法学2018年第8期论文共同犯罪的立法极限一一以我国刑法中的共同过失犯罪为中心●何庆仁*【内容摘要】共同犯罪的现象与共同犯罪的立法之间并非唯一对应关系，不同的立法模式可以有不同的处理方式。但是，无论刑法立法如何规定，都不应悸离共同犯的规范本质，将共同归责的犯罪按照单独归责的犯罪处理，共同犯罪的本质因此划定了共同犯罪的立法极限。我国《刑法》第25条将共同犯罪局限于共同故意犯罪的范围，学界以及实务界因此历来对共同过失犯罪持排斥态度，并倾向于将其按照单独犯罪处理，由此产生了诸多纷扰。实际上，只要将我国《刑法》第25一29条中的“共同犯罪”目的性限缩解释为区分制，就可以清楚地看到，第25条第2款只是规定对共同过失犯罪按照同样以共同归责为前提的单一制处理，而不是要求对共同过失犯罪按照单独归责的单独犯罪处理。学理与实务将其过度解读为单独犯靠背后，是对共同犯罪立法极限的忽视，以及对共同犯罪规范本质的误读。【关键词】立法极限共同过失犯罪共同犯罪的本质共同归贵我国刑法所规定的共同犯罪的最大特色在于，第25条明文规定了何谓共同犯罪，并明确指出，共同过失犯罪不以共同犯罪论处。在此立法背景之下，究竟应该如何认识与处理共同过失犯罪现象，成为一个相当棘手的问题，也成为学理上争论的焦点之一。例如，第25条是否真的排除了共同过失犯罪、是否应对共同过失犯罪适用部分行为全部责任法理以及共同过失犯罪的成立范围等都引起了较大分歧。这些分歧既涉及共同犯罪学理基础方面的迷思，又与实务中尤其在事故型犯罪中大量存在的共同过失犯罪案件之处理息息相关，更能以其重重矛盾尖锐揭示出立法者规制共同犯罪时的极限所在。为了渐次说明和解决问题，本文拟先对共同犯罪的现象与立法之关系以及我国刑法关于共同过失犯罪之规定引发的诸多分歧略作铺陈；之后再引人共同归责的视角，从共同犯罪的本质出发论证共同犯罪立法的极限之所在，并在此基础上重新理解我国刑法的相关规定。一、共同犯罪的现象与立法（一）共同犯罪的现象与共同犯罪的立法之关系作为一种数人协力导致结果发生的不同于单独犯罪的犯罪形态，共同犯罪首先表现为一种独立*作者单位：中国社会科学院大学政法学院，79(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
论 文 法学 ２０ １ ８ 年第 ８ 期 共同 犯罪 的 立法极限 以 我 国 刑 法 中 的 共 同 过失犯 罪 为 中 心 ？ 何庆 仁 【 内 容摘要 】 共 同 犯 罪 的 现 象 与 共 同 犯 罪 的 立 法之间 并非 唯一 对应 关 系 ， 不 同 的 立 法模式 可 以 有 不 同 的 处理 方 式 。 但是 ， 无 论刑 法 立 法如 何规 定 ， 都 不 应悖 离 共 同 犯 罪 的 规 范 本质 ， 将共 同 归 责 的 犯罪按 照 单独 归责 的 犯 罪 处理 ， 共 同 犯罪 的 本质 因 此划 定 了 共 同 犯罪 的 立 法极限 。 我 国 《 刑 法 》 第 ２ ５ 条将 共 同 犯 罪局 限 于 共 同 故意 犯 罪 的 范 围 ， 学 界 以 及 实务界 因 此历 来对共 同 过失犯 罪持排斥 态度 ， 并 倾 向 于将 其按照单独犯 罪 处理 ， 由 此产 生 了 诸 多 纷扰。 实 际上 ， 只 要将我 国 《 刑 法 》 第 ２５ － ２９ 条 中 的 “ 共 同 犯罪 ” 目 的 性限 缩 解释 为 区 分 制 ， 就 可 以 清 楚地 看 到 ， 第 ２ ５ 条 第 ２ 款 只 是规定 对共 同 过 失犯 罪 按 照 同 样 以 共 同 归 责 为 前提的 单一 制 处理 ， 而 不 是要 求对共 同 过 失犯 罪 按照 单 独 归 责的 单 独犯 罪 处理。 学 理 与 实 务将其 过度 解读 为 单独 犯罪 背 后 ， 是对 共 同 犯罪 立 法极 限 的 忽视 ， 以 及对共 同 犯罪 规 范本质 的 误读 。 【 关键词 】 立 法 极限 共 同 过 失犯 罪 共同 犯 罪 的 本质 共 同 归 责 我 国 刑法所规定 的共同 犯罪的 最大特色在于 ， 第 ２５ 条明 文 规定 了何谓共同 犯 罪 ， 并明 确指 出 ， 共 同过失犯罪不 以 共同 犯罪论处 。 在此立法背 景之 下 ， 究竟应该如 何认识与 处理共同 过失 犯罪现象 ， 成 为 一 个相 当 棘手 的 问 题 ， 也成为学理上 争论的 焦点之 一 。 例 如 ， 第 ２５ 条是否真的 排 除了 共 同 过失犯 罪 、 是 否应对 共同 过 失犯 罪适用部分行为全部责任法 理以 及共 同 过失犯罪 的 成立 范围 等都 引 起 了 较 大 分歧。 这些 分歧既涉及共 同 犯罪 学理基础 方面 的 迷思 ， 又与 实 务 中 尤其在事故型犯罪 中 大量存 在 的 共同 过失 犯罪案件 之处理息 息相关 ， 更能 以 其重重 矛盾尖锐揭 示 出立 法者规制 共同 犯罪 时 的极限 所 在。 为 了渐次说明 和解 决问 题 ， 本 文拟先对共 同 犯罪 的 现象与 立法之关系 以 及我 国 刑 法关于 共同 过 失犯 罪之规定 引发 的 诸多 分歧略作铺陈 ； 之后再引 人共同 归责 的视角 ， 从共同 犯罪 的本质 出发论证 共同 犯罪立法的极限 之所在 ， 并在此基础 上重新理解我 国 刑 法的相关规定 。 一 、 共同 犯罪的 现象 与立 法 （ 一 ） 共 同 犯罪的 现象与共同 犯罪 的立法之关系 作为一 种数人协力 导致结果发生 的 不 同 于单独犯 罪的 犯罪形态 ， 共 同犯 罪首先表现为一 种独立 ＊ 作 者 单位 ： 中 国 社 会科 学 院 大 学政 法 学 院 。 ７ ９
法学2018年第8期于立法之外的存在论构造，无论立法者规定与否以及如何规定，其都是自然存在的现象。至于共同犯罪的立法模式，则主要有在不法层面即区分正犯和共犯的区分制与仅在量刑时才区分各参加者的单一制。我国刑法究竞采取的是区分制还是单一制，学界已有较大争议。1更严重的是，我国《刑法》第25条将共同犯罪限定于共同故意犯罪，共同过失犯罪不再以共同犯罪论处。众所周知，无论在区分制还是单一制的立法模式下，共同过失犯罪至少都不会被明文排斥于共同犯罪之外，至多在是否要区分其中的正犯与共犯时有所分歧。而我国刑法却明文否定共同过失犯罪是共同犯罪，致使共同犯罪现象及其立法之间的冲突在共同过失犯罪领域变得相当尖锐。对于我国刑法中的共同过失犯罪导致的共同犯罪现象与立法之紧张关系，学界也有所体认。一方面，论者们基本上都承认共同过失犯罪的现象，“在现实生活和司法实践中，共同过失犯罪是一个不容忽视、客观存在的社会现象。尤其是在一些分工细密、相互依赖程度日益加深的行业和领域，诸多重大事故的发生并不是简单地由个别人造成的，而是由数人共同过失行为导致了某种构成要件的结果。”【2]即使是否认规范上的共同过失犯罪的学者也认为，“共同过失犯是客观存在的一种犯罪形态，是不可否认的，也是不容回避的。”（3）另一方面，如何处理共同过失犯罪的现象与立法之关系则存有争议。肯定论者的看法倾向于认为，“基于刑法的规定而否定过失共同犯罪现象是不恰当的。因为这种社会现象并不是以法律是否规定而决定其存在与否。”【4}否定论者则表示，“什么样的行为是共同犯罪，对其该如何处罚，一切都以刑法的规定为准。在法律没有明文规定之前，无论如何不得因某种行为经常发生、社会危害性极大而将其自主地升格为犯罪。在罪刑法定原则之下，这应当是一种基本观念。”（5)笔者认为，关于共同过失犯罪之现象与立法的关系，黎宏教授的批评是有一定道理的。如果立法者拒绝承认共同过失犯罪，将共同犯罪限制在共同故意犯罪的范围之内，其表态应当得到尊重。“任何立法建议、立法批评都不能取代对现行法的解释与遵守。我国刑法修订时，立法者对共同犯罪的若干问题作了修正，但对共同犯罪的概念只字未改，这本身就表明了立法者的态度。”6对于规范的刑法教义学而言，尤其是对于作为实在法之产物的共同犯罪论而言，在立法指向的框架内建立起合适的体系是应有之意。例如，德国和日本刑法只是规定二人以上共同实行犯罪的是共同正犯，至少字面上没有排除过失，所以其共同犯罪理论有承认共同过失犯罪的空间。奥地利刑法和意大利刑法采取单一制立法例，所以共同过失犯罪与共同故意犯罪一样，都按照单一正犯论处。而我国刑法明文规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，就不能置我国刑法规定于不顾，不经过解释论的努力就将共同过失犯罪纳入到规范的共同犯罪理论中问题是，当黎宏教授将肯定说的主张上升至违反罪刑法定原则的高度时，却忽略了肯定论者的立论只是说共同过失犯罪的现象不因立法的否定而消失，并指出立法者不承认该现象可能导致的严重后果，从而更多地在立法论层面提倡共同过失犯罪，而不是进一步要求在现行立法之外强行承认规范的共同过失犯罪。即使是希望在解释论层面承认共同过失犯罪的观点，也是在刑法规定内寻求解释【1】参见何庆仁《归责视野下共同犯罪的区分制与单一制》《法学研究》2016年第3期。【2】邹兵：《过失共同正犯研究》，人民出版社2012年版，第5页。【3】姜伟《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第221页。【4】林亚刚：《犯罪过失研究》,武汉大学出版社2000年版，第262页。【5】黎宏：“过失共同正犯"质疑》《人民检察》2007年第14期。【6】陈家林：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第200页80(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
法 学 ２０ １ ８ 年第 ８ 期 于立法之外 的存在论构造 ， 无论立法者规定与否 以及如何规定 ， 其都是 自 然存 在的现象。 至于共 同犯 罪 的 立法模式 ， 则 主要有在 不 法层 面 即 区分正 犯和共犯的 区分制 与仅在量刑 时才 区分 各参加 者的单 一 制 。 我 国 刑法 究 竟采 取 的是 区 分制 还是单 一 制 ， 学界 已 有较大争议。 ［ １ ］ 更严重 的是 ， 我 国 《 刑 法 》 第 ２ ５ 条将共 同 犯罪 限定于共 同故 意犯罪 ， 共同 过失犯罪不再 以 共 同犯罪论处。 众所周知 ， 无论在区 分制还是单 一 制 的 立法模式下 ， 共同 过失犯罪至少都不会被 明 文排斥 于共同 犯罪之外， 至多 在是否要 区分其 中 的 正犯 与共犯时有所分歧。 而我 国刑 法却 明 文否定共 同 过失 犯罪是 共同 犯罪 ， 致使共 同 犯 罪现象及其立法之间 的 冲 突在 共同 过失犯罪领 域变 得相 当尖锐。 对 于我 国 刑法 中 的共 同 过失犯罪导 致的 共同 犯罪 现象与 立 法之紧 张关系 ， 学界也 有 所体认 。 一 方面 ， 论 者们基本上都承认共 同过失犯 罪的现象 ， “ 在现实生活和 司 法 实践 中 ， 共同 过失 犯罪是 一 个不 容忽 视 、 客 观存在 的 社会现象。 尤其是在 一 些 分工细 密 、 相互依赖程度 日 益 加深的 行业和领域 ， 诸多 重大事故的 发生 并不是 简单地 由 个别人造成的 ， 而是 由 数人共 同过失 行为 导致 了 某种 构成要件的结 果 。 ” ［ ２ ］ 即 使是否认规范上的共 同 过失犯罪 的学 者也认为 ， “ 共同 过失 犯是客观存在的 一 种犯罪形 态 ， 是不可否认的 ， 也是不容 回 避的 。 ” ［ ３ ） 另 一 方 面 ， 如何处理共同 过失 犯罪 的现象与立 法之 关系 则存有争 议 。 肯 定论者的 看法倾 向 于 认为 ， “ 基 于刑 法的 规定 而 否 定过失 共 同 犯罪现象是不恰 当 的 。 因 为 这 种 社会现象并不是以 法律是否规定而决定 其存在与 否 。 ” ［ ４ １ 否定论者则 表示 ， “ 什么 样的 行为是共 同犯 罪 ， 对其该如何 处罚 ， 一 切都以 刑法 的 规定 为准 。 在法律没 有明 文规定之前 ， 无论如何不得 因 某种行 为经常 发生 、 社会危害 性极大而将其 自 主地升 格为犯罪 。 在罪刑 法 定原则 之下 ， 这应 当 是 一 种基本观 今 ， ， 〔 ５ 〕 Ｏ 笔者认为 ， 关于共同 过失犯罪之现象与 立法 的关系 ， 黎宏教授的批评是有一 定道理的 。 如果立法 者拒绝 承认共同 过失犯罪 ， 将共 同 犯罪 限制 在共 同 故 意犯罪 的范 围 之内 ， 其表 态应 当 得到尊重。 “ 任 何立法建议 、 立法 批评都不能 取代对现行法的解释与遵守。 我 国 刑 法修订时 ， 立法者对共同 犯罪 的若 干问题作 了 修正 ， 但对共同 犯罪 的概念 只字未改 ， 这本 身就表明 了 立法者 的态 度 。 ” ［ ６ ］＾１ ？ 于规范的 刑法 教义学 而言 ， 尤其是对于作为 实在法之产物 的共 同 犯罪论而言 ， 在立法指 向 的 框架内 建立起合适 的体 系是应有之意。 例如 ， 德国 和 日 本刑法 只是规定二人以 上 共同 实行犯罪的 是共同正 犯 ， 至少字面上 没 有排 除过失 ， 所 以 其共 同 犯罪理论有 承认共同 过失犯罪 的 空 间 。 奥地利 刑 法和 意大利刑法采取单 一 制立法例 ， 所以 共 同过失犯罪 与共 同故意犯罪一 样 ， 都按照 单一 正犯论处 。 而我 国刑 法明 文规定 共同 犯罪是指二人 以 上共同 故意犯罪 ， 就不能置我 国刑 法规定 于不 顾 ， 不经过解释论 的努力 就将共同 过失 犯罪纳 入到规 范的 共同 犯罪理论 中 。 问 题是 ， 当 黎宏教 授将肯定说的 主 张上升至违反罪刑 法定原则的 高度 时 ， 却忽 略 了 肯定论者 的 立 论只 是说共 同 过失犯罪的 现象不 因 立 法的 否定 而 消失 ， 并指 出 立法者不 承认该现象可 能 导致的 严重 后果 ， 从而更多地在立法论层面提倡共 同 过失 犯罪 ， 而不是进一 步要求在现行立法之外强行承认规范 的 共 同过 失犯罪。 即 使是希望在解释论层面承认共 同 过失 犯罪 的 观点 ， 也是在刑 法规定内 寻求 解释 〔 １ 〕 参见 何庆 仁 ： 《 归 责 视野 下 共 同 犯罪 的 区 分 制 与 单一 制 》 ， 《 法 学 研究 》 ２ ０ １ ６ 年 第 ３ 期 〔 ２ 〕 邹 兵 ： 《 过 失 共 同 正犯研 究 》 ， 人 民 出 版社 ２０ 丨 ２ 年 版， 第 ５ 页 。 〔 ３ 〕 姜伟 ： 《 犯 罪 形 态通论 》 ， 法律 出 版社 １ ９ ９４ 年 版 ， 第 ２ ２ １ 页 。 ［ ４ 〕 林亚 刚 ： 《 犯罪 过失研究 》 ， 武 汉 大 学 出 版社 ２ ００ ０ 年 版 ， 第 ２ ６２ 页 。 ［ ５ 〕 黎宏 ： 《 “ 过 失 共 同 正 犯” 质疑 》 ， 《 人民检 察》 ２０ ０ ７ 年 第 １ ４ 期 ， 〔 ６ 〕 陈 家林 ： 《 共 同 正犯研 究 》 ， 武 汉 大 学 出 版社 ２００ ４ 年版 ， 第 ２ ０ ０ 页 ３ ８ ０
共同犯罪的立法极限一一以我国刑法中的共同过失犯罪为中心的空间。例如冯军教授认为，应当区分“过失共同犯罪”与“共同过失犯罪”，前者是指二人以上负有防止结果发生的共同注意义务，由于全体行为人共同的不注意，以致结果发生的一种共同犯罪形态；后者则指二人以上的过失行为共同造成了一个结果，但是在各行为人间不存在共同的注意义务和违反共同注意义务的共同心情。我国刑法只是否定了共同过失犯罪，而没有否定过失共同犯罪，共同违反共同注意义务的过失共同犯罪因此在我国也是可以成立的。（7张明楷教授则提出另外四种在解释论上承认共同过失正犯的可能路径，如将第25条第1款的共同犯罪仅理解为教唆犯与帮助犯，或者将其中的“共同故意犯罪”仅理解为“共同有意识地犯罪”等。（8)两位教授的解释论路径是否可行暂且不论，如果黎宏教授的批评指向的是这种解释论的努力，显然也是不合适的，因为解释论正是以尊重立法，以对实在法的解释为志向。所以，肯定论者与否定论者其实都认可共同过失犯罪的现象，也都承认我国刑法极大地限缩乃至排除了共同过失犯罪的生存空间。但是，在这种微妙共识的背后，在共同过失犯罪的现象与立法之间，其实潜藏着更深人的问题，即面对共同犯罪的现象，立法者的极限究竟在哪里。在回答该问题之前，不妨先看看我国刑法立法不承认共同过失犯罪的现象，在学界引起了怎样的波澜。（二)我国刑法对共同过失犯罪之规定导致的纷争1《刑法》第25条是否以及如何否定了共同过失犯罪？我国《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”第2款规定："二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”其中，主流观点一直将《刑法》第25条第2款视为一种注意规定，即提示共同过失犯罪不是共同犯罪，从而以其为据否定过失共同犯罪。但是，肯定论者反而认为，“事实上，我国刑法已经承认了“共同过失犯罪这一概念，刑法第25条第2款关于“二人以上共同过失犯罪…..”的规定就是一个证明。只不过我国刑法对共同过失犯罪不以传统的共同犯罪论处罢了。”（9）显然，如果按照侯国云教授的理解，第25条第2款不再是一种注意规定，而是一种法律拟制，即共同过失犯罪原本属于共同犯罪，只是被立法者拟制为不是共同犯罪而已。这和主流观点认为共同过失犯罪在性质上即不属于共同犯罪是完全不一样的立场。冯军教授另认为：“共同过失犯罪在性质上不同于过失共同犯罪，所以，我国《刑法》第25条第2款的规定不能成为否定过失犯罪也能成立共同犯罪的根据。倒是《刑法》第25条第1款规定的‘共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪’间接地否定了过失共同犯罪。”【10】上述三种方式，即将第25条第2款视为注意规定直接否定共同过失犯罪、将第25条第2款视为拟制规定而否定共同过失犯罪、以第25条第1款为据间接否定共同过失犯罪，虽然在结论上都承认第25条拒绝了共同过失犯罪成立共同犯罪的可能性，但在如何否定上其实有细微差异。如果采取主流观点的注意规定的方式，则在不否认共同过失犯罪现象的同时，为什么主张共同过失犯罪不是共同犯罪，其理由必须得到说明。对此，主流观点的解释是，共同犯罪的特点是二人以上通过共同的犯罪故意，使各人的行为形成一个共同的有机整体，因而具有更大的社会危害性；而共同过失犯罪的双方缺乏意思联系，不可能形成共同犯罪所要求的有机整体性：而且共同过失犯罪不存在主犯、从犯、教峻【7］参见冯军：《论过失共同犯罪》，载高铭随等著：西原春夫先生古稀祝贸论文集》，法律出版社、成文堂1997年版，第165页以下。（【8】参见张明稽《刑法学》第5版，法律出版社2016年版，第400页。【9】侯国云：《过失犯罪论》，法律出版社1996年版，第194页【10】冯军（刑法问题的规范理解》，北京大学出版社2009年版，第344~345页。81(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
共同 犯罪的 立法极 限 一 以 我 国刑 法 中 的共 同 过失犯罪为 中 心 的 空 间 。 例如 冯军教授认为 ， 应当 区分 “ 过失共同 犯罪 ” 与 “ 共 同 过失犯罪” ， 前者 是指二人 以 上负有 防 止结果发 生 的共 同 注意义 务 ， 由 于全体行为 人共同 的 不注意， 以 致结果发生 的 一 种共同 犯罪形 态 ； 后者则指二人以 上 的 过失 行为 共同 造成 了一 个结果 ， 但是在各行为 人 间不 存在共同 的注 意义务和 违 反共同 注意义 务的 共同 心情。 我 国刑法只 是否定了 共同 过失 犯罪 ， 而 没有 否定过失共 同 犯罪 ， 共同 违 反共同 注意义务的 过失共同 犯罪因 此在我 国 也是可以 成立的 。 ｍ 张明 楷教授则提出 另 外四 种 在解释 论上 承认共 同 过失 正犯的 可能路径 ， 如将第 ２ ５ 条第 １ 款 的 共同 犯罪 仅理解 为教唆犯 与帮 助 犯 ， 或者 将其中 的 “ 共 同故意犯罪” 仅理解为 “ 共同 有意识地犯罪” 等 。 （ ８ ） 两位教授的 解释论路径是否可行暂 且不 论 ， 如果黎宏教授 的 批评指 向 的 是这 种解释论的 努力 ， 显然也是不合适 的 ， 因 为 解释论 正是 以 尊 重立 法 ， 以 对实在法 的解释为志 向 。 所以 ， 肯 定论者与否定论者其实都认可共 同 过失 犯罪的 现象 ， 也都承认我 国刑 法极大地限缩乃 至 排除 了 共同 过失犯罪的 生存空 间 。 但是 ， 在这种微妙共识 的 背后 ， 在共 同过失 犯罪 的现象与 立法之间 ， 其实潜藏着 更深入 的 问 题 ， 即 面对 共 同犯罪 的现象 ， 立法者的极 限 究竟在 哪里 。 在 回 答该 问 题之前 ， 不妨 先看看我 国刑 法立 法不承认共同 过失 犯罪的 现象 ， 在学界引 起 了 怎 样的波澜 。 （ 二 ） 我 国 刑法对共同 过 失犯罪之规定 导 致的 纷争 １ ． 《 刑法》 第 ２５ 条是否 以 及如何否 定 了 共 同过失犯罪 ？ 我国 《 刑 法 》 第 ２ ５ 条第 １ 款规定 ： “ 共同 犯罪是指二人以 上共 同 故意犯罪 。 ” 第 ２ 款规定 ： “ 二人以 上共同过 失犯罪 ， 不 以共 同 犯罪论处 ； 应当 负刑事责任 的 ， 按照 他们所犯 的罪 分别处罚 。 ” 其中 ， 主流 观 点 一 直将 《 刑 法 》 第 ２ ５ 条第 ２ 款 视为 一 种 注 意规定 ， 即 提示共同 过失犯罪 不是共同犯罪 ， 从而 以 其为 据否 定过失 共 同犯罪 。 但是 ， 肯定 论者反 而认 为 ， “ 事 实上 ， 我 国 刑 法 已 经 承认 了 ‘ 共同 过失 犯罪 ’ 这 一 概念 ， 刑 法第 ２５ 条 第 ２ 款关于 ‘ 二 人以 上 共 同 过失 犯罪 . . ’ 的 规定 就是一 个证明 。 只 不 过我 国 刑 法对共同 过失 犯罪 不 以 传统 的共 同 犯罪论处罢了 。 ” 显然 ， 如果按照侯 国云教授的 理解 ， 第 ２５ 条 第 ２ 款不再是一 种注 意 规定 ， 而是一 种法律拟制 ， 即 共同 过失 犯罪原本属于 共 同犯罪 ， 只 是被 立法者 拟制 为不是共同 犯罪而 已 。 这和主 流观点认为共同 过失犯罪在性质上 即不属 于共 同犯罪是完全不一 样的 立场 。 冯军教授另 认为 ： “ 共同 过失犯 罪在性质 上不 同 于过失共同 犯罪 ， 所以 ， 我 国 《 刑 法 》 第 ２ ５ 条 第 ２ 款 的规定不能成为否 定过失犯罪也 能成立共同 犯罪 的根据 。 倒是 《 刑法 》 第 ２ ５ 条第 １ 款规定 的 ‘ 共同 犯罪 是指二人以 上共同 故意犯罪 ’ 间 接地否定了 过失共 同犯罪。 ” 上述 三种方式 ， 即 将第 ２ ５ 条 第 ２ 款视 为注 意规定直接否 定 共同 过失 犯罪 、 将第 ２ ５ 条第 ２ 款视为 拟 制 规定而 否定共 同 过失 犯罪 、 以 第 ２５ 条第 １ 款为 据间 接否 定共 同 过失 犯罪 ， 虽然在结论上 都承认 第 ２ ５ 条拒绝 了 共同 过 失犯 罪 成立共同犯罪 的 可能性 ， 但在如何否定上其实 有细微差异 。 如果采取 主 流 观点 的 注意规定的 方式 ， 则 在不 否认共 同 过失犯罪 现象的 同 时 ， 为什么 主张共同 过失犯罪 不是共同 犯罪 ， 其理 由 必 须得到 说明 。 对此 ， 主流 观点 的 解释是 ， 共同 犯罪的 特点 是二 人以 上通过共 同 的犯罪 故 意 ， 使 各人 的 行为形成一个共同 的 有机 整体 ， 因而具有更大 的社会危害性 ； 而共同 过失 犯罪的 双方 缺乏 意思联 系 ， 不可能 形成共同 犯罪所要求 的 有机整体性 ； 而 且共同 过失犯罪不存在 主犯 、 从犯 、 教唆 〔 ７ 〕 参见冯 军 ： 《 论过失 共 同 犯 罪 》 ， 栽 高 铭 暄 等 著 ： 《 西 原 春 夫先 生 古 稀祝贺 论 文 集 》 ， 法 律 出 版社 、 成 文 堂 １ ９９７ 年 版 ， 第 １ ６５ 页 以 下 。 〔 ８ 〕 参见 张 明 楷 ： 《 刑 法 学 》 第 ５ 版 ， 法 律 出 版社 ２ 〇 丨 ６ 年版 ， 第 ４ ００ 页 。 ［ ９ 〕 侯 国 云 ： 《 过失 犯罪 论 》 ， 法律 出 版社 １ ９ ％ 年 版 ， 第 １ ９ ４ 页 ， 〔 １ ０ 〕 冯 军 ： 《 刑 法 问 题 的 规范理 解 》 ， 北 京 大 学 出 版 社 ２０ ０９ 年 版 ， 第 ３ ４４ ？ ３４ ５ 页 ８ １
2018年第8期法学犯的区分，也不需要对他们以共同犯罪论处，根据各人的过失犯罪分别负刑事责任就可以了。【11问题是，共同过失犯罪也完全可能在共同的行为决意下形成一个有机整体，所谓大量存在的共同过失犯罪现象就是如此。在不否认共同过失犯罪现象之同时，又不承认其有机整体性，因而有自相矛盾之嫌。至于共同过失犯罪是否有主、从犯的区分，是以是否认为其属于共同犯罪为前提的，如果承认，自然就有区分主从的必要。主流观点因此是从一个矛盾的前提出发，结论先行地将共同过失犯罪排除在共同犯罪之外，是值得商榷的。如果采取侯国云教授主张的拟制方式不承认共同过失犯罪，那么，如所周知，法律拟制应当有充分的实质性理由。由于主流观点的理由是用于说明共同过失犯罪在性质上即不属于共同犯罪的，同样的理由就不适于作为拟制的根据，则拟制的根据何在，至少到自前为止未见合理的说明。如果支持的是冯军教授提出的第1款之间接否定方式，同样存在理由不充分或者不明的问题，且究竟是基于注意规定而排除还是基于拟制规定而排除也不得而知。总之，我国《刑法》第25条虽然看上去排除了共同过失犯罪，但为什么排除仍有待说明，特别是“不以共同犯罪论处”的内涵是什么，值得深究。2.部分行为全部责任法理是否适用于共同过失犯罪？部分行为全部责任法理是共同犯罪归责原则的主要表现形式之一，虽然关于其适用范围与具体内涵还有争议，但在区别共同犯罪与同时犯时，部分行为全部责任是主要的标准之一，且对于因果关系的认定有其特殊影响。就共同过失犯罪而言，如果不承认其为共同犯罪，就不能适用部分行为全部责任的法理，由此会带来一系列的不良后果。肯定论者因而从中发现了否定论者的不足。例如，张明楷教授认为，认定是否成立共同正犯的重要结论，在于是否适用部分实行全部责任的原则。从现实上看，二人以上既可能共同实施故意犯罪，也可能共同实施过失犯罪，既然对故意犯的共同实行行为能够适用该原则，就没有理由否认对过失犯的共同实行行为适用该原则。否认过失的共同犯罪的结局，要么导致一些应当作为犯罪处理的行为（如共同实施过失行为，但不能证明死亡结果由谁的行为造成的不能当作犯罪处理；要么导致法官在没有认定为过失的共同正犯的情况下，悄悄地适用“部分实行全部责任”的原则。【12】张明楷教授的评论是非常犀利的，既有理由的充分说明，又有后果的警示。否定论者显然也不是没有意识到这些问题，其态度是“出现这种情况，确实是人们所不愿意看到，但也是一种无可奈何的选择”。因为“在罪刑法定原则的前提之下，行为是不是能够成立刑法中所规定的某种犯罪类型，都应当以刑法的规定为准，而不得撸自超越法律规定的范围，仅仅以保护法益的需要和满足人们的处罚冲动，而随意将某种行为上升为刑法中的犯罪。”黎宏教授反过来批评背定说：“如在十个人共同进行射击训练，其中一人所发射的流弹造成了他人死亡结果，但到底是谁发射的子弹，无法查清的时候，让其他九个人都承担过失致死罪的刑事责任，尽管能有效地弥补刑罚处罚上的空当，但也会引起肆意扩大刑罚处罚范围的不足，有实行早已为近代刑法所排斥的连坐刑的嫌疑。”（13）两位教授的对立再次和共同过失犯罪的现象与立法之关系有关，张明楷教授是从立法论的角度提出否定共同过失犯罪是不合理的；黎宏教授则站在现行立法的基础上认为，共同过失犯罪不能按照共同犯罪处理并适用部分行为全部责任的法理。这原本是并行不的立场，但仔细推敲两位教授的【11】参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》第 5 版,北京大学出版社、高等教育出版社2011 年版,第 165 页。【12】参见张明楷：《共同过失与共同犯罪》《吉林大学社会科学学报》2003年第2期。【13】同前注【5],黎宏文。82(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.ne
法 学 ２ ０ １ ８ 年第 ８ 期 犯 的 区分 ， 也不需要对他们 以 共同 犯罪论处 ， 根据各人的 过失犯 罪分别 负刑 事责 任就可 以 了 。 ［ １ １ ］ 问 题 是， 共 同 过失犯 罪也完全 可能在共 同 的 行为决 意下形成一 个有 机整体 ， 所谓大量存在 的 共 同过失犯 罪 现象就是如 此。 在不否认共同 过失 犯 罪 现象之 同时 ， 又不承认其有 机整体性 ， 因 而有 自 相矛盾之嫌。 至于共 同过失犯罪 是否 有 主 、 从犯 的区 分 ， 是 以 是否认为其属 于共 同犯罪为前提的 ， 如 果承认 ， 自 然 就 有 区 分 主从的 必要 。 主流观点 因 此是从一 个矛盾 的 前提 出 发 ， 结论先行地将共 同 过失犯 罪排除 在共 同 犯罪之外 ， 是值得商榷 的。 如 果采取侯 国 云教授主张 的 拟制 方式不 承认共同 过 失犯罪 ， 那 么 ， 如 所周 知 ， 法律拟 制 应 当 有充 分的 实质性理由 。 由 于主流 观点 的理 由 是用 于说 明 共同 过失 犯罪在 性质上 即 不属 于 共同 犯罪的 ， 同 样 的 理 由 就不适 于作为拟制 的根据 ， 则拟制 的 根据何在 ， 至少到 目 前为止未见合理的 说明 。 如 果支持 的 是冯军教授提出 的第 １ 款之 间 接否定方式 ， 同样存在理 由 不充分或者不明 的 问题 ， 且 究竟是基 于注 意规定 而排除还是基于 拟制规定 而排除也不得 而知 。 总 之 ， 我 国 《 刑 法 》 第 ２５ 条 虽然 看上去排除 了 共 同过失犯 罪 ， 但为什么排除仍有待说明 ， 特别是 “ 不 以 共同 犯罪论处” 的 内涵是 什么 ， 值得深究 。 ２ ． 部分行为全部责 任法理是否适 用于共同 过失犯罪 ？ 部分行为 全部责 任法理是 共同 犯罪 归责原则 的主 要表现形 式之一 ， 虽 然关于其适 用 范围 与 具体 内 涵还有争 议 ， 但在区 别 共同 犯罪 与 同 时犯时 ， 部分行为全部责任是主要 的 标准之一 ， 且对于 因 果关 系 的认定有其特殊影响 。 就共 同 过失 犯罪 而言 ， 如 果不承认其为共 同犯罪 ， 就不能适用 部分行为全部 责任 的法理 ， 由 此会带来 一 系 列的 不 良后 果。 肯定论者 因 而从 中发现 了 否定论者 的不足 。 例如 ， 张 明 揩教授认为 ， 认定是否成立共 同正犯的 重要结论 ， 在于是否 适用部分实行全部责任 的原 则 。 从现实上 看 ， 二人 以 上既可 能共同 实施故 意犯罪 ， 也可能共 同 实施过 失犯罪 ， 既然对故意犯 的共 同 实行 行为 能 够适用该原则 ， 就没有理 由 否认对过失犯 的共同实行行为 适用该原则 。 否认过失 的 共同 犯罪 的 结局 ， 要 么 导致一 些应 当 作为犯罪处理的 行为 （ 如 共 同 实施过失行 为 ， 但不能证 明 死亡结果 由 谁 的 行为造 成 的 ） 不 能 当 作犯罪处理 ； 要么 导致法官 在没有认定为 过失 的共同 正犯 的情况 下 ， 悄悄地适用 “ 部分 实行全部责任 ” 的 原则 。 ［ １ ２ ］ 张明 楷教授的 评论是非常犀利 的 ， 既有理由 的充分说 明 ， 又有 后果 的警示 。 否 定论者显然也不是 没有意识到 这些问 题 ， 其态度是 “ 出 现这种情况 ， 确 实是人们所不愿意 看到 ， 但也是一 种无可 奈何的 选择” 。 因 为 “ 在罪刑 法定原则 的前提之下 ， 行为 是不是能够成立刑 法 中所规定 的 某种犯罪类 型 ， 都应 当 以 刑 法的 规定为 准 ， 而不得擅 自 超越法律规定 的范 围 ， 仅仅以 保护法益的需要和 满足 人们的处 罚 冲 动 ， 而随意将某种 行为上 升为刑 法中 的犯罪 。 ” 黎宏教授反过来批评 肯定说 ： “ 如 在十个人共同 进行射 击训练 ， 其中 一 人所发射的 流弹造成了 他人死亡结果 ， 但到 底是谁发射的子弹 ， 无法查 清的 时候 ， 让其 他九个人都承担过失致死罪的 刑事责任 ， 尽管能有效地弥补刑 罚处罚上 的 空当 ， 但也会引 起肆意 扩大 刑 罚 处罚 范 围 的不足 ， 有实行早 已 为近代刑法所排斥 的连坐刑 的嫌疑 。 ” ［ １ ３ ］ 两位 教授的对立再次和 共同 过失犯罪 的现象与立法之关系 有关 ， 张 明 楷教授是从立法 论的 角度 提出 否定共同 过失犯罪是不合理 的 ； 黎宏教授则 站在现行立法的基础上 认为 ， 共 同过失 犯罪不能按 照 共同犯 罪处理并适用部分行为全部 责任 的 法理。 这 原本是并行不 悖的 立场 ， 但仔细 推敲两 位教授 的 ８ ２ 〔 １ １ 〕 参见 高 铭 暄 、 马 克 昌 主 编 ： 《 刑 法 学 》 第 ５ 版， 北 京 大 学 出 版 社 、 高 等 教育 出 版 社 ２０ １ 丨 年 版 ， 第 １ ６ ５ ５ 。 〔 １ ２ 〕 参 见张 明楷 ： 《 共 同 过 失 与 共 同 犯 罪 》 ， 《 吉 林 大 学 社会 科 学学 报》 ２００ ３ 年 第 ２ 期 。 〔 １ ３ 〕 同 前 注 〔 ５ 〕 ， 黎宏 文
共同犯罪的立法极限一一以我国刑法中的共同过失犯罪为中心具体论述，有两点微妙之处值得注意。其一，部分行为全部责任法理究竟是法的产物还是现象的产物？两位教授自然各持自己的观点，而实务中“悄悄俏”适用该法理的现象则说明，部分行为全部责任既受立法肘，否则就不会只是“悄悄”适用，也与现象有关，否则就无由适用了。如所周知，部分行为全部责任法理是共同犯罪的重要归责原则之一，那么，当共同犯罪的归责原则与立法规定出现不一致时，应当如何协调二者关系，是肯定论与否定论之争带来的重要课题与启示。其二，黎宏教授以所举设例批评共同过失犯罪肆意扩大处罚范围，肯定论者应该不会接受。该例中，十个一起进行射击训练的人虽然共同训练，但各自有自已的靶位和记分牌，各自进行自已的训练，当然不会构成共同过失犯罪；即使是在同一靶位上轮流射击训练，因为射击训练是法律所允许的行为，通常也不会有共同归责的问题；除非相约在人流较多的地方进行训练，则十个人才共同制造了法所不允许的风险，而有共同归责之虞。著名的雷德奇、孔建华在旅游区开枪射击致人死亡案就是如此。（14)对于归责而言，重要的是规范如何评价具体事实，如果具备了共同归责的基础，共同归责就不是肆意扩大处罚范围，而是处罚的应有之意。反而是黎宏教授“无可奈何”接受的对本应共同归责的共同过失犯罪按照同时犯处理，致使因果关系不清时该处罚不能处罚的情形，是否定论者无法有效说明的难题。3.过失共同正犯与过失教唆犯、过失帮助犯最后一个相关纷争是肯定说内部的对立，即应在多大范围内承认共同过失犯罪。多数观点认为，只应承认过失共同正犯，过失教唆犯和过失帮助犯则无由成立。例如，冯军教授认为：“在教唆行为、帮助行为与危害结果的发生之间本来就只具有间接性，如果这种带有间接性的教唆行为、帮助行为是源于行为人的过失，那么，其可罚性就成为问题。从刑法谦抑主义出发，应该认为过失的教唆行为和帮助行为不具有可罚性。”（15张明楷教授也指出："至于过失的教唆与过失的帮助，以及教唆、帮助过失犯罪则不应成立共犯。从语义上看，教唆、帮助都是一种有意识的行为，教唆是使他人产生实施特定犯罪的决意的行为，帮助是有意识地促成他人犯罪的行为，………刑法分则规定的过失犯仅限于实行行为，将过失教唆、帮助作为共犯处罚，会与刑法总则第15条例外处罚过失犯的规定相抵触。至于故意唆使、促成他人实施过失犯罪的，则宜作为间接正犯处罚。”（16还有学者认为：“从基本的语义和通常的逻辑看，教唆犯和帮助犯本身的教唆和帮助他人实施某种行为时的主观状态必须是故意的，故过失教唆和过失帮助都不能成立。但过失犯罪之教唆犯和帮助犯则应予承认。”【17]冯军教授的观点主要是从是否有处罚必要性的角度展开的，作为间接侵犯法益的教唆行为和帮助行为，已经比直接侵犯法益的正犯行为要轻，如果再出于过失心态，则是轻上加轻，故而基于刑法谦抑主义，就可以不予处罚。换言之，冯军教授并没有从法理上否认过失教唆犯和过失帮助犯属于共犯，只是没必要处罚而已，这和主张过失教唆和过失帮助在性质上就不应成立共同犯罪的后两种观点是不一样的。笔者赞同冯军教授将过失教唆和帮助纳入共同犯罪范围的观点，但对于以谦抑主义为由而完全认为过失共犯不可罚持保留态度。谦抑主义更多地是基于刑事政策的思考，不能否认的确有【14】参见最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选，刑事卷》（1992-1999年合订本），人民法院出版社2000年版，第46 页。【15】同前注【10],冯军书，第349页。【16】同前注【12],张明楷文。【17】同前注[2],兵书，第212~213页，83(C)1994-2019ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
共同 犯罪的 立 法极限一 以我 国 刑法 中 的 共同 过失犯罪 为 中 心 具体论述 ， 有两点微 妙之处值得 注意 。 其一 ， 部分行为全部责任法理究竟是法 的产物还是现象的产 物？ 两位教授 自 然各持 自 己 的观点 ， 而 实务中 “ 悄 悄 ” 适用该法理的现象则说明 ， 部分行为 全部责任 既受立法掣肘 ， 否则就不会只是 “ 悄 悄 ” 适 用 ， 也与现象有关 ， 否则 就无 由 适用 了 。 如 所周 知 ， 部分行为 全部责任 法理是共 同 犯罪 的重要归 责 原 则之一 ， 那么 ， 当 共同 犯罪的 归责 原则 与立法规定出 现不一 致时 ， 应 当 如何协调二者关系 ， 是肯 定论 与 否定论之争带来的重要课题与 启 示 。 其二 ， 黎宏教授 以 所举设例 批评共同 过 失犯罪 肆意扩大处罚 范 围 ， 肯定论者应该不会接受。 该 例 中 ， 十 个一 起进行射击训 练的 人虽然共 同训练 ， 但各 自 有 自 己 的靶位和 记分牌 ， 各 自 进行 自 己 的训 练 ， 当 然不 会构成共同 过失 犯罪 ； 即 使是在 同 一 靶位上 轮流射击训练 ， 因 为射击训 练是法律所允许 的 行为 ， 通 常也不会有共 同 归 责的 问 题 ； 除 非相约在人流较 多 的 地方进行训 练 ， 则 十 个人才共 同 制造 了 法 所不允许 的 风险 ， 而有共同 归 责 之虞 。 著名 的雷德奇 、 孔建华在旅游区 开枪射击致人死亡 案就是如 此。 ［ ｜ ４ ］ 对于 归责而 言， 重 要的 是规范如何评价具体事实 ， 如果具备 了 共同 归 责 的基 础 ， 共同归 责就 不 是 肆意扩大处 罚 范 围 ， 而是处罚 的应有之意 。 反 而是 黎宏教授 “ 无可奈何 ” 接受的对本应共 同 归 责的 共同 过失 犯罪 按照 同时犯 处理， 致使 因 果关系不清时该处罚 不能 处罚 的情形 ， 是否定 论者无法有效 说 明 的 难题。 ３ ． 过失共同 正犯与过 失教 唆犯 、 过失 帮 助犯 最后一 个相关纷争是 肯定说内 部的对立 ， 即 应在多 大范 围 内 承认共同过失犯罪 。 多数观点 认为 ， 只 应承认过 失 共同 正犯 ， 过失 教 唆犯 和 过失 帮 助犯则 无 由 成立 。 例如 ， 冯军教授认为 ： “ 在教 唆行为 、 帮 助 行为 与危害结果 的发 生之间 本来 就只 具有间 接性 ， 如 果这种带有间 接性的教唆 行为 、 帮助 行为是 源于 行 为人的 过失 ， 那 么 ， 其可罚 性 就成为 问题。 从 刑 法谦抑 主 义 出 发 ， 应该认为过失 的 教唆行 为和 帮助行为 不具有可罚 性。 ” ［ １ ５ 咏明楷教授也指出 ： “ 至 于过失的教唆 与过失 的 帮助 ， 以及教 唆 、 帮 助过失 犯罪 则不应 成立共犯 。 从语 义 上看 ， 教 唆 、 帮 助都是 一 种有意 识的 行 为 ， 教唆是使他人产生实施特定 犯罪 的决意的 行为 ， 帮助 是有 意识地促 成他人犯罪的 行 为 ， . . 刑 法分则 规定的 过失 犯仅 限 于实行 行为 ， 将过失 教唆 、 帮 助作 为 共犯处罚 ， 会与刑 法总则 第 １ ５ 条 例外 处罚 过失犯 的 规定相抵触。 至于故 意唆使 、 促成他人实施过失犯 罪的 ， 则宜作为 间 接正犯处罚 。 ” ［ １ ６ 坯有学者认为 ： “ 从基本的语义 和通常 的逻辑看 ， 教 唆犯和 帮助 犯本身 的教 唆 和帮助 他人实施某 种行为 时的主观状态必须是故 意的 ， 故过失 教唆和 过失帮 助都不能成立 。 但过失 犯罪之教唆犯和 帮助 犯则 应予承认 。 ” ［ １ ７ ３ 冯军教 授的 观点 主要是 从是 否 有处罚 必要性 的角 度 展 开的 ， 作为 间接侵犯法益 的教 唆行 为 和帮 助行为 ， 已经 比 直接侵犯 法益的 正犯 行为 要轻 ， 如 果再 出 于过失心 态 ， 则是轻上加 轻 ， 故 而基于刑 法 谦 抑 主 义 ， 就可 以 不予处 罚 。 换言之 ， 冯 军教授并没有从法理上否认过失教唆犯和 过失 帮助 犯属 于共犯 ， 只是没必要 处罚 而已 ， 这 和 主 张过 失 教唆和 过失 帮 助在性质上就 不应成立共 同犯 罪 的后 两种 观点 是 不一 样的 。 笔者赞 同 冯军 教授将过 失 教唆和 帮助纳 入共 同 犯罪范 围 的 观点 ， 但对于 以 谦抑 主义 为 由 而完 全认 为过失 共犯不可 罚 持保留 态 度。 谦抑 主义更多地是基 于刑 事政策 的思考 ， 不能否 认的 确有 〔 １ ４ ］ 参 见 最 高 人 民法 院应 用 法 学研究 所 编 ： 《 人 民 法 院案 例 选 ？ 刑 事卷 》 （ １ ９ ９ ２ － １ ９９９ 年合订 本 ） ， 人 民 法 院 出 版 社 ２ ０００ 年 版 ， 第 ４ ６ 页 。 〔 １ ５ 〕 同 前注 〔 １ ０ 〕 ， 冯 军 书 ， 第 ３ ４９ 页 。 〔 １ ６ 〕 同 前 注 ［ 丨 ２ 〕 ， 张 明 楷 文 。 〔 １ ７ 〕 同 前 注 〔 ２ 〕 ， 邹 兵 书 ， 第 ２ １ ２ ？ ２ １ ３ 页 ８ ３