究中心教授。本文系作者主持的教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“犯 罪参与基本问题研究”( 项目批准号: 16JJD820018) 的阶段性成果。 参见冯军: 《论过失共同犯罪》，载《西原先生古稀祝贺论文集》，中国法律出版社、日本成文堂 1997 年版，第 165 页以 下; 张明楷: 《刑法学( 上) 》( 第 5 版) ，法律出版社 2016 年版，第 400 页。 DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2017.03.011
区分制理论解释共同过失犯罪之弊端及应然选择中一人的行为造成了钓鱼人的死亡，就足以对这两个人都按过失致死罪定罪处罚：若能肯定两人的行为导致的钓鱼人死亡，同样的结论就更是不言而喻了。瑞士联邦法院对本案正是如此判决的。②我国也有地方法院对类似案件做过与此结论相似的判决。过失共同正犯肯定论者对这样的判决倍加赞赏，认为如果采取否定论，势必出现对这类案件无法定罪处罚的不合理现象。一、过失共同正犯肯定说及其弊病关于能否成立过失的共同正犯，各国刑法大多未做明文规定，因而早就存在认识分歧。在日本，大审院时代的判例都是采取否定说，战后最高裁判所的判例改采肯定说：与之相应，日本刑法学界在过去较长时期里否定说是通说，后来由于越来越多的立足于犯罪共同说的学者改采肯定说，时至今日，“过失共同正犯肯定说已处于支配性地位”。与此相反，在德国，尽管一直都有不少学者持过失共同正犯肯定说，但战后至今否定说仍长期处于支配地位，③并且“实务上今为止仍没有在过失犯罪中采纳共同正犯的想法”。③在德、日，过失共同正犯肯定说主要分为三种类型：一是以不需要意联络的行为共同说为基础的肯定说；二是以犯罪共同说为基础，并以意思联络与共同注意义务为过失共同正犯成立要件的肯定说：三是不要意思联络并注重从规范上理解认定共同注意义务的肯定说。为弄清过失共同正犯论的来龙去脉，笔者在此分别做简要评说。（一）从几种不同立场提出的肯定说及其评析1从行为共同说的立场提出的肯定说行为共同说认为，共同正犯是指自然行为的共同，并非是特定犯罪的共同，因此，共同正犯的成立只要对自然的行为有共同之意思即可，对结果不要求有共同的意思或者说不要求有故意的共同，从而过失犯也就有可能成立共同正犯。8此说在日本十分流行。我国也有学者从此说的立场肯定过失的共同正犯。③按行为共同说，数人参与犯罪并非是数人同犯一罪，而是“数人数罪”，即共犯者各自为了实现自己的犯罪，通过利用他人的行为而使自已行为的因果影响力扩大，这是共犯（包含共同正犯）的特色。如果把利用他人行为视为扩大自已行为影响力的本质，即便是仅有物理的因果性，也就同样能成立共同正犯，也就是说根本不需要把通过意思联络而形成相互的利用补充关系视②参见【德］普珀《反对过失共同正犯》，王鹏翔译，载《东吴法律学报》第17卷第3期（2006年）。③如重庆发生的比赛枪法案。参见张明楷《共同过失与共同犯罪》，载《吉林大学社会科学学报》2003年第2期。参见[日]西田典之《日本刑法总论》第2版），王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第345页。5参见【日内海朋子《过失共同正犯论》，成文堂2013年日文版，第174页。@参见前引②［德】普珀文，第344页。参见前引?，[日」内海朋子书，第72页。③参见【日】中山研一《刑法总论》，成文堂1982年日文版，第463页以下。参见前引①，张明楷书，第400页。203(C)1994-2019ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
中一人的行为造成了钓鱼人的死亡，就足以对这两个人都按过失致死罪定罪处罚; 若能 肯定两人的行为导致的钓鱼人死亡，同样的结论就更是不言而喻了。瑞士联邦法院对 本案正是如此判决的。② 我国也有地方法院对类似案件做过与此结论相似的判决。③ 过失共同正犯肯定论者对这样的判决倍加赞赏，认为如果采取否定论，势必出现对这类 案件无法定罪处罚的不合理现象。 一、过失共同正犯肯定说及其弊病 关于能否成立过失的共同正犯，各国刑法大多未做明文规定，因而早就存在认识分 歧。在日本，大审院时代的判例都是采取否定说，战后最高裁判所的判例改采肯定说; 与 之相应，日本刑法学界在过去较长时期里否定说是通说，后来由于越来越多的立足于犯罪 共同说的学者改采肯定说，时至今日，“过失共同正犯肯定说已处于支配性地位”。④ 与此 相反，在德国，尽管一直都有不少学者持过失共同正犯肯定说，但战后至今否定说仍长期 处于支配地位，⑤并且“实务上迄今为止仍没有在过失犯罪中采纳共同正犯的想法”。⑥ 在 德、日，过失共同正犯肯定说主要分为三种类型: 一是以不需要意思联络的行为共同说为 基础的肯定说; 二是以犯罪共同说为基础，并以意思联络与共同注意义务为过失共同正犯 成立要件的肯定说; 三是不要意思联络并注重从规范上理解认定共同注意义务的肯定 说。⑦ 为弄清过失共同正犯论的来龙去脉，笔者在此分别做简要评说。 ( 一) 从几种不同立场提出的肯定说及其评析 1． 从行为共同说的立场提出的肯定说 行为共同说认为，共同正犯是指自然行为的共同，并非是特定犯罪的共同，因此，共 同正犯的成立只要对自然的行为有共同之意思即可，对结果不要求有共同的意思或者 说不要求有故意的共同，从而过失犯也就有可能成立共同正犯。⑧ 此说在日本十分流 行。我国也有学者从此说的立场肯定过失的共同正犯。⑨ 按行为共同说，数人参与犯罪 并非是数人同犯一罪，而是“数人数罪”，即共犯者各自为了实现自己的犯罪，通过利用 他人的行为而使自己行为的因果影响力扩大，这是共犯( 包含共同正犯) 的特色。如果 把利用他人行为视为扩大自己行为影响力的本质，即便是仅有物理的因果性，也就同样 能成立共同正犯，也就是说根本不需要把通过意思联络而形成相互的利用补充关系视 302 区分制理论解释共同过失犯罪之弊端及应然选择 ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ ⑨ 参见［德］普珀: 《反对过失共同正犯》，王鹏翔译，载《东吴法律学报》第 17 卷第 3 期( 2006 年) 。 如重庆发生的比赛枪法案。参见张明楷: 《共同过失与共同犯罪》，载《吉林大学社会科学学报》2003 年第 2 期。 参见［日］西田典之: 《日本刑法总论》( 第 2 版) ，王昭武、刘明祥译，法律出版社 2013 年版，第 345 页。 参见［日］内海朋子: 《过失共同正犯论》，成文堂 2013 年日文版，第 174 页。 参见前引②，［德］普珀文，第 344 页。 参见前引⑤，［日］内海朋子书，第 72 页。 参见［日］中山研一: 《刑法总论》，成文堂 1982 年日文版，第 463 页以下。 参见前引①，张明楷书，第 400 页
中国法学2017年第3期为共同正犯的本质，这就为过失共同正犯的成立排除了障碍。册唐置疑，按行为共同说，过失共同正犯确实有可能成立。但是，从犯罪共同说的立场来论，共同正犯是共同实行特定的犯罪，为了成立共同正犯，必须有实行某种犯罪的意思联络，也就是以各参与者相互都对犯罪事实有认识为必要。过失犯由于对犯罪事实缺乏认识，从而也就不存在共同正犯的问题。在德国，一般认为，作为共同正犯主观要件的共同实行的意思是“共同引起结果发生的意思”，而过失犯没有指向结果发生的意思决定，因而过失共同正犯概念不具有成立的可能性，这种否定说是德国历来的通说，现在也仍然很有力。尽管德国刑法第25条（2）关于共同正犯的规定@并未指明共同正犯中的共同行为必须要是故意实施的，但从第26、27条有关教唆犯、帮助犯的规定足以看出，对过失教唆、过失帮助的行为，刑法并不处罚，据此，不少学者认为，为了维持前后条文的协调统一性，有必要将共同正犯也限定在故意犯之中。由于行为共同说认为，只要行为共同，共犯或共同正犯就可能成立，而“行为”并非仅限于构成要件的行为，还可能是非构成要件的自然行为，不仅基于不同故意内容实施的行为可能成立共犯，一方有故意另一方为过失的行为、双方均出于过失共同实施的行为也可能成立共同正犯。这就会导致共同正犯或共犯范围的无限扩大化，并且会在理论上得出一些荒谬的结论。而按行为共同说处理具体案件，有可能得出不合理的结论。例如，X、Y共同承担工程，各自分担完成部分工程任务，由于X不按要求施工出现质量问题，导致建筑物垮塌砸死了人。Y完全是按要求完成任务，对事故结果本来不应承担责任。但接按行为共同说之过失犯的场合，只要当事人有行为的共同，就可能成立过失共同正犯，这样处理案件，明显是将不应承担责任的主体也纳入到了共同正犯的处罚范围。另外，按行为共同说，肯定过失共同正犯的成立，还会使共同正犯的范围无限扩大化。例如，20人到森林中去练习射击，由于没有认真采取防范措施，击中一位进入射击区域的人并致其死亡。事后查明，仅有一颗子弹命中，却不知是谁命中的。尽管20人都存在命中的可能性，但可以肯定的是其中19人射出的子弹并未命中，而按行为共同说，由于20人有共同的行为，并过失造成了被害人死亡结果的发生，因而成立共同正犯，即都应按过失致死罪定罪处罚。这就意味着19位本来没有击中被害人的人，因他人的行为连带负刑事责任，这无疑是不适当地扩大了刑事责任的范围，也是违反个人责任原则的。2.从犯罪共同说的立场提出的肯定说在德、日刑法学界，过去持犯罪共同说者均否定过失共同正犯，持行为共同说者则虽然也有持行为共同说的学者把意思联络作为共同正犯成立的要件，但似乎并无充足的理由，并有可能导致行为共10同说的前提崩溃。参见前引［日]内海朋子书，第83页。①德国刑法第25条（2）规定“数人共同实施犯罪的，均依正犯论处（共同正犯）”?德国刑法第26条规定“故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。第27条（1）规定“对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。“?参见前引?[日］内海朋子书，第54页。204(C)1994-2019ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
为共同正犯的本质，瑏瑠这就为过失共同正犯的成立排除了障碍。 毋庸置疑，按行为共同说，过失共同正犯确实有可能成立。但是，从犯罪共同说的 立场来论，共同正犯是共同实行特定的犯罪，为了成立共同正犯，必须有实行某种犯罪 的意思联络，也就是以各参与者相互都对犯罪事实有认识为必要。过失犯由于对犯罪 事实缺乏认识，从而也就不存在共同正犯的问题。在德国，一般认为，作为共同正犯主 观要件的共同实行的意思是“共同引起结果发生的意思”，而过失犯没有指向结果发生 的意思决定，因而过失共同正犯概念不具有成立的可能性，这种否定说是德国历来的通 说，现在也仍然很有力。尽管德国刑法第 25 条( 2) 关于共同正犯的规定瑏瑡并未指明共同 正犯中的共同行为必须要是故意实施的，但从第 26、27 条有关教唆犯、帮助犯的规定瑏瑢 足以看出，对过失教唆、过失帮助的行为，刑法并不处罚，据此，不少学者认为，为了维持 前后条文的协调统一性，有必要将共同正犯也限定在故意犯之中瑏瑣。 由于行为共同说认为，只要行为共同，共犯或共同正犯就可能成立，而“行为”并非 仅限于构成要件的行为，还可能是非构成要件的自然行为，不仅基于不同故意内容实施 的行为可能成立共犯，一方有故意另一方为过失的行为、双方均出于过失共同实施的行 为也可能成立共同正犯。这就会导致共同正犯或共犯范围的无限扩大化，并且会在理 论上得出一些荒谬的结论。而按行为共同说处理具体案件，有可能得出不合理的结论。 例如，X、Y 共同承担工程，各自分担完成部分工程任务，由于 X 不按要求施工出现质量 问题，导致建筑物垮塌砸死了人。Y 完全是按要求完成任务，对事故结果本来不应承担 责任。但按行为共同说之过失犯的场合，只要当事人有行为的共同，就可能成立过失共 同正犯，这样处理案件，明显是将不应承担责任的主体也纳入到了共同正犯的处罚范 围。另外，按行为共同说，肯定过失共同正犯的成立，还会使共同正犯的范围无限扩大 化。例如，20 人到森林中去练习射击，由于没有认真采取防范措施，击中一位进入射击 区域的人并致其死亡。事后查明，仅有一颗子弹命中，却不知是谁命中的。尽管 20 人 都存在命中的可能性，但可以肯定的是其中 19 人射出的子弹并未命中，而按行为共同 说，由于 20 人有共同的行为，并过失造成了被害人死亡结果的发生，因而成立共同正 犯，即都应按过失致死罪定罪处罚。这就意味着 19 位本来没有击中被害人的人，因他 人的行为连带负刑事责任，这无疑是不适当地扩大了刑事责任的范围，也是违反个人责 任原则的。 2． 从犯罪共同说的立场提出的肯定说 在德、日刑法学界，过去持犯罪共同说者均否定过失共同正犯，持行为共同说者则 402 中国法学 2017 年第 3 期 瑏瑠 瑏瑡瑏瑢瑏瑣 虽然也有持行为共同说的学者把意思联络作为共同正犯成立的要件，但似乎并无充足的理由，并有可能导致行为共 同说的前提崩溃。参见前引⑤，［日］内海朋子书，第 83 页。 德国刑法第 25 条( 2) 规定: “数人共同实施犯罪的，均依正犯论处( 共同正犯) ”。 德国刑法第 26 条规定: “故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。”第 27 条( 1) 规定: “对他人故意实施的违法行为故意予以帮助的，是帮助犯。” 参见前引⑤，［日］内海朋子书，第 54 页
区分制理论解释共同过失犯罪之弊端及应然选择都肯定过失共同正犯。但是，随着过失犯研究的深化、新过失论的登场，认为过失犯也有构成要件的实行行为，即具有高度侵害法益危险的行为或违反注意义务的行为，就是过失犯的实行行为。既然如此，那么，数位参与者如果一同实施符合构成要件的过失实行行为，因为可以说是具备了“特定犯罪”的共同之条件，所以从犯罪共同说的立场，也可能支持过失共同正犯肯定说。日本的自的行为论者认为，如果把实行行为的意思与故意严格区分开来，即便是从犯罪共同说的立场，由于主观上并非要有故意，而是只要有共同实行的意思，就不影响共同止犯的成立，而共同实行的意思是指共同实施符合同一构成要件实行行为的意思，如果参与者有与他人共同实施过失实行行为的意思，当然可能成立过失共同正犯。但是，从犯罪共同说立场提出的肯定说也值得商椎。第一，过失犯即便是存在实行行为，也不能忽视过失行为具有两面性，即有意识的一面与无意识的一面，只有无意识的一面才能体现过失犯的本质，而以有意识的一面存在意思联络作为过失共同正犯成立的依据，显然是与过失犯的本质相悖。如二人抬一根木材从楼上扔下去，没有注意到楼下是否有人，结果将一路过的人砸死。此例之中，有意识的一面是二人抬木材往楼下扔，无意识的一面是没有想到会砸死人。没意识到会致人死亡，这才是过失致死罪的本质。而二人有意思的一起往楼下扔木材，在没有砸到人和物的场合，是一种合法行为（或非刑法上的行为），可见，区分非刑法上的行为与过失犯罪的关键在于，行为是否引起危害结果发生。在通常情况下，特别是在所谓无认识的过失的场合，没有认识到行为可能引起危害结果发生是过失犯的本质所在，而对行为可能引起危害结果发生，过失犯罪的参与者之间不可能存在意思联络。否则，就是共同故意犯罪，而不是共同过失犯罪。第二，犯罪共同说认为，共同正犯是共同实行特定的犯罪，参与犯罪者之间必须要有意思联络，作为意思联络的内容，由于要求有故意的共同，显然在理论上无法说明为何承认过失的共同正犯。因为在共同过失犯罪的场合，参与者都只是对共同实施非刑法上的行为有意思联络，对此种行为可能引起危害结果则并无认识，自然不能认为有犯罪的意思联络。况且，过失犯的构成要件行为与危害结果是不可分离的，因为只有引起了危害结果发生，过失犯罪才成立。第三，共同正犯的归责原理是“部分实行全部责任”，其根据在于参与者之间存在相互利用补充的关系，即所有参与者都把他人的行为作为自已行为的一部分加以利用，以达到既定的犯罪目的，这正是所有参与者都要对其他参与者行为直接引起的危害结果承担责任的理由所在。册庸违言，在共同过失犯罪的场合，数人一起往楼下扔木材、一参见[日】金泽文雄《犯罪共同说还是行为共同说》，载中义胜编《刑法论争》.有斐阁1976年日文版，第178页以下。参见【日】佐久间修《刑法总论》，成文堂2009年日文版，第371页以下。参见【日】团藤重光《刑法纲要总论》第3版），创文社1990年日文版，第393页。@参见[日]日高义博《刑法总论》，成文堂2015年日文版，第482页。205(C)1994-2019 ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
都肯定过失共同正犯。但是，随着过失犯研究的深化、新过失论的登场，认为过失犯也 有构成要件的实行行为，即具有高度侵害法益危险的行为或违反注意义务的行为，就是 过失犯的实行行为。既然如此，那么，数位参与者如果一同实施符合构成要件的过失实 行行为，因为可以说是具备了“特定犯罪”的共同之条件，所以从犯罪共同说的立场，也 可能支持过失共同正犯肯定说。瑏瑤 日本的目的行为论者认为，如果把实行行为的意思与故意严格区分开来，即便是从 犯罪共同说的立场，由于主观上并非要有故意，而是只要有共同实行的意思，就不影响 共同正犯的成立，而共同实行的意思是指共同实施符合同一构成要件实行行为的意思， 如果参与者有与他人共同实施过失实行行为的意思，当然可能成立过失共同正犯。瑏瑥 但 是，从犯罪共同说立场提出的肯定说也值得商榷。 第一，过失犯即便是存在实行行为，也不能忽视过失行为具有两面性，即有意识的 一面与无意识的一面，只有无意识的一面才能体现过失犯的本质，而以有意识的一面存 在意思联络作为过失共同正犯成立的依据，显然是与过失犯的本质相悖。瑏瑦 如二人抬一 根木材从楼上扔下去，没有注意到楼下是否有人，结果将一路过的人砸死。此例之中， 有意识的一面是二人抬木材往楼下扔，无意识的一面是没有想到会砸死人。没意识到 会致人死亡，这才是过失致死罪的本质。而二人有意思的一起往楼下扔木材，在没有砸 到人和物的场合，是一种合法行为( 或非刑法上的行为) ，可见，区分非刑法上的行为与 过失犯罪的关键在于，行为是否引起危害结果发生。在通常情况下，特别是在所谓无认 识的过失的场合，没有认识到行为可能引起危害结果发生是过失犯的本质所在，而对行 为可能引起危害结果发生，过失犯罪的参与者之间不可能存在意思联络。否则，就是共 同故意犯罪，而不是共同过失犯罪。 第二，犯罪共同说认为，共同正犯是共同实行特定的犯罪，参与犯罪者之间必须要 有意思联络，作为意思联络的内容，由于要求有故意的共同，显然在理论上无法说明为 何承认过失的共同正犯。瑏瑧 因为在共同过失犯罪的场合，参与者都只是对共同实施非刑 法上的行为有意思联络，对此种行为可能引起危害结果则并无认识，自然不能认为有犯 罪的意思联络。况且，过失犯的构成要件行为与危害结果是不可分离的，因为只有引起 了危害结果发生，过失犯罪才成立。 第三，共同正犯的归责原理是“部分实行全部责任”，其根据在于参与者之间存在相 互利用补充的关系，即所有参与者都把他人的行为作为自己行为的一部分加以利用，以 达到既定的犯罪目的，这正是所有参与者都要对其他参与者行为直接引起的危害结果 承担责任的理由所在。毋庸讳言，在共同过失犯罪的场合，数人一起往楼下扔木材、一 502 区分制理论解释共同过失犯罪之弊端及应然选择 瑏瑤 瑏瑥瑏瑦瑏瑧 参见［日］金泽文雄: 《犯罪共同说还是行为共同说》，载中义胜编: 《刑法论争》，有斐阁 1976 年日文版，第 178 页以 下。 参见［日］佐久间修: 《刑法总论》，成文堂 2009 年日文版，第 371 页以下。 参见［日］团藤重光: 《刑法纲要总论》( 第 3 版) ，创文社 1990 年日文版，第 393 页。 参见［日］日高义博: 《刑法总论》，成文堂 2015 年日文版，第 482 页
中国法学2017年第3期起施工作业、一起手术等这种由数人分担施行以达成共同自的的情形，确实比单个人单独实施更为容易，因而也能认为存在相互利用的补充关系。就此而言，即便是认为有过失实行行为的共同，但如果从行为人的主观面来考察，过失行为之际，行为人通常并不存在对自已的行为有引起危害结果或侵害法益危险性的认识。如前所述，肯定共同过失犯中有共同实行的意思，实际上是把那些并未指向构成要件结果的非刑法上的行为理解为过失的实行行为，认为有共同实施这种行为的意思，就是有共同实行的意思，而忽视了共同正犯“部分实行全部责任”的根据在于，数人通过有“意识的、意欲的共同”而相互利用对方的行为施行犯罪，在结果犯中，意思联络必须涉及到结果，即对行为会引起危害结果发生有共同的意识与意欲，而过失犯罪是结果犯，数人共同过失犯罪的场合，不可能有这样的意思联络，自然也就不能成立共同正犯。3从共同注意义务违反说的立场提出的肯定说20世纪60年代，以目的行为论为基础的过失共同正犯肯定说登场，到70年代，随着过失犯的共同实行这种形式的过失共同正犯观念的形成，将共同注意义务理解为过失共同正犯的成立要件，从此种立场肯定过失共同正犯的主张，被称之为共同注意义务违反说。此说先是被一些德国学者所倡导，后来被越来越多的日本持犯罪共同说的学者所接受，现在已成为日本有力的学说。我国也有学者采取此种过失共同正犯肯定说。由于共同注意义务违反说强调，在由数人的过失行为引起危害结果发生的场合，是否成立过失的共同正犯关键要看数人之间是否有共同的注意义务和共同的违反行为，这同只要有行为的共同就可能成立过失共同正犯的行为共同说相比，无疑是对过失共同正犯的范围做了较大的限制，能在一定程度上避免过失共同正犯范围的扩大化。但是，此说仍有如下几方面的缺陷：第一，“将共同注意义务的共同违反作为过失共同正犯的要件，如果这样的话，共同的注意义务的存在与否就不受行为者之间意思沟通的有无所左右，所以，共同实行某一“行为”的意思应看作是不必要的”“基于这种考虑，共同正犯这种形式上的共同责任的根据，就在于有关回避结果的客观的共同义务的共同违反，，从而“犯罪的共同实行的意思，在这种“共同义务的共同违反被认定的场合，应考虑为只不过是认定成立故意犯的共同正犯的要件而已。”也就是说，过失犯的共同正犯不需要具备这样的主观要件。但“这一结论似有背离犯罪共同说的定义之嫌。理由在于，犯罪共同说终究是将共同实行某种犯罪的意思作为共同正犯的主观要件。”第二，持共同注意义务违反说的论者认为，在过失共同正犯的场合，行为人之间也有意思的联络，意思联络的内容是“共同实施不注意行为的心情”，或者说是“共同实施违反注意义务行为的意思”，但是，不考虑犯罪时共同行为者之间有无违反注意义务的@参见前引?［日］内海朋子书，第91页。参见前引.（日）内海朋子书，第72、91页以下。参见冯军《刑法问题的规范解释》.北京大学出版社2009年版，第347页以下。@[日】松宫孝明《刑法总论讲义》第4版补正版），钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第202-203页。206(C)1994-2019ChinaAcademic Journal Electronic PublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
起施工作业、一起手术等这种由数人分担施行以达成共同目的的情形，确实比单个人单 独实施更为容易，因而也能认为存在相互利用的补充关系。就此而言，即便是认为有过 失实行行为的共同，但如果从行为人的主观面来考察，过失行为之际，行为人通常并不 存在对自己的行为有引起危害结果或侵害法益危险性的认识。如前所述，肯定共同过 失犯中有共同实行的意思，实际上是把那些并未指向构成要件结果的非刑法上的行为 理解为过失的实行行为，认为有共同实施这种行为的意思，就是有共同实行的意思，而 忽视了共同正犯“部分实行全部责任”的根据在于，数人通过有“意识的、意欲的共同” 而相互利用对方的行为施行犯罪，在结果犯中，意思联络必须涉及到结果，即对行为会 引起危害结果发生有共同的意识与意欲，而过失犯罪是结果犯，数人共同过失犯罪的场 合，不可能有这样的意思联络，自然也就不能成立共同正犯瑏瑨。 3． 从共同注意义务违反说的立场提出的肯定说 20 世纪 60 年代，以目的行为论为基础的过失共同正犯肯定说登场，到 70 年代，随 着过失犯的共同实行这种形式的过失共同正犯观念的形成，将共同注意义务理解为过 失共同正犯的成立要件，从此种立场肯定过失共同正犯的主张，被称之为共同注意义务 违反说。此说先是被一些德国学者所倡导，后来被越来越多的日本持犯罪共同说的学 者所接受，现在已成为日本有力的学说。瑏瑩 我国也有学者采取此种过失共同正犯肯定 说瑐瑠。由于共同注意义务违反说强调，在由数人的过失行为引起危害结果发生的场合， 是否成立过失的共同正犯关键要看数人之间是否有共同的注意义务和共同的违反行 为，这同只要有行为的共同就可能成立过失共同正犯的行为共同说相比，无疑是对过失 共同正犯的范围做了较大的限制，能在一定程度上避免过失共同正犯范围的扩大化。 但是，此说仍有如下几方面的缺陷: 第一，“将共同注意义务的共同违反作为过失共同正犯的要件，如果这样的话，共同 的注意义务的存在与否就不受行为者之间意思沟通的有无所左右，所以，共同实行某一 ‘行为’的意思应看作是不必要的。”“基于这种考虑，共同正犯这种形式上的共同责任 的根据，就在于有关回避结果的客观的‘共同义务的共同违反’，从而‘犯罪的共同实行 的意思’，在这种‘共同义务的共同违反’被认定的场合，应考虑为只不过是认定成立故 意犯的‘共同正犯’的要件而已。”也就是说，过失犯的共同正犯不需要具备这样的主观 要件。但“这一结论似有背离犯罪共同说的定义之嫌。理由在于，犯罪共同说终究是将 共同实行某种犯罪的意思作为共同正犯的主观要件。”瑐瑡 第二，持共同注意义务违反说的论者认为，在过失共同正犯的场合，行为人之间也 有意思的联络，意思联络的内容是“共同实施不注意行为的心情”，或者说是“共同实施 违反注意义务行为的意思”，但是，不考虑犯罪时共同行为者之间有无违反注意义务的 602 中国法学 2017 年第 3 期 瑏瑨 瑏瑩瑐瑠瑐瑡 参见前引⑤，［日］内海朋子书，第 91 页。 参见前引⑤，( 日) 内海朋子书，第 72、91 页以下。 参见冯军: 《刑法问题的规范解释》，北京大学出版社 2009 年版，第 347 页以下。 ［日］松宫孝明: 《刑法总论讲义》( 第 4 版补正版) ，钱叶六译，中国人民大学出版社 2013 年版，第 202-203 页