DOl:10.14111/j.cnki.zgfx.2014.04.028预备犯处罚界限论郑延谱*内容提要预备犯的处罚界限事关刑罚权的自律程度，并直接影响刑法辅助性法益保护功能的发挥。以可罚的行为概念的引入消解预备犯实行性缺乏与犯罪构成理论之间的抵悟，是客观主义立法语境下研究可罚性预备行为的理论前提。对形式预备犯处罚界限的认定，一是要实现预备行为与正常社会行为的分离：二是在预备行为的范围内，以现行《刑法》第13条“但书”为底限，确定影响预备行为可罚性的要素，在依据犯罪类型进行一般可罚性判断的基础上，以重罪标准进行具体的可罚性补正与约偏。应当肯定具有预备性质的、对实施重罪达成一致的严肃约定行为的处罚必要性，并严格区分其与犯意表示及一般犯罪约定之间的界限。关键词预备犯分层限定重罪约定我国《刑法》第22条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”。①由此，预备犯作为具有总则性意义的法定词语，就成为司法依据与学理说辞，对预备犯的研究，也因此具有了渊源意义上的立法理由。问题在于，自预备开始至着手实行，在犯罪预备的整个阶段，对于因行为人意志以外的原因而停正下来的犯罪预备，由于停止时点或者所针对的实施的犯罪不同，各预备行为对法益的侵害危险并不相同，处罚的必要性也就应有所差异；尤其是对于处初始预备阶段或者针对轻罪而进行的犯罪预备而言，在未例外地表现出严重法益威胁的情况下，承认其刑事可罚性显失公平。基于对刑罚权的自律性与刑法辅助性法益保护功能的考虑，对具有可罚性的预备行为的范围进行界定，以避免处罚不当罚的行为，并就其与现行构成理论之间的抵悟予以释清，是预备犯理论必须直面的问题。。北京师范大学法学院副教授。本文系教育部人文社会科学研究青年项目“反腐败刑事制度研究”（10YJC820172）的阶段性成果。①需要说明的是，区别于已被分则设置了罪刑规范的实质犯罪预备，如对于具有预备性质的组织、领导、参加黑社会性质组织行为的构罪规定等《刑法》第22条针对的是形式的犯罪预备。由于实质的犯罪预备已被拟制为实行行为，并具有完整的犯罪构成，本文的研究范围仅限于后者。236?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
预备犯处罚界限论 郑延谱* 内容提要 预备犯的处罚界限事关刑罚权的自律程度，并直接影响刑法辅助性法益保 护功能的发挥。以可罚的行为概念的引入消解预备犯实行性缺乏与犯罪构成理论之间的 牴牾，是客观主义立法语境下研究可罚性预备行为的理论前提。对形式预备犯处罚界限的 认定，一是要实现预备行为与正常社会行为的分离; 二是在预备行为的范围内，以现行《刑 法》第 13 条“但书”为底限，确定影响预备行为可罚性的要素，在依据犯罪类型进行一般可 罚性判断的基础上，以重罪标准进行具体的可罚性补正与纠偏。应当肯定具有预备性质 的、对实施重罪达成一致的严肃约定行为的处罚必要性，并严格区分其与犯意表示及一般 犯罪约定之间的界限。 关键词 预备犯 分层限定 重罪约定 我国《刑法》第 22 条规定: “为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预 备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”。① 由此，预备犯作为具有总则性 意义的法定词语，就成为司法依据与学理说辞，对预备犯的研究，也因此具有了渊源意 义上的立法理由。问题在于，自预备开始至着手实行，在犯罪预备的整个阶段，对于因 行为人意志以外的原因而停止下来的犯罪预备，由于停止时点或者所针对的实施的犯 罪不同，各预备行为对法益的侵害危险并不相同，处罚的必要性也就应有所差异; 尤其 是对于处初始预备阶段或者针对轻罪而进行的犯罪预备而言，在未例外地表现出严重 法益威胁的情况下，承认其刑事可罚性显失公平。基于对刑罚权的自律性与刑法辅助 性法益保护功能的考虑，对具有可罚性的预备行为的范围进行界定，以避免处罚不当罚 的行为，并就其与现行构成理论之间的抵牾予以释清，是预备犯理论必须直面的问题。 632 * ① 北京师范大学法学院副教授。本文系教育部人文社会科学研究青年项目“反腐败刑事制度研究”( 10YJC820172) 的阶段性成果。 需要说明的是，区别于已被分则设置了罪刑规范的实质犯罪预备，如对于具有预备性质的组织、领导、参加黑社会性 质组织行为的构罪规定等，《刑法》第 22 条针对的是形式的犯罪预备。由于实质的犯罪预备已被拟制为实行行为， 并具有完整的犯罪构成，本文的研究范围仅限于后者。 DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2014.04.028
预备犯处罚界限论一、预备犯处罚范围界定的客观条件（一）客观主义立法观下处罚范围的限定性要求就预备犯是否可罚以及如何处罚这一本体性问题而言，各国立法的态度并不相同主要包括三种模式：一是不予处罚模式，如1810年的《法国刑法典》、1954年的《意大利刑法典》等：二是对预备犯原则上予以处罚的模式，如1960年的《苏俄刑法典》；三是原则上不予处罚，只对严重犯罪的预备犯予以处罚的模式，如日本现行刑法典等。②不同立法模式的背后，折射的是不同的立法观。基于客观主义的立法观认为“犯罪是实施足以引起损害的符合构成要件的行为，而犯罪事实的预备行为不可能直接引起损害结果，也不是某种具体犯罪事实的构成要件行为，因而不应当作为犯罪事实予以处罚”，③而主观主义的刑法观则以犯罪人的人身危险性为由，认为预备犯因充分表征了行为人的危险人格而当然具有可罚性。相对而言，认为预备犯原则上不予处罚的立法例是在坚持客观主义的立场下，基于个别预备行为因具有严重法益侵害危险而有必要予以刑法规制的现实主义的考量。我国现行《刑法》第22条的规定沿袭于1979年《刑法》第19条。1979年《刑法》虽然坚持了主客观相统一的原则，但类推制度的确立，目的犯的过多规定，以及对于惯犯、累犯等人身危险性较大者所规定的特殊预防措施等，都说明该法典实质上采取的并非是真正中性的主客观相统一，而是具有浓厚的主观主义倾向。然而，现行刑法典中罪刑法定原则的确立，以客观描述的方式实现对犯罪主观要素的限定，以及注重客观构成要件的建构等基本转变都“明显反映出向客观主义倾斜的态度”。因而可以认为，现行《刑法》第22条虽然是对原主观主义立法的承继，但在法条规定的背后，立法理念与价值取向已经发生了重大变化。如果说1979年《刑法》基于主观主义而确立的普遍处罚原则是正确的，那么，在现行立法的语境下，客观主义所强调的只有在法益受到侵害或者实际威胁的情况下始能动用刑罚的限定性惩罚观，则明确宣示了普遍处罚预备犯的不适当。因为，预备行为停止于为实施犯罪而准备工具、制造条件的前实行行为阶段，不可能对法益形成实质侵害，而只表现为对法益侵害的危险；只有在这种客观危险达到一定程度，确切地说，是具有值得刑罚处罚的实质可罚性时，始能适用《刑法》第22条的规定。反之，在预备行为的客观不法较轻的情况下，如果承认其可罚性，唯一的依据就是行为人主观不法的严重性。然而，主观不法需要客观不法的表征，且并非所有预备者都具有严重的主观不法②参见王志祥、郭健《论犯罪预备行为的处罚范围》，载《政治与法律》2005年第2期。③马克昌《刑法理论探索》，法律出版社1995年版，第313页。④张明楷《现行刑法与客观主义》，载《法学研究》1997年第6期。237?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
一、预备犯处罚范围界定的客观条件 ( 一) 客观主义立法观下处罚范围的限定性要求 就预备犯是否可罚以及如何处罚这一本体性问题而言，各国立法的态度并不相同， 主要包括三种模式: 一是不予处罚模式，如 1810 年的《法国刑法典》、1954 年的《意大利 刑法典》等; 二是对预备犯原则上予以处罚的模式，如 1960 年的《苏俄刑法典》; 三是原 则上不予处罚，只对严重犯罪的预备犯予以处罚的模式，如日本现行刑法典等。② 不同 立法模式的背后，折射的是不同的立法观。基于客观主义的立法观认为，“犯罪是实施 足以引起损害的符合构成要件的行为，而犯罪事实的预备行为不可能直接引起损害结 果，也不是某种具体犯罪事实的构成要件行为，因而不应当作为犯罪事实予以处罚”，③ 而主观主义的刑法观则以犯罪人的人身危险性为由，认为预备犯因充分表征了行为人 的危险人格而当然具有可罚性。相对而言，认为预备犯原则上不予处罚的立法例是在 坚持客观主义的立场下，基于个别预备行为因具有严重法益侵害危险而有必要予以刑 法规制的现实主义的考量。 我国现行《刑法》第 22 条的规定沿袭于 1979 年《刑法》第 19 条。1979 年《刑法》虽 然坚持了主客观相统一的原则，但类推制度的确立，目的犯的过多规定，以及对于惯犯、 累犯等人身危险性较大者所规定的特殊预防措施等，都说明该法典实质上采取的并非 是真正中性的主客观相统一，而是具有浓厚的主观主义倾向。然而，现行刑法典中罪刑 法定原则的确立，以客观描述的方式实现对犯罪主观要素的限定，以及注重客观构成要 件的建构等基本转变都“明显反映出向客观主义倾斜的态度”。④ 因而可以认为，现行 《刑法》第 22 条虽然是对原主观主义立法的承继，但在法条规定的背后，立法理念与价 值取向已经发生了重大变化。 如果说 1979 年《刑法》基于主观主义而确立的普遍处罚原则是正确的，那么，在现 行立法的语境下，客观主义所强调的只有在法益受到侵害或者实际威胁的情况下始能 动用刑罚的限定性惩罚观，则明确宣示了普遍处罚预备犯的不适当。因为，预备行为停 止于为实施犯罪而准备工具、制造条件的前实行行为阶段，不可能对法益形成实质侵 害，而只表现为对法益侵害的危险; 只有在这种客观危险达到一定程度，确切地说，是具 有值得刑罚处罚的实质可罚性时，始能适用《刑法》第 22 条的规定。反之，在预备行为 的客观不法较轻的情况下，如果承认其可罚性，唯一的依据就是行为人主观不法的严重 性。然而，主观不法需要客观不法的表征，且并非所有预备者都具有严重的主观不法， 732 预备犯处罚界限论 ② ③ ④ 参见王志祥、郭健: 《论犯罪预备行为的处罚范围》，载《政治与法律》2005 年第 2 期。 马克昌: 《刑法理论探索》，法律出版社 1995 年版，第 313 页。 张明楷: 《现行刑法与客观主义》，载《法学研究》1997 年第 6 期
中国法学2014年第4期基于此，界分可罚的预备行为与不可罚的预备行为，将刑事处罚限定在具有实质可罚性的预备行为的范围内，是客观主义的内在要求，也符合型法的谦抑性。（二）预备犯处罚刑事政策根据的内在要求由于缺乏罪责体系下的定型性与类型化特征，预备行为自身不具备导致刑罚必然化的当然属性，并从而引发“预备犯因其未能着手实行犯罪而缺乏刑事法理上的正当性，这在当代不法论的语境中应是一个不争的事实”③的概叹。尽管如此，在多数立法仍承认预备犯至少部分可罚的现实情境下，探求预备犯的处罚根据的努力始终未予停止。其中较具代表性的观点认为，犯罪预备行为是作为接近构成行为的危害或者接近构成行为并动摇法律的违反规范的联合理论：认为犯罪准备虽然未至规范违反的程度，但其发生的危险已经籍由行为人的行为展示而使得规范的效力受到损害，并因此破坏了民众对于规范信任的行为预期理论：还有从刑事政策角度寻求处罚理由的（部分）预备行为可罚说等。然而，由于联合理论在不适当未遂理论问题上的纠葛，导致其在适用于犯罪预备时面临更大的困境，对于较之于犯罪未遂而言具有更轻法益侵害危险的犯罪预备，动用刑罚的理由就变得更为牵强。行为预期理论以行为的准备者视规范并使民众对于以法律形式确定的行为预期可能落空为理由所建构的预备犯可罚理论无法回答为什么不遵守规范是不法的这一根本问题，且有导致极权法律的危险。上述理论的共同之处在手，两者都无法说明，对于紧接于犯意确定的明显不具有实质当罚性的初始预备行为应予非刑罚化的理由。刑事政策角度下预备犯可罚说认为，在预备行为已使得重大法益处于危险境地的场合，对预备犯的处罚是“在刑事法理的正当性与刑事政策的必要性之间，实际上也就是作为现代刑法正当性基本根据的辅助性法益保护机能与立法者无法回避的有效地保护法益的现实要求之间达成某种妥协与平衡”，是立法者的一种无奈。然而，该理论关于预备犯的可罚性根源在于使法益面临危险的论断，无疑与刑法的法益保护机能的要求相吻合，并为可罚的预备犯的判断提供了技术可能。在当今客观主义已得到普遍认可的情势下，关于预备犯处罚根据的观点，无疑也都是基于预备行为的可罚性而展开。考虑到我国现行立法总体上所表现出来的客观主义立场，在以我国现行立法为研究模本的前提下，坚持修正的“刑事政策说”，将满足刑事政策对实施了具有严重法益威胁行为的预备犯进行刑事规制的要求作为预备犯处罚的根据，既兼顾了客观主义立法的整体需要，也兼顾了《刑法》第22条的具体立法现状。③梁根林《预备犯普遍处罚原则的困境与突围《刑法）第22条的解读与重构》,载《中国法学》2011年第2期。@Vgl.Jalobs,StrafrechtAT,2.Aufl.,25/21,1/6,2/2?参见前引@。Vgl. Fieber, Die Verbrechensverabredung, $ 30 Abs. 2, 3. Alt. StCB, S. 117.参见前引8。238?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
基于此，界分可罚的预备行为与不可罚的预备行为，将刑事处罚限定在具有实质可罚性 的预备行为的范围内，是客观主义的内在要求，也符合刑法的谦抑性。 ( 二) 预备犯处罚刑事政策根据的内在要求 由于缺乏罪责体系下的定型性与类型化特征，预备行为自身不具备导致刑罚必然 化的当然属性，并从而引发“预备犯因其未能着手实行犯罪而缺乏刑事法理上的正当 性，这在当代不法论的语境中应是一个不争的事实”⑤的慨叹。尽管如此，在多数立法仍 承认预备犯至少部分可罚的现实情境下，探求预备犯的处罚根据的努力始终未予停止。 其中较具代表性的观点认为，犯罪预备行为是作为接近构成行为的危害或者接近构成 行为并动摇法律的违反规范的联合理论; 认为犯罪准备虽然未至规范违反的程度，但其 发生的危险已经藉由行为人的行为展示而使得规范的效力受到损害，并因此破坏了民 众对于规范信任的行为预期理论; ⑥还有从刑事政策角度寻求处罚理由的( 部分) 预备 行为可罚说等⑦。 然而，由于联合理论在不适当未遂理论问题上的纠葛，导致其在适用于犯罪预备时 面临更大的困境，对于较之于犯罪未遂而言具有更轻法益侵害危险的犯罪预备，动用刑 罚的理由就变得更为牵强。行为预期理论以行为的准备者蔑视规范并使民众对于以法 律形式确定的行为预期可能落空为理由所建构的预备犯可罚理论无法回答为什么不遵 守规范是不法的⑧这一根本问题，且有导致极权法律的危险。上述理论的共同之处在 于，两者都无法说明，对于紧接于犯意确定的明显不具有实质当罚性的初始预备行为应 予非刑罚化的理由。 刑事政策角度下预备犯可罚说认为，在预备行为已使得重大法益处于危险境地的 场合，对预备犯的处罚是“在刑事法理的正当性与刑事政策的必要性之间，实际上也就 是作为现代刑法正当性基本根据的辅助性法益保护机能与立法者无法回避的有效地保 护法益的现实要求之间达成某种妥协与平衡”，⑨是立法者的一种无奈。然而，该理论关 于预备犯的可罚性根源在于使法益面临危险的论断，无疑与刑法的法益保护机能的要 求相吻合，并为可罚的预备犯的判断提供了技术可能。 在当今客观主义已得到普遍认可的情势下，关于预备犯处罚根据的观点，无疑也都 是基于预备行为的可罚性而展开。考虑到我国现行立法总体上所表现出来的客观主义 立场，在以我国现行立法为研究模本的前提下，坚持修正的“刑事政策说”，将满足刑事 政策对实施了具有严重法益威胁行为的预备犯进行刑事规制的要求作为预备犯处罚的 根据，既兼顾了客观主义立法的整体需要，也兼顾了《刑法》第 22 条的具体立法现状。 832 中国法学 2014 年第 4 期 ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ ⑨ 梁根林: 《预备犯普遍处罚原则的困境与突围———〈刑法〉第 22 条的解读与重构》，载《中国法学》2011 年第 2 期。 Vgl． Jalobs，Strafrecht AT，2． Aufl． ，25 /21，1 /6，2 /2． 参见前引⑥。 Vgl． Fieber，Die Verbrechensverabredung，§ 30 Abs． 2，3． Alt． StGB，S． 117． 参见前引⑧
预备犯处罚界限论较之于其它观点而言，无疑具有更具优势的合理性。如此，根据“宽严相济”刑事政策关于“虽然具有一定社会危害性、但情节显著轻微危害不大的行为不作为犯罪处理”的规定，对于距离“着手”较远、对实质法益的威胁较小的预备行为，或者虽然接近于“着手”实行行为，但所针对犯罪本身并不严重的预备犯，显然不具有刑事政策上的处罚理由，在自身因缺少实行行为性而无法根据构成理论获得处罚理由的情况下，上述预备行为既缺乏处罚的必要性，也缺乏处罚的正当性根据。研究预备犯的处罚范围，应当说也是预备犯处罚根据“刑事政策说”语境下兼顾司法公正的结果。（三）刑法社会规范功能发挥的需要作为社会调节手段之一，刑法的强制性、严厉性及最后手段性等特征，为其蒙上了神秘而方能的面纱，泛刑法化不时成为社会转型时期各种矛盾激烈对抗解决途径的应时之需。犯罪预备的处罚范围，不仅事关刑法人权保障功能的发挥，也直接影响到刑法社会规制功能的发挥。对预备犯处罚范围过宽，可能会不当侵入公民的私权利领域，危害社会秩序的稳定运行；处罚范围过度限缩，则无法有效惩治威胁社会基本利益的不法行为，刑法维护国家与社会利益的保护机能难以充分发挥。合理界定可罚预备行为与不可罚预备行为之间的界限，是刑法衡平人权保障与社会保护功能、寻求规范社会秩序的较优途径的必然举措。静态的刑事立法通过法官的刑事司法活动来实现其社会规范功能的发挥，法官对案件事实与法律规范的比照过程，也是其行使自由裁量权的过程，对可罚行为与不可罚行为界限的把握与适用，尤其是临界于可罚与不可罚之间行为的性质认定，直接关系到刑法作为一种特殊社会规范的发挥程度及社会效用的实现程度。法官对预备行为是否可罚的认定，也会影响到民众的规范意识及遵从法律的意识，并最终影响刑法社会规范功能的发挥。因为，民众的规范意识源于其对刑法的忠诚与信任，而刑法文本本身显然无法通过自身来完成对民众的规范训练，只有通过法官的法律适用，才能实现民众对于生活利益重要性的直接感知与对刑法规范重要性的抽象体认。合理界定可罚的预备行为的范围，有利于避免司法中刑法泛化对民众规范意识产生的不良影响，促进刑法社会规范功能的有效发挥。二、前设理论证成：预备犯刑事处罚的构成理论分析研究预备犯的处罚范围，其实质在于对具有刑事可罚性的预备行为的界限进行认定，以明确刑罚处罚的范围。然而，在罪刑法定的严格限制下，行为只有符合犯罪构成，始能成为承担刑事责任的根据，而预备行为只具有“准备工具、制造条件”的事前特征，显然无法充足犯罪构成对行为实行性的要求。如果不能有效地解决预备行为实行性缺乏与构成要件理论之间的冲突，那么，为确立预备犯的处罚范围，而将可罚的预备行为从大量的社会生活事实与一般的预备行为中界分出来的研究做的无论如何精致，都会239?1994-2015ChinaAcademicJournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
较之于其它观点而言，无疑具有更具优势的合理性。如此，根据“宽严相济”刑事政策关 于“虽然具有一定社会危害性、但情节显著轻微危害不大的行为不作为犯罪处理”的规 定，对于距离“着手”较远、对实质法益的威胁较小的预备行为，或者虽然接近于“着手” 实行行为，但所针对犯罪本身并不严重的预备犯，显然不具有刑事政策上的处罚理由， 在自身因缺少实行行为性而无法根据构成理论获得处罚理由的情况下，上述预备行为 既缺乏处罚的必要性，也缺乏处罚的正当性根据。研究预备犯的处罚范围，应当说也是 预备犯处罚根据“刑事政策说”语境下兼顾司法公正的结果。 ( 三) 刑法社会规范功能发挥的需要 作为社会调节手段之一，刑法的强制性、严厉性及最后手段性等特征，为其蒙上了 神秘而万能的面纱，泛刑法化不时成为社会转型时期各种矛盾激烈对抗解决途径的应 时之需。犯罪预备的处罚范围，不仅事关刑法人权保障功能的发挥，也直接影响到刑法 社会规制功能的发挥。对预备犯处罚范围过宽，可能会不当侵入公民的私权利领域，危 害社会秩序的稳定运行; 处罚范围过度限缩，则无法有效惩治威胁社会基本利益的不法 行为，刑法维护国家与社会利益的保护机能难以充分发挥。合理界定可罚预备行为与 不可罚预备行为之间的界限，是刑法衡平人权保障与社会保护功能、寻求规范社会秩序 的较优途径的必然举措。 静态的刑事立法通过法官的刑事司法活动来实现其社会规范功能的发挥，法官对 案件事实与法律规范的比照过程，也是其行使自由裁量权的过程，对可罚行为与不可罚 行为界限的把握与适用，尤其是临界于可罚与不可罚之间行为的性质认定，直接关系到 刑法作为一种特殊社会规范的发挥程度及社会效用的实现程度。法官对预备行为是否 可罚的认定，也会影响到民众的规范意识及遵从法律的意识，并最终影响刑法社会规范 功能的发挥。因为，民众的规范意识源于其对刑法的忠诚与信任，而刑法文本本身显然 无法通过自身来完成对民众的规范训练，只有通过法官的法律适用，才能实现民众对于 生活利益重要性的直接感知与对刑法规范重要性的抽象体认。合理界定可罚的预备行 为的范围，有利于避免司法中刑法泛化对民众规范意识产生的不良影响，促进刑法社会 规范功能的有效发挥。 二、前设理论证成: 预备犯刑事处罚的构成理论分析 研究预备犯的处罚范围，其实质在于对具有刑事可罚性的预备行为的界限进行认 定，以明确刑罚处罚的范围。然而，在罪刑法定的严格限制下，行为只有符合犯罪构成， 始能成为承担刑事责任的根据，而预备行为只具有“准备工具、制造条件”的事前特征， 显然无法充足犯罪构成对行为实行性的要求。如果不能有效地解决预备行为实行性缺 乏与构成要件理论之间的冲突，那么，为确立预备犯的处罚范围，而将可罚的预备行为 从大量的社会生活事实与一般的预备行为中界分出来的研究做的无论如何精致，都会 932 预备犯处罚界限论
中国法学2014年第4期面临价值存在论的拷问。以构成要件理论的视角检视可罚的预备行为，也有利于对具有可罚性的预备行为的合理界定。（一）修正的构成要件的移植及其争议在刑法分则将单独既遂犯作为标准立法模式，并将犯罪构成作为判断行为是否构成犯罪唯一条件的既定情况下，为解答预备犯、未遂犯、中止犯及共同犯罪的构成要件符合性问题，修正的犯罪构成被移植入域，并成为与基本的犯罪构成具有平肩等齐意义的重要构成形式。然而，在普遍认为单独既遂犯为犯罪构成符合性判断即是否构罪判断标准的主流话语下，以修正犯罪的主体形式或犯罪形态的修正的犯罪构成的正当性问题，则日趋成为争论的焦点，并直接导致预备犯处罚立法根据的存疑。否定修正犯罪构成要件的理论认为，将实行行为的既遂形态视为一切犯罪形态的标本…是修正的犯罪构成理论预设的前提，但是，在诸如使犯罪明确化和个别化、限制刑法处罚范围需要、保证行为要素的完整性与法益侵害的直接性与严重性等被作为实行既遂犯合理性直接证据等问题上，这种前提性预设明显缺乏根据。一个犯罪只能有一个犯罪构成，以具体犯罪的全部构成要件是否齐备作为区分完成罪与未完成罪的标准违背了我国刑法规定的犯罪构成理论，存在着逻辑错误。肯定者则认为，如果否认刑法分则所规定的以单独实行的既遂犯为模式的理论前提，那么，符合刑法分则规定的犯罪构成要件所成立的就不可能仅限于既遂形态的犯罪：修正的犯罪构成是要件完整齐备的犯罪构成；基本的犯罪构成与修正的犯罪构成在具体要件的内容上是有所不同的：区别犯罪完成形态与未完成形态的标志是犯罪实行行为是否具备了犯罪构成的全部要件，犯罪未完成形态虽然不具备完成形态犯罪构成的全部要件，但具备了法律规定与要求的各自犯罪构成的全部要件。（二）现行犯罪构成理论框架下可罚行为概念的引入及问题的消解在我国刑法学理论中，犯罪构成是“决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一”。作为“犯罪成立的最低标准”，我国的犯罪构成“更侧重于强调行为成立犯罪所需要的社会危害性的基本限度，而不是像德、日等国刑法学理论中的构成要件那样重视行为形态的典型性与中心性”。也就是说，我国犯罪构成的标识性功能，在于为罪与非罪的界定提供纵向的而非全方位的判断标准。对法益侵害性是否达到刑法规制界限的判断，要求犯罪构成仅以作为罪与非罪及此罪与彼罪的最低限度的判断标准为已足。如此而言，我国的犯罪构成本身①参见陈璇《修正的犯罪构成理论之否定》，载《法商研究》2007年第4期。@参见肖中华《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第271页。参见李洁《犯罪结果论》，吉林大学出版社1994年版，第225页。?参见王志祥、曾粤兴《修正的犯罪构成理论之辨正》，载《法商研究》2003年第1期。高铭暄、马克昌主编《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第49页。?前引。240?1994-2015 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http:/www.cnki.net
面临价值存在论的拷问。以构成要件理论的视角检视可罚的预备行为，也有利于对具 有可罚性的预备行为的合理界定。 ( 一) 修正的构成要件的移植及其争议 在刑法分则将单独既遂犯作为标准立法模式，并将犯罪构成作为判断行为是否构 成犯罪唯一条件的既定情况下，为解答预备犯、未遂犯、中止犯及共同犯罪的构成要件 符合性问题，修正的犯罪构成被移植入域，并成为与基本的犯罪构成具有平肩等齐意义 的重要构成形式。然而，在普遍认为单独既遂犯为犯罪构成符合性判断即是否构罪判 断标准的主流话语下，以修正犯罪的主体形式或犯罪形态的修正的犯罪构成的正当性 问题，则日趋成为争论的焦点，并直接导致预备犯处罚立法根据的存疑。 否定修正犯罪构成要件的理论认为，将实行行为的既遂形态视为一切犯罪形态的 标本.是修正的犯罪构成理论预设的前提，但是，在诸如使犯罪明确化和个别化、限 制刑法处罚范围需要、保证行为要素的完整性与法益侵害的直接性与严重性等被作为 实行既遂犯合理性直接证据等问题上，这种前提性预设明显缺乏根据。瑏瑠 一个犯罪只能 有一个犯罪构成，瑏瑡以具体犯罪的全部构成要件是否齐备作为区分完成罪与未完成罪的 标准违背了我国刑法规定的犯罪构成理论，存在着逻辑错误瑏瑢。 肯定者则认为，如果否认刑法分则所规定的以单独实行的既遂犯为模式的理论前 提，那么，符合刑法分则规定的犯罪构成要件所成立的就不可能仅限于既遂形态的犯 罪; 修正的犯罪构成是要件完整齐备的犯罪构成; 基本的犯罪构成与修正的犯罪构成在 具体要件的内容上是有所不同的; 区别犯罪完成形态与未完成形态的标志是犯罪实行 行为是否具备了犯罪构成的全部要件，犯罪未完成形态虽然不具备完成形态犯罪构成 的全部要件，但具备了法律规定与要求的各自犯罪构成的全部要件瑏瑣。 ( 二) 现行犯罪构成理论框架下可罚行为概念的引入及问题的消解 在我国刑法学理论中，犯罪构成是“决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为 该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一”。瑏瑤 作为“犯罪成立的最低 标准”，我国的犯罪构成“更侧重于强调行为成立犯罪所需要的社会危害性的基本限度， 而不是像德、日等国刑法学理论中的构成要件那样重视行为形态的典型性与中心性”。瑏瑥 也就是说，我国犯罪构成的标识性功能，在于为罪与非罪的界定提供纵向的而非全方位 的判断标准。对法益侵害性是否达到刑法规制界限的判断，要求犯罪构成仅以作为罪 与非罪及此罪与彼罪的最低限度的判断标准为已足。如此而言，我国的犯罪构成本身 042 中国法学 2014 年第 4 期 瑏瑠 瑏瑡瑏瑢瑏瑣瑏瑤瑏瑥 参见陈璇: 《修正的犯罪构成理论之否定》，载《法商研究》2007 年第 4 期。 参见肖中华: 《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社 2000 年版，第 271 页。 参见李洁: 《犯罪结果论》，吉林大学出版社 1994 年版，第 225 页。 参见王志祥、曾粤兴: 《修正的犯罪构成理论之辨正》，载《法商研究》2003 年第 1 期。 高铭暄、马克昌主编: 《刑法学》( 第五版) ，北京大学出版社、高等教育出版社 2011 年版，第 49 页。 前引⑩