2013年第6期法律科学（西北政法大学学报）·159·文章编号：1674-5205（2013)06-0159-(010）9德日共犯制度实践思维当中的“主体间”与“单方化一我国共犯制度思维合理性的域外视角审视王志远（吉林大学法学院，吉林长春130012)（摘要）在日本共犯制度实践思维当中，以“何为共犯之“共同这一提问为代表的“主体间思维”，以及由此产生的犯靠共同说、行为共同说和所调共同意思主体说等共同犯罪本质观念一直被作为解释参与犯成立条件和解决和诸多疑难问题的当然前提。然而，“主体间思维”在运用过程中存在“学说贯彻不彻底”、“主体间思维超越”和“学说内部分歧”等三种理论现象，充分说明了其解释能力的有限性。相比之下，德国共犯实践中的“单方化思维”对于共犯问题的解释解决显然具有“主体间思维”无可比拟的优势。这一对比告诉我们：同样在我国共犯制度实践中被运用着的“主体间思维”并不具有当然的合理性。（关键词）共犯制度实践思维：主体间：单方化Abstract:In Japanese complicity system and practice, the intersubjective conception serves as a premise to interpre-ting the criminal participants criminative condition and to solving difficult problems. However, in fact, the interpretive ca-pacity of intersubjective concept is limited. On the contrary, the unilateral concept in German complicity system and prac-tice is preferable to interpret and solve the complicity problem. Such a situation inspire us that the intersubjective conceptapplied in our complicity system and practice have no certain rationality either.Key Words: the logic of complicity system and practice; intersubjective; unilateral中图分类号：DF61文献标识码：A彩《刑法》第25条第1款为所有类型的参与犯设定一、问题的提出了以“共犯关系”为核心的统括式处罚条件，司法实在区分制共犯制度模式之下，参与犯处罚条件的践中则从“共同犯罪故意”和“共同犯罪行为”两个方制度设定和解释思维无非有相互对应的两种类型：第面对“共犯关系进行解释。然而，立足于主体间“共一种就是“主体间”制度实践思维，其特点在于以主犯关系”来思考参与犯处罚条件问题并非我国共犯体间“共犯关系”，也即经验常识意义上的“合同共制度实践所独有，这一在中国共犯制度史上一直占据犯这一现象结构的存在作为犯罪参与人处罚的前主导地位并且被《唐律》发扬光大的思维模式，在日提条件；第二种是所谓的“单方化”制度实践思维，即本共犯制度实践当中也发挥着重要的作用：在日本当不以追问主体间“合同共犯”这一现象结构是否存在代共犯理论当中，牧野英一博士首先提出了“共犯以什么为其“共同呢？"这一问题，18而主导这一问题作为参与犯处罚的前提条件，也不以共犯关系何以存在为前提来解释参与犯的处罚条件，而是直接将问题提出的，正是以主体间的“共犯关系”作为参与犯处引向“单个的犯罪参与人在何种情况下应该受处罚，罚前提这样一种思维方式，而且到自前日本刑法学界应受何种处罚”。仍然将此问题视为广义的共犯（包括共同正犯、教唆犯和帮助犯）之共通议题。(2150有所不同的是，日本共我国共犯制度实践思维典型地具有“主体间”色犯制度实践当中的“主体间思维”更多地体现在对参与犯处罚条件的司法解释过程中，不似我国直接将其收稿日期2011-05-09作为一种具有完全统括意义的制度设定思维。对于基金项目：司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目我们正在进行的，反思我国共犯制度之“主体间思(05SFB5008“共犯制度的根基与拓展”作者简介：王志远（1977一），男，山东昌邑人，吉林大学法学院维”的研究计划而言，这一现象可能起到两个方面的教授，法学博士。作用：从积极意义上说，日本共犯制度实践中的这种?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
文章编号: 1674 － 5205( 2013) 06-0159-( 010) 收稿日期: 2011 － 05 － 09 基金项目: 司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目 ( 05SFB5008) “共犯制度的根基与拓展” 作者简介: 王志远( 1977—) ，男，山东昌邑人，吉林大学法学院 教授，法学博士。 德日共犯制度实践思维当中的“主体间”与“单方化” ———我国共犯制度思维合理性的域外视角审视 王志远 ( 吉林大学法学院，吉林 长春 130012) 〔摘 要〕 在日本共犯制度实践思维当中，以“何为共犯之‘共同’”这一提问为代表的“主体间思维”，以及由 此产生的犯罪共同说、行为共同说和所谓共同意思主体说等共同犯罪本质观念一直被作为解释参与犯成立条件和 解决和诸多疑难问题的当然前提。然而，“主体间思维”在运用过程中存在“学说贯彻不彻底”、“主体间思维超越” 和“学说内部分歧”等三种理论现象，充分说明了其解释能力的有限性。相比之下，德国共犯实践中的“单方化思 维”对于共犯问题的解释解决显然具有“主体间思维”无可比拟的优势。这一对比告诉我们: 同样在我国共犯制度 实践中被运用着的“主体间思维”并不具有当然的合理性。 〔关键词〕 共犯制度实践思维; 主体间; 单方化 Abstract: In Japanese complicity system and practice，the intersubjective conception serves as a premise to interpreting the criminal participant＇s criminative condition and to solving difficult problems． However，in fact，the interpretive capacity of intersubjective concept is limited． On the contrary，the unilateral concept in German complicity system and practice is preferable to interpret and solve the complicity problem． Such a situation inspire us that the intersubjective concept applied in our complicity system and practice have no certain rationality either． Key Words: the logic of complicity system and practice; intersubjective; unilateral 中图分类号: DF61 文献标识码: A 一、问题的提出 在区分制共犯制度模式之下，参与犯处罚条件的 制度设定和解释思维无非有相互对应的两种类型: 第 一种就是“主体间”制度实践思维，其特点在于以主 体间“共犯关系”，也即经验常识意义上的“合同共 犯”这一现象结构的存在作为犯罪参与人处罚的前 提条件; 第二种是所谓的“单方化”制度实践思维，即 不以追问主体间“合同共犯”这一现象结构是否存在 作为参与犯处罚的前提条件，也不以共犯关系何以存 在为前提来解释参与犯的处罚条件，而是直接将问题 引向“单个的犯罪参与人在何种情况下应该受处罚， 应受何种处罚”。 我国共犯制度实践思维典型地具有“主体间”色 彩: 《刑法》第 25 条第 1 款为所有类型的参与犯设定 了以“共犯关系”为核心的统括式处罚条件，司法实 践中则从“共同犯罪故意”和“共同犯罪行为”两个方 面对“共犯关系”进行解释。然而，立足于主体间“共 犯关系”来思考参与犯处罚条件问题并非我国共犯 制度实践所独有，这一在中国共犯制度史上一直占据 主导地位并且被《唐律》发扬光大的思维模式，在日 本共犯制度实践当中也发挥着重要的作用: 在日本当 代共犯理论当中，牧野英一博士首先提出了“共犯以 什么为其‘共同’呢?”这一问题，〔1〕85 而主导这一问题 提出的，正是以主体间的“共犯关系”作为参与犯处 罚前提这样一种思维方式，而且到目前日本刑法学界 仍然将此问题视为广义的共犯( 包括共同正犯、教唆 犯和帮助犯) 之共通议题。〔2〕150 有所不同的是，日本共 犯制度实践当中的“主体间思维”更多地体现在对参 与犯处罚条件的司法解释过程中，不似我国直接将其 作为一种具有完全统括意义的制度设定思维。对于 我们正在进行的，反思我国共犯制度之“主体间思 维”的研究计划而言，这一现象可能起到两个方面的 作用: 从积极意义上说，日本共犯制度实践中的这种 2013 年第 6 期 法律科学( 西北政法大学学报) ·159·
:160:德日共犯制度实践思维当中的“主体间”与“单方化”主体间思维特点可能对我国共犯制度的合理性起到即作为解释参与犯处罚条件的前提，主体间的共犯关佐证作用；从消极的意义上讲，如果主体间思维在日系存在与否的意义是不言而愉的，不再需要做什么说本共犯制度实践中的作用并不理想，那么它就可能起明。而自前仍然继续的犯罪共同说、行为共同说、共到反面的批判性作用。同意思主体说等观点的争论，则是对主体间共犯关系从比较法学研究的一般原则而言，当特定的制度的内容作不同理解的结果。这一当然的态度和与规实践思维被多法域同时采用时，我们首先应当推定其范思维交织在一起的常识思维有一定的关系，正如有具有较为普世的合理性。但如果将视线转向与日本日本学者在说明犯罪共同说与行为共同说的时候所指出的，共犯论乃对于数人协力遂行犯罪之社会心理刑法同样具有传承关系，且制度设定模式和条文逻辑均与其无原则差异的德国共犯制度实践，并且进行比学现象，在刑法上如何规制之问题。有关如何理解此较的话，我们就会发现这种推断是非常值得推敲的。种社会心理现象，学说上首先形成了犯罪共同说与行为共同说之对立。（4)358论者在这里把共犯解释为数人从共犯制度设定模式角度上讲，德、日共犯制度应被归类于同样的制度模式之下，即所谓“区别参与犯样协力的整体性社会心理学现象，是一种典型的常识性态规定处罚条件，对应规定个别化处罚原则”的区分共犯认知。从这一视角切入犯罪参与人的刑事责任制制度模式。31"相比于我国的共犯制度，这种制度问题，共犯关系的存在与否往往会成为一个不可跨越模式的特点在于：根据参与行为的不同类型分别规定的问题。目前，日本刑法学界对于“主体间共犯关系”这处罚条件，并且根据不同参与犯样态对犯罪事实的加功性质，个别化地规定不同参与犯样态的处罚原则。一前提性要求的适用范围，存在两种不同的见解。一除了制度的设定理念的共同，德日两国共犯制度设定种观点认为“何为共犯之共同“仅仅是共同正犯之在具体的法条逻辑表述上也非常相似。然而，在这些固有问题——固有问题论：另一种观点则认为其在广表面的共性背后我们注意到，日本共犯理论和制度实义的共犯之共同问题一—共通问题论。仅从刑法条践当中一直存在着的“何为共犯之“共同””这一提问文的逻辑上来看，这种提问方式及其代表的主体间思维似乎应当作为共同正犯的固有问题，但从我们所掌方式，以及由此产生的，对于诸多争议问题的解决具有相当的影响的犯罪共同说、行为共同说和所谓共同握的资料来看，后一种观点显然属于通说观点，如日意思主体说等共同犯罪本质观念，在德国根本不曾见本刑法学家大壕仁曾指出，这种理论的对立，被认为到。这种隐藏在制度设计共性背后的巨大实践思维只是共同正犯的固有问题，但是其思考也可以及于教唆犯和从犯的理解。51241大谷实教授则更为明确地指差异，一方面说明德国共犯制度的实践思维更接近于单方化的思维，另一方面也让我们对主体间制度实践出，正如教唆盗窃，但在被教唆人实行抢劫的场合，是思维的合理性产生了进一步的怀疑。至少我们有必否成立共犯一样，这种学说的对立在教唆犯以及从犯方面也成为问题，因此，后说妥当。6)302对于如何理解要对德日共犯制度实践的“主体间”思维与“单方化”思维的践行状况进行一番细致的比较研究，然后才能共犯之“共同”，主要存在以下儿种对立的学说：（一）犯罪共同说对主体间思维的合理性做出正确的评估。针对这一问题，我们首先需要讨论的问题是日本对于主体间共犯关系内容的理解，犯罪共同说一共犯理论的“主体间”思维在理论上是如何得以呈现直占据着最为有力的地位。在犯罪共同说的内部，又的：然后需要借助比较的方法去分析这种主体间思维有完全犯罪共同说与部分犯罪共同说之分。完全犯对于解决争议问题是否存在助益，存在多大的助益：罪共同说一般认为，数人共同实施特定的故意犯罪是共犯。这种观点客观地预想了构成要件上特定的犯最终思考这种作为思考前提的“主体间思维”的合理性问题。罪，由数人共同实施时可以认为存在共犯关系，即是共犯。51240“数人一罪”可以说是对犯罪共同说的最二、日本共犯制度实践中的“主体间思维“概观好总结。与此相适应，完全犯罪共同说认为共犯乃共我们把存在于日本刑法理论中的“何为共犯之同实行完全相同之犯罪，共犯之罪名须与正犯相“共同””这一提问方式解读为其“主体间思维”的同。4)359在日本刑法学界，犯罪共同说的主张一般被-个重要标志，并非为了个人的写作目的而进行的导向认为与古典学派的立场，即客观主义的立场相适应。51240而更为具体地，犯罪共同说的基本理由包括性解读，而是来自于这样的问题求解：追问何为“共同的意义何在？对于这一前提性问题，日本刑法学以下三个方面：首先，根据罪刑法定原则，成立犯罪首界鲜有涉及。对此，唯一合理的解释就是某种默认，先要求行为具有构成要件符合性：共同犯罪的成立必?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
主体间思维特点可能对我国共犯制度的合理性起到 佐证作用; 从消极的意义上讲，如果主体间思维在日 本共犯制度实践中的作用并不理想，那么它就可能起 到反面的批判性作用。 从比较法学研究的一般原则而言，当特定的制度 实践思维被多法域同时采用时，我们首先应当推定其 具有较为普世的合理性。但如果将视线转向与日本 刑法同样具有传承关系，且制度设定模式和条文逻辑 均与其无原则差异的德国共犯制度实践，并且进行比 较的话，我们就会发现这种推断是非常值得推敲的。 从共犯制度设定模式角度上讲，德、日共犯制度应被 归类于同样的制度模式之下，即所谓“区别参与犯样 态规定处罚条件，对应规定个别化处罚原则”的区分 制制度模式。〔3〕11 相比于我国的共犯制度，这种制度 模式的特点在于: 根据参与行为的不同类型分别规定 处罚条件，并且根据不同参与犯样态对犯罪事实的加 功性质，个别化地规定不同参与犯样态的处罚原则。 除了制度的设定理念的共同，德日两国共犯制度设定 在具体的法条逻辑表述上也非常相似。然而，在这些 表面的共性背后我们注意到，日本共犯理论和制度实 践当中一直存在着的“何为共犯之‘共同’”这一提问 方式，以及由此产生的，对于诸多争议问题的解决具 有相当的影响的犯罪共同说、行为共同说和所谓共同 意思主体说等共同犯罪本质观念，在德国根本不曾见 到。这种隐藏在制度设计共性背后的巨大实践思维 差异，一方面说明德国共犯制度的实践思维更接近于 单方化的思维，另一方面也让我们对主体间制度实践 思维的合理性产生了进一步的怀疑。至少我们有必 要对德日共犯制度实践的“主体间”思维与“单方化” 思维的践行状况进行一番细致的比较研究，然后才能 对主体间思维的合理性做出正确的评估。 针对这一问题，我们首先需要讨论的问题是日本 共犯理论的“主体间”思维在理论上是如何得以呈现 的; 然后需要借助比较的方法去分析这种主体间思维 对于解决争议问题是否存在助益，存在多大的助益; 最终思考这种作为思考前提的“主体间思维”的合理 性问题。 二、日本共犯制度实践中的“主体间思维”概观 我们把存在于日本刑法理论中的“何为共犯之 ‘共同’”这一提问方式解读为其“主体间思维”的一 个重要标志，并非为了个人的写作目的而进行的导向 性解读，而是来自于这样的问题求解: 追问何为“共 同”的意义何在? 对于这一前提性问题，日本刑法学 界鲜有涉及。对此，唯一合理的解释就是某种默认， 即作为解释参与犯处罚条件的前提，主体间的共犯关 系存在与否的意义是不言而喻的，不再需要做什么说 明。而目前仍然继续的犯罪共同说、行为共同说、共 同意思主体说等观点的争论，则是对主体间共犯关系 的内容作不同理解的结果。这一当然的态度和与规 范思维交织在一起的常识思维有一定的关系，正如有 日本学者在说明犯罪共同说与行为共同说的时候所 指出的，共犯论乃对于数人协力遂行犯罪之社会心理 学现象，在刑法上如何规制之问题。有关如何理解此 种社会心理现象，学说上首先形成了犯罪共同说与行 为共同说之对立。〔4〕358 论者在这里把共犯解释为数人 协力的整体性社会心理学现象，是一种典型的常识性 共犯认知。从这一视角切入犯罪参与人的刑事责任 问题，共犯关系的存在与否往往会成为一个不可跨越 的问题。 目前，日本刑法学界对于“主体间共犯关系”这 一前提性要求的适用范围，存在两种不同的见解。一 种观点认为“何为共犯之‘共同’”仅仅是共同正犯之 固有问题———固有问题论; 另一种观点则认为其在广 义的共犯之共同问题———共通问题论。仅从刑法条 文的逻辑上来看，这种提问方式及其代表的主体间思 维似乎应当作为共同正犯的固有问题，但从我们所掌 握的资料来看，后一种观点显然属于通说观点，如日 本刑法学家大塚仁曾指出，这种理论的对立，被认为 只是共同正犯的固有问题，但是其思考也可以及于教 唆犯和从犯的理解。〔5〕241 大谷实教授则更为明确地指 出，正如教唆盗窃，但在被教唆人实行抢劫的场合，是 否成立共犯一样，这种学说的对立在教唆犯以及从犯 方面也成为问题，因此，后说妥当。〔6〕302 对于如何理解 共犯之“共同”，主要存在以下几种对立的学说: ( 一) 犯罪共同说 对于主体间共犯关系内容的理解，犯罪共同说一 直占据着最为有力的地位。在犯罪共同说的内部，又 有完全犯罪共同说与部分犯罪共同说之分。完全犯 罪共同说一般认为，数人共同实施特定的故意犯罪是 共犯。这种观点客观地预想了构成要件上特定的犯 罪，由数人共同实施时可以认为存在共犯关系，即是 共犯。〔5〕240 “数人一罪”可以说是对犯罪共同说的最 好总结。与此相适应，完全犯罪共同说认为共犯乃共 同实行完全相同之犯罪，共犯之罪名须与正犯相 同。〔4〕359 在日本刑法学界，犯罪共同说的主张一般被 认为与古典学派的立场，即客观主义的立场相适 应。〔5〕240 而更为具体地，犯罪共同说的基本理由包括 以下三个方面: 首先，根据罪刑法定原则，成立犯罪首 先要求行为具有构成要件符合性; 共同犯罪的成立必 ·160· 德日共犯制度实践思维当中的“主体间”与“单方化
2013年第6期法律科学（西北政法大学学报）: 161:数人用共同的行为实施各自企图的犯罪。5)241“数人须受构成要件的制约。其次，犯罪共同说有利于严格数罪”是对行为共同说核心观点的经典概括。根据划定共同犯罪的成立范围，从而有利于实现刑法的自由保障机能，如果只要求前构成要件的、前法律的行行为共同说的观点，二人以上共同实施特定的犯罪的为相同就可以成立共犯，便扩大了共犯的处罚范围场合就不用说了，即便是出于各自的犯罪意图而共同有损于刑法的自由保障机能的实现。最后，犯罪共同实施行为的场合，也是共犯。早期的行为共同说是在说的规定与《日本刑法》第60条的“二人以上共同实近代学派的主观主义立场上被采用的，因此不太注重行犯罪的，都是正犯”，在逻辑上最为相符，因为“共构成要件的制约作用，其所谓“行为共同”，是指前构同实行”意味着有共同的实行行为，而不同的犯罪有成要件的或者说前法律的自然的行为共同，所以备受不同的实行行为，故只能就相同的实行行为即相同的质疑。然而，晚近的行为共同说开始脱离主观主义的犯罪成立共同正犯。（7)306基本出发点。(5)241当今的行为共同说所称的“行为共与完全犯罪共同说主张只有在共同实现一个或同”，是指违法的构成要件该当行为的共同。(7)307这种同一的故意犯的场合才能够成立共同犯罪不同，部分意义上的行为共同说实际上是基于客观主义的立场的犯罪共同说主张即便是两个以上的人共同实施横且承认构成要件的制约作用予以解说的。就此看来，跨不同构成要件的行为，在这些构成要件是同质且重行为共同说以往所遭受的“承认脱离构成要件行为合的时候，应当认为是共同犯罪。6)301在强调“共同实之共同，从构成要件论之观点，乃不妥当的见解”之施”和构成要件对共犯关系成立的制约这两点上，部批判，就成为毫无说服力的无的放矢的见解了。需要分犯罪共同说与完全犯罪共同说没有什么区别，两者注意的是，不同于完全的犯罪共同说，但与部分犯罪的不同主要体现在以下两个方面：其一，构成要件的共同说一样，行为共同说认为共犯的成立，并非对某约束作用降低：不再局限于构成要件上的特定犯罪，种特定犯罪，而是由犯罪行为之共同即为已足，因此而是允许在不同构成要件的同质且重合的行为范围在相异的罪名之间，也可成立共犯关系。439因此，犯内成立共犯关系。如甲以杀人的故意，乙以伤害的故罪参与人的罪名可以不同。另外，行为共同说一般认意共同加害于内时，只在故意伤害罪的范围内成立共为，共犯关系的成立不要求数人必须具有共同实现犯犯，但由于甲具有杀人的故意与行为，对甲应认定为罪的意思联络，只要就实施构成要件行为具有意思联故意杀人罪。其二，允许对于构成共同犯罪的犯罪参络即可。(7)307所以往往赞同过失共犯。与人分别确定罪名。对共犯者可以分别定罪已经为一般认为，行为共同说的理论基础在于：应根据日本司法判例所认同。(6)310犯人各自的情况单独进行表述，共犯不过是在实施犯目前，部分犯罪共同说的观点在日本理论和实务罪行为一点上共同而已，所以，共同实行的意思以及界可以说已经成为通说的观点。（6)301(S)241(7)306对于部共同实行的事实并不重要：对于犯罪结果而言，具有分犯罪共同说的合理性，大谷实教授给出了较为详细物理或心理上的因果关系的行为，就具有共犯关的论证。论者首先指出了行为共同说的不合理性：由系。6)302除此之外，根据张明楷教授的概括，行为共同于共犯的处罚根据在于通过正犯的实行行为来实现说的合理理由还有如下几点：(71307第一，完全犯罪共构成要件，引起对法益的侵害或危险。因此，构成共同说对共同犯罪的认定不充分。如甲以杀人的故犯必须具有共同实现特定构成要件的事实，所以，主意，乙以伤害的故意，共同对内实施暴力行为导致内张没有必要要求共同实现特定构成要件的行为共同的死亡，根据完全犯罪共同说的观点，由于甲、乙各自说不能支持。进而对于完全犯罪共同说，论者指出的罪名不同，因而不成立共同正犯，只能分别以单独成立共同正犯，只要共同实施实行行为就够了，正如犯论处，分别对故意杀人罪与暴行罪承担责任，忽视杀人罪和伤害罪一样，只要将在二人以上的犯罪构成了共同暴行的意思和共同暴行行为存在的事实②。要件上重合的行为把握为实行行为就够了，所以，主第二，日本《刑法》第60条只是规定“共同实行犯罪”张必须是共同实现特定犯罪的整体的完全犯罪共同的是共同正犯，没有特别将故意的共同规定为要件，说也不值得赞成。最后，论者总结道，从重视构成要件论的立场出发，认为各个参与人的犯罪行为只要在①行为共同说是在与完全犯罪共同说对立的背景之下被提出构成要件上重合的限度内就是共同正犯的部分犯罪的。共同说是正确的。（6)302②而如果按照修正之后的完全犯罪共同说的观点，二人成立共同杀人罪的共同犯罪，但对甲按照故意伤害罪量刑，显然导致了定罪（二）行为共同说和量刑问题的相互分离，而这种分离毫无理由，甚至可以说违背完全行为共同说，又被称为事实共同说，认为共犯是犯罪共同说的理论逻辑。?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
须受构成要件的制约。其次，犯罪共同说有利于严格 划定共同犯罪的成立范围，从而有利于实现刑法的自 由保障机能，如果只要求前构成要件的、前法律的行 为相同就可以成立共犯，便扩大了共犯的处罚范围， 有损于刑法的自由保障机能的实现。最后，犯罪共同 说的规定与《日本刑法》第 60 条的“二人以上共同实 行犯罪的，都是正犯”，在逻辑上最为相符，因为“共 同实行”意味着有共同的实行行为，而不同的犯罪有 不同的实行行为，故只能就相同的实行行为即相同的 犯罪成立共同正犯。〔7〕306 与完全犯罪共同说主张只有在共同实现一个或 同一的故意犯的场合才能够成立共同犯罪不同，部分 的犯罪共同说主张即便是两个以上的人共同实施横 跨不同构成要件的行为，在这些构成要件是同质且重 合的时候，应当认为是共同犯罪。〔6〕301 在强调“共同实 施”和构成要件对共犯关系成立的制约这两点上，部 分犯罪共同说与完全犯罪共同说没有什么区别，两者 的不同主要体现在以下两个方面: 其一，构成要件的 约束作用降低: 不再局限于构成要件上的特定犯罪， 而是允许在不同构成要件的同质且重合的行为范围 内成立共犯关系。如甲以杀人的故意，乙以伤害的故 意共同加害于丙时，只在故意伤害罪的范围内成立共 犯，但由于甲具有杀人的故意与行为，对甲应认定为 故意杀人罪。其二，允许对于构成共同犯罪的犯罪参 与人分别确定罪名。对共犯者可以分别定罪已经为 日本司法判例所认同。〔6〕310 目前，部分犯罪共同说的观点在日本理论和实务 界可以说已经成为通说的观点。〔6〕301〔5〕241〔7〕306 对于部 分犯罪共同说的合理性，大谷实教授给出了较为详细 的论证。论者首先指出了行为共同说的不合理性: 由 于共犯的处罚根据在于通过正犯的实行行为来实现 构成要件，引起对法益的侵害或危险。因此，构成共 犯必须具有共同实现特定构成要件的事实，所以，主 张没有必要要求共同实现特定构成要件的行为共同 说不能支持。进而对于完全犯罪共同说，论者指出， 成立共同正犯，只要共同实施实行行为就够了，正如 杀人罪和伤害罪一样，只要将在二人以上的犯罪构成 要件上重合的行为把握为实行行为就够了，所以，主 张必须是共同实现特定犯罪的整体的完全犯罪共同 说也不值得赞成。最后，论者总结道，从重视构成要 件论的立场出发，认为各个参与人的犯罪行为只要在 构成要件上重合的限度内就是共同正犯的部分犯罪 共同说是正确的。〔6〕302 ( 二) 行为共同说 行为共同说，又被称为事实共同说，认为共犯是 数人用共同的行为实施各自企图的犯罪。〔5〕241 “数人 数罪”是对行为共同说核心观点的经典概括。根据 行为共同说的观点，二人以上共同实施特定的犯罪的 场合就不用说了，即便是出于各自的犯罪意图而共同 实施行为的场合，也是共犯。早期的行为共同说是在 近代学派的主观主义立场上被采用的，因此不太注重 构成要件的制约作用，其所谓“行为共同”，是指前构 成要件的或者说前法律的自然的行为共同，所以备受 质疑。然而，晚近的行为共同说开始脱离主观主义的 基本出发点。〔5〕241 当今的行为共同说所称的“行为共 同”，是指违法的构成要件该当行为的共同。〔7〕307 这种 意义上的行为共同说实际上是基于客观主义的立场 且承认构成要件的制约作用予以解说的。就此看来， 行为共同说以往所遭受的“承认脱离构成要件行为 之共同，从构成要件论之观点，乃不妥当的见解”之 批判，就成为毫无说服力的无的放矢的见解了。需要 注意的是，不同于完全的犯罪共同说，但与部分犯罪 共同说一样，行为共同说认为共犯的成立，并非对某 种特定犯罪，而是由犯罪行为之共同即为已足，因此 在相异的罪名之间，也可成立共犯关系。〔4〕359 因此，犯 罪参与人的罪名可以不同。另外，行为共同说一般认 为，共犯关系的成立不要求数人必须具有共同实现犯 罪的意思联络，只要就实施构成要件行为具有意思联 络即可。〔7〕307 所以往往赞同过失共犯。 一般认为，行为共同说的理论基础在于: 应根据 犯人各自的情况单独进行表述，共犯不过是在实施犯 罪行为一点上共同而已，所以，共同实行的意思以及 共同实行的事实并不重要; 对于犯罪结果而言，具有 物理或心理上的因果关系的行 为，就 具 有 共 犯 关 系。〔6〕302 除此之外，根据张明楷教授的概括，行为共同 说的合理理由还有如下几点: 〔7〕307 第一，完全犯罪共 同说①对共同犯罪的认定不充分。如甲以杀人的故 意，乙以伤害的故意，共同对丙实施暴力行为导致丙 的死亡，根据完全犯罪共同说的观点，由于甲、乙各自 的罪名不同，因而不成立共同正犯，只能分别以单独 犯论处，分别对故意杀人罪与暴行罪承担责任，忽视 了共同暴行的意思和共同暴行行为存在的事实②。 第二，日本《刑法》第 60 条只是规定“共同实行犯罪” 的是共同正犯，没有特别将故意的共同规定为要件， 2013 年第 6 期 法律科学( 西北政法大学学报) ·161· ① ② 行为共同说是在与完全犯罪共同说对立的背景之下被提出 的。 而如果按照修正之后的完全犯罪共同说的观点，二人成立共 同杀人罪的共同犯罪，但对甲按照故意伤害罪量刑，显然导致了定罪 和量刑问题的相互分离，而这种分离毫无理由，甚至可以说违背完全 犯罪共同说的理论逻辑
: 162:德日共犯制度实践息维当中的“主体间”与“单方化”况且过失犯罪也有实行行为，事实上也存在二人以上同说有着很大程度上的相似性，如两者一般都肯定特共同过失犯罪的情况，所以犯罪共同说没有法律依定犯罪的共同故意和双方的意思联络。也正是因为据。第三，犯罪的成立当然以符合构成要件为前提这种相似性的存在，西原春夫认为，共同意思主体说但采取行为共同说时，对各共犯人行为性质的认定仍属于犯罪共同说，同时文阐明和强调共犯者应该负有责任这一事态的存在构造的学说。10)410但我们认为，然是以其符合构成要件为依据的。第四，采取行为共同说，也没有扩大处罚范围，因为即使承认成立共同这种相似显然不能支持将共同意思主体说作为犯罪犯罪，各共犯人也只能在自已故意、过失的限度内承共同说之具体表述形式之一的观点，理由有二：第一，担责任。共同意思主体说鲜明地将犯罪主体“团体化”看待，（三）共同意思主体说这是其最具特色的观点，也正因为如此其遭受了严厉的批判，至今仍然属于少数说的观点。5)259第二，也正共同意思主体说是草野豹一郎法官为解决所谓“共谋共同正犯”问题而提出的一种观点，虽然其所是因为对于上述团体化犯罪主体的强调，导致了其可要解决的问题本身并不全面，但这种观点出现以后逐能比犯罪共同说更强调特定犯罪的共同故意对“共犯关系”成立的制约。换句话说，部分犯罪共同说所步被用于解决除共谋共同正犯之外的其他问题，如片面共犯问题，因此就成为了一种全面的共犯本质观承认的在不同构成要件的同质且重合的部分成立共念。张明楷教授认为，共同意思主体说与犯罪共同同犯罪的观点，很难符合逻辑地得到共同意思主体说说、行为共同说不是回答同一问题的学说，或者说不的赞同。是同等层次的问题。（7>318我们不能赞同这种观点。如三、日本共犯制度实践中“主体间思维”之评估果说在这一学说提出之初张先生的说法是正确的，那么随着这一学说的应用范围的不断扩大，它已经成为存在于日本共犯制度实践当中的“主体间思维”了“共犯关系”内容理解问题上与犯罪共同说、行为对于其诸多争议问题的解决起着前提性的作用，理论共同说并列的一种共犯本质观念。正如日本学者西和实务中往往以对“共犯关系”内容的不同理解作为由典之概括指出的，现在的共谋共同正犯理论·己论证其问题解决方案的依据。由于文章篇幅所限，我不再属于能提供共同正犯标准的理论，而只是为了说们无法将这些争议问题进行逐项梳理，仅就“主体间明共犯为何应对他人的行为承担罪责，也就是其意义思维”的诸学说被运用于争议问题解决时的一些理仅仅在于：属于一种共犯的处罚根据论。8)286论现象作宏观的分析。概括地讲，关于日本共犯制度共同意思主体说着眼于面向共同目的而合三为实践中的参与犯处罚条件的主体间解释思维，有“学说贯彻不彻底”、“主体间思维超越”和“学说内部分一的这种共犯的心理特点，认为共犯是在向实现一定的犯罪这种共同自的之下，二人以上者成为同心一歧”等三种理论现象值得注意。体，作为其共同意思主体的活动，至少由共同者中的（一）学说贯彻不彻底一人实行犯罪时，共同者的全体成员就由此成立共这种现象是指根据主体间思维所发展出来的特定学说要求在不同的问题间被有选择地适用，并未一犯，因为本来不能认为只不过是违法的、暂时性存在以贯之地适用于全部的参与犯类型。这种现象典型的共同意思主体具有对这种共同意思主体活动的责任，所以要从民法的组合理论来推定，并且，鉴于今日体现在片面共犯问题上，同一学说的主张者存在“对刑法的立场是把自然人预想为刑罚的主体，应该在构共同正犯要求主体间的相互意思联络，而对教唆犯和成共同意思主体的个人中考虑作为这种共同意思主帮助犯则不作要求”的情况。根据犯罪共同说的基体的活动的责任。5)259究其本质而言，共同意思主体本立场，为了成立共同正犯，需要二人以上的行为人说是将参与共谋视为共同意思主体存在的依据，而共在主观上存在共同实行的意思（共同加功的意思、意同意思主体的存在则进而被作为了“共犯关系”存在思联络），在客观上存在共同实行的事实（共同加功的事实、行为的分担）。51248因此一般而言，从犯罪共的依据，正是因为“共犯关系”的存在，所以仅仅参与共谋者也应当“为实行犯罪的他人的行为承担罪同说为基础的通说观点否定片面的共同正犯，认为这种场合不过是同时犯。5)249如果按照共通问题论的看责”。在共同意思主体的构成成员内部，按照其作用的重要程度，可以区别为共同正犯、教暖犯、帮助犯，法，犯罪共同说对共同实行犯之间相互意思联络的要或者说，共同意思主体说用以区分共同正犯与从犯的求不仅仅应当适用手共同正犯，也应当适用手帮助标准，是根据对犯罪的成立是否起重要作用。(91357犯、教唆犯和正犯之间。然而持此立场者，在片面教从一定意义上讲，共同意思主体说与完全犯罪共唆犯和片面帮助犯问题上，却往往放弃对于主体间相?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
况且过失犯罪也有实行行为，事实上也存在二人以上 共同过失犯罪的情况，所以犯罪共同说没有法律依 据。第三，犯罪的成立当然以符合构成要件为前提， 但采取行为共同说时，对各共犯人行为性质的认定仍 然是以其符合构成要件为依据的。第四，采取行为共 同说，也没有扩大处罚范围，因为即使承认成立共同 犯罪，各共犯人也只能在自己故意、过失的限度内承 担责任。 ( 三) 共同意思主体说 共同意思主体说是草野豹一郎法官为解决所谓 “共谋共同正犯”问题而提出的一种观点，虽然其所 要解决的问题本身并不全面，但这种观点出现以后逐 步被用于解决除共谋共同正犯之外的其他问题，如片 面共犯问题，因此就成为了一种全面的共犯本质观 念。张明楷教授认为，共同意思主体说与犯罪共同 说、行为共同说不是回答同一问题的学说，或者说不 是同等层次的问题。〔7〕318 我们不能赞同这种观点。如 果说在这一学说提出之初张先生的说法是正确的，那 么随着这一学说的应用范围的不断扩大，它已经成为 了“共犯关系”内容理解问题上与犯罪共同说、行为 共同说并列的一种共犯本质观念。正如日本学者西 田典之概括指出的，现在的共谋共同正犯理论.已 不再属于能提供共同正犯标准的理论，而只是为了说 明共犯为何应对他人的行为承担罪责，也就是其意义 仅仅在于: 属于一种共犯的处罚根据论。〔8〕286 共同意思主体说着眼于面向共同目的而合二为 一的这种共犯的心理特点，认为共犯是在向实现一定 的犯罪这种共同目的之下，二人以上者成为同心一 体，作为其共同意思主体的活动，至少由共同者中的 一人实行犯罪时，共同者的全体成员就由此成立共 犯，因为本来不能认为只不过是违法的、暂时性存在 的共同意思主体具有对这种共同意思主体活动的责 任，所以要从民法的组合理论来推定，并且，鉴于今日 刑法的立场是把自然人预想为刑罚的主体，应该在构 成共同意思主体的个人中考虑作为这种共同意思主 体的活动的责任。〔5〕259 究其本质而言，共同意思主体 说是将参与共谋视为共同意思主体存在的依据，而共 同意思主体的存在则进而被作为了“共犯关系”存在 的依据，正是因为“共犯关系”的存在，所以仅仅参与 共谋者也应当“为实行犯罪的他人的行为承担罪 责”。在共同意思主体的构成成员内部，按照其作用 的重要程度，可以区别为共同正犯、教唆犯、帮助犯， 或者说，共同意思主体说用以区分共同正犯与从犯的 标准，是根据对犯罪的成立是否起重要作用。〔9〕357 从一定意义上讲，共同意思主体说与完全犯罪共 同说有着很大程度上的相似性，如两者一般都肯定特 定犯罪的共同故意和双方的意思联络。也正是因为 这种相似性的存在，西原春夫认为，共同意思主体说 属于犯罪共同说，同时又阐明和强调共犯者应该负有 责任这一事态的存在构造的学说。〔10〕410 但我们认为， 这种相似显然不能支持将共同意思主体说作为犯罪 共同说之具体表述形式之一的观点，理由有二: 第一， 共同意思主体说鲜明地将犯罪主体“团体化”看待， 这是其最具特色的观点，也正因为如此其遭受了严厉 的批判，至今仍然属于少数说的观点。〔5〕259 第二，也正 是因为对于上述团体化犯罪主体的强调，导致了其可 能比犯罪共同说更强调特定犯罪的共同故意对“共 犯关系”成立的制约。换句话说，部分犯罪共同说所 承认的在不同构成要件的同质且重合的部分成立共 同犯罪的观点，很难符合逻辑地得到共同意思主体说 的赞同。 三、日本共犯制度实践中“主体间思维”之评估 存在于日本共犯制度实践当中的“主体间思维” 对于其诸多争议问题的解决起着前提性的作用，理论 和实务中往往以对“共犯关系”内容的不同理解作为 论证其问题解决方案的依据。由于文章篇幅所限，我 们无法将这些争议问题进行逐项梳理，仅就“主体间 思维”的诸学说被运用于争议问题解决时的一些理 论现象作宏观的分析。概括地讲，关于日本共犯制度 实践中的参与犯处罚条件的主体间解释思维，有“学 说贯彻不彻底”、“主体间思维超越”和“学说内部分 歧”等三种理论现象值得注意。 ( 一) 学说贯彻不彻底 这种现象是指根据主体间思维所发展出来的特 定学说要求在不同的问题间被有选择地适用，并未一 以贯之地适用于全部的参与犯类型。这种现象典型 体现在片面共犯问题上，同一学说的主张者存在“对 共同正犯要求主体间的相互意思联络，而对教唆犯和 帮助犯则不作要求”的情况。根据犯罪共同说的基 本立场，为了成立共同正犯，需要二人以上的行为人 在主观上存在共同实行的意思( 共同加功的意思、意 思联络) ，在客观上存在共同实行的事实( 共同加功 的事实、行为的分担) 。〔5〕248 因此一般而言，从犯罪共 同说为基础的通说观点否定片面的共同正犯，认为这 种场合不过是同时犯。〔5〕249 如果按照共通问题论的看 法，犯罪共同说对共同实行犯之间相互意思联络的要 求不仅仅应当适用于共同正犯，也应当适用于帮助 犯、教唆犯和正犯之间。然而持此立场者，在片面教 唆犯和片面帮助犯问题上，却往往放弃对于主体间相 ·162· 德日共犯制度实践思维当中的“主体间”与“单方化
2013年第6期法律科学（西北政法大学学报）· 163 ·互意思联络的要求，转而持肯定立场。如赞成部分犯“共同行为意思”的分析，转而寻求其他的问题求解罪共同说的大谷实和大壕仁两位教授均是如此?。途径。如野村稔教授求助于“视教唆犯为正犯”的立场，10）385-386认为教唆犯在其犯行计划中利用可称为行为共同说也存在同样的问题。如野村稳教授从行为共同说的立场上否定片面共同正犯。论者认为，共规范的障碍的他人的某种意义上的违法行为，通过把同正犯的成立必须要有行为者之间对于该违法行为其当做自己的行为以实现自己的犯罪意思这一点，具有利用该违法行为的意思是必要的，101418从而否定的实施进行充分的了解和意思沟通。因此，片面的共同正犯否定这一点。在这种场合应理解为承担单独过失教唆犯的观念。大谷实教授则根基于教唆行为正犯或者片面性从犯的责任。101398然而，论者在基于和帮助行为的本体理解和过失惩罚的特别规定必要，否定过失教唆犯和过失帮助犯的观念。（6)326.30更为彻主体间的相互意思联络否定片面共同正犯的同时，对于片面教唆犯却持肯定态度，认为只要片面教唆者具底的超越观点是西田典之教授，论者完全抛弃了“共有利用意思，就可以肯定作为正犯的一种形态的利用同犯罪意思”的分析，转而在以与犯罪结果之间的因成为规范障碍的他人实现犯罪的教唆犯的成立。在果性作为共犯的处罚根据的因果共犯论立场上，背定这种意义上，也应该肯定片面性教唆犯。101398倒是共过失共同正犯、过失教唆、过失帮助的可能。其理由同意思主体说一以贯之地要求共犯人之间都必须具在于，在共同实施危险行为之时，一般相互信赖对方有意思联络，即心理上的联络和相互了解，所以对片的谨慎注意，在这种场合下，相互助长对方的疏忽就面共犯的各种类型均持否定意见。按照这种观点，片会增加对方行为的危险性，因而也可以说，这与对方面共犯要么不可罚，要么只能将其升格为正犯背后的的过失行为所引起的结果之间具有心理因果性。在单独正犯。8)292这种情况下，将过失共犯的范围限定于共同正犯的观（二）超越主体间思维点在文理上并无充分的根据。只不过为避免过失共就主体间思维方式本身而言，是否要求乃至如何犯处罚范围过度宽泛，肯定说往往附加了“共同义务理解主体间“共同行为的意思”和“共同的犯罪行为”的共同违反”等限制条件给与一定的限制。（8316是其解释参与犯处罚条件时必须解决的两个问题。这种超越主体间思维的问题求解方式不仅体现在解决与共同正犯相关的问题时，这种思维方式大致在日本刑法学界对于主体间“共同行为意思”这一问得到了很好的贯彻。如在过失共同正犯问题上，传统题分析的抛弃上，同时也体现在对“共同犯罪行为”的犯罪共同说的立场一般认为共同实行的意思是行这一问题的抛弃上。例如在承继的共同正犯③问题为人就特定的犯罪以故意为共同，所以只对故意犯承上，大壕仁教授的观点与部分定说④一致，认为在认有共同正犯，而过失犯的本质却在于对于犯罪结果后行者对前行为有利用、继承的意思和事实的场合育发生的无意识，不可能具有相互了解的共同意思，因定后行者对前行为的责任。（51252然而有趣的是，大壕此并无成立过失共同正犯的余地②。共同意思主体仁教授这一结论并非是通过对主体间思维之下“共说一般也据此否定过失犯的共同正犯。5)253而在行为同实行行为”的解释得出的。在大壕仁看来，后行者共同说的立场上，一般认为共犯只是实现自己的犯罪的方法性类型而已，共同实行的意思只要是共同进行①大谷实对片面教唆和片面帮助犯的具体分析，参见大谷犯罪的意思就够了，因此只要存在相互利用、补充他实《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第327、332页。大坏仁对片面教唆和片面帮助犯的具体分析，参见日］大坏仁《刑法概人的行为的意思和共同的行为、因果关系等事实，就说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第269-273页。可以成立过失共犯，而且认为既可能存在过失犯的共②在过失共同正犯问题上，目前日本学界犯罪共同说的立场也多赞成过失共同正犯。参见[日］西田典之《日本刑法总论》，刘明同正犯，也可能存在故意犯与过失犯的共同正祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第316页。在日本司犯。51252按照上述主体间思维方式，在过失教唆犯和法实务界，最高裁判所也肯定了过失共同正犯。参见[日］大坏仁：过失帮助犯问题上，无论肯定还是否定态度，都应当《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第253贝。借助解释“共同的行为意思”这一问题来加以阐明。③这一间题所要解决的是：途中参与的后行者，能否根据其参如传统的行为共同说立场认为，共同行为的意思，即与前的先行者的行为和结果，追究其共同正犯的责任。关于后行为者应否对其介入之前的行为承担正犯责任，日本共同加功的意思就是指犯罪的意思联络，它不一定是刑法学界存在三种不同的观点：（1）完全背定说。该观点认为，后行故意的意思，即使是过失的意思也行，所以共犯在意为者应对其介入之前由先行为者实施的行为承担作为共同正犯的责思联络的范围内，即使在过失犯之间或者在故意犯与任。（2)完全否定说。该观点认为，后行为者只应该对其介入之后与先行者的共同行为承担责任。（3）部分肯定说，该观点原则上持否定过失犯之间都可以构成，9367从而肯定过失的教唆犯说，但限于先行者的行为效果延续至后行为者参与之后的阶段，并且和过失的帮助犯。然而，近来的学术讨论往往抛开对后行为者利用了该效果之时，可认定为成立承维的共犯。?1994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
互意思联络的要求，转而持肯定立场。如赞成部分犯 罪共同说的大谷实和大塚仁两位教授均是如此①。 行为共同说也存在同样的问题。如野村稔教授从行 为共同说的立场上否定片面共同正犯。论者认为，共 同正犯的成立必须要有行为者之间对于该违法行为 的实施进行充分的了解和意思沟通。因此，片面的共 同正犯否定这一点。在这种场合应理解为承担单独 正犯或者片面性从犯的责任。〔10〕398 然而，论者在基于 主体间的相互意思联络否定片面共同正犯的同时，对 于片面教唆犯却持肯定态度，认为只要片面教唆者具 有利用意思，就可以肯定作为正犯的一种形态的利用 成为规范障碍的他人实现犯罪的教唆犯的成立。在 这种意义上，也应该肯定片面性教唆犯。〔10〕398 倒是共 同意思主体说一以贯之地要求共犯人之间都必须具 有意思联络，即心理上的联络和相互了解，所以对片 面共犯的各种类型均持否定意见。按照这种观点，片 面共犯要么不可罚，要么只能将其升格为正犯背后的 单独正犯。〔8〕292 ( 二) 超越主体间思维 就主体间思维方式本身而言，是否要求乃至如何 理解主体间“共同行为的意思”和“共同的犯罪行为” 是其解释参与犯处罚条件时必须解决的两个问题。 在解决与共同正犯相关的问题时，这种思维方式大致 得到了很好的贯彻。如在过失共同正犯问题上，传统 的犯罪共同说的立场一般认为共同实行的意思是行 为人就特定的犯罪以故意为共同，所以只对故意犯承 认有共同正犯，而过失犯的本质却在于对于犯罪结果 发生的无意识，不可能具有相互了解的共同意思，因 此并无成立过失共同正犯的余地②。共同意思主体 说一般也据此否定过失犯的共同正犯。〔5〕253 而在行为 共同说的立场上，一般认为共犯只是实现自己的犯罪 的方法性类型而已，共同实行的意思只要是共同进行 犯罪的意思就够了，因此只要存在相互利用、补充他 人的行为的意思和共同的行为、因果关系等事实，就 可以成立过失共犯，而且认为既可能存在过失犯的共 同 正 犯，也可能存在故意犯与过失犯的共同正 犯。〔5〕252 按照上述主体间思维方式，在过失教唆犯和 过失帮助犯问题上，无论肯定还是否定态度，都应当 借助解释“共同的行为意思”这一问题来加以阐明。 如传统的行为共同说立场认为，共同行为的意思，即 共同加功的意思就是指犯罪的意思联络，它不一定是 故意的意思，即使是过失的意思也行，所以共犯在意 思联络的范围内，即使在过失犯之间或者在故意犯与 过失犯之间都可以构成，〔9〕367 从而肯定过失的教唆犯 和过失的帮助犯。然而，近来的学术讨论往往抛开对 “共同行为意思”的分析，转而寻求其他的问题求解 途径。如野村稔教授求助于“视教唆犯为正犯”的立 场，〔10〕385 － 386 认为教唆犯在其犯行计划中利用可称为 规范的障碍的他人的某种意义上的违法行为，通过把 其当做自己的行为以实现自己的犯罪意思这一点，具 有利用该违法行为的意思是必要的，〔10〕418 从而否定 过失教唆犯的观念。大谷实教授则根基于教唆行为 和帮助行为的本体理解和过失惩罚的特别规定必要， 否定过失教唆犯和过失帮助犯的观念。〔6〕326、330 更为彻 底的超越观点是西田典之教授，论者完全抛弃了“共 同犯罪意思”的分析，转而在以与犯罪结果之间的因 果性作为共犯的处罚根据的因果共犯论立场上，肯定 过失共同正犯、过失教唆、过失帮助的可能。其理由 在于，在共同实施危险行为之时，一般相互信赖对方 的谨慎注意，在这种场合下，相互助长对方的疏忽就 会增加对方行为的危险性，因而也可以说，这与对方 的过失行为所引起的结果之间具有心理因果性。在 这种情况下，将过失共犯的范围限定于共同正犯的观 点在文理上并无充分的根据。只不过为避免过失共 犯处罚范围过度宽泛，肯定说往往附加了“共同义务 的共同违反”等限制条件给与一定的限制。〔8〕316 这种超越主体间思维的问题求解方式不仅体现 在日本刑法学界对于主体间“共同行为意思”这一问 题分析的抛弃上，同时也体现在对“共同犯罪行为” 这一问题的抛弃上。例如在承继的共同正犯③问题 上，大塚仁教授的观点与部分肯定说④一致，认为在 后行者对前行为有利用、继承的意思和事实的场合肯 定后行者对前行为的责任。〔5〕252 然而有趣的是，大塚 仁教授这一结论并非是通过对主体间思维之下“共 同实行行为”的解释得出的。在大塚仁看来，后行者 2013 年第 6 期 法律科学( 西北政法大学学报) ·163· ① ② ③ ④ 大谷实对片面教唆和片面帮助犯的具体分析，参见［日］大谷 实: 《刑法总论》，黎宏译，法律出版社 2003 年版，第 327、332 页。大塚 仁对片面教唆和片面帮助犯的具体分析，参见［日］大塚仁: 《刑法概 说》( 总论) ，冯军译，中国人民大学出版社 2003 年版，第 269 － 273 页。 在过失共同正犯问题上，目前日本学界犯罪共同说的立场也 多赞成过失共同正犯。参见［日］西田典之: 《日本刑法总论》，刘明 祥、王昭武译，中国人民大学出版社 2007 年版，第 316 页。在日本司 法实务界，最高裁判所也肯定了过失共同正犯。参见［日］大塚仁: 《刑法概说》( 总论) ，冯军译，中国人民大学出版社 2003 年版，第 253 页。 这一问题所要解决的是: 途中参与的后行者，能否根据其参 与前的先行者的行为和结果，追究其共同正犯的责任。 关于后行为者应否对其介入之前的行为承担正犯责任，日本 刑法学界存在三种不同的观点: ( 1) 完全肯 定说。该观点认为，后行 为者应对其介入之前由先行为者实施的行为承担作为共同正犯的责 任。( 2) 完全否定说。该观点认为，后行为者只应该对其介入之后与 先行者的共同行为承担责任。( 3) 部分肯定说，该观点原则上持否定 说，但限于先行者的行为效果延续至后行为者参与之后的阶段，并且 后行为者利用了该效果之时，可认定为成立承继的共犯