责任主义与量刑原理一以点的理论为中心张明楷*内容提要：量刑关系到被告人的人权保障乃至国家的人权状况。量刑必须以刑罚的正当化根据为指导，并合主义要求妥善处理好责任刑与预防刑的关系。贯彻责任主义是尊重人权的基本要求，点的理论是消极的责任主义的必然结论；法官必须区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节，并且只能在责任刑的点之下考虑预防犯罪的目的，不能为了一般预防的需要对被告人从重处罚，任何场合都不得在责任刑的点之上量刑。关键词：责任主义量刑基准罪刑均衡量刑方法犯罪的实体是违法与责任（有责性）。从实质的观点考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违法事实对行为人进行非难（有责性）。【1】责任主义被公认为刑法的基本原则，（2】这一原则既制约定罪，也制约量刑。但是，在我国刑法理论与量刑实践中，责任主义对量刑的制约没有受到应有的重视，当前的量刑规范化改革没有充分考虑责任主义的要求。本文拟以消极的责任主义为指导，对量刑基准、罪刑均衡与犯罪预防、量刑情节与量刑方法等问题，提出一些看法，以期引起刑法学界对量刑原理的重视，使责任主义在量刑中得到切实贯彻。一、前提：责任主义的含义“没有责任就没有刑罚”是消极的责任主义的经典表述；“有责任就有刑罚”则是积极的责任主义的表述。当今刑法理论的通说采取的是消极的责任主义。【3]消极的责任主义在不同层面具有不同含义或要求。【4】第一，在整体层面上，消极的责任主义是对必罚主义的否定。例如，西田典之教授指出：*清华大学法学院教投。【1】参见［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会2006年版，第36页以下；张明楷；《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》，《现代法学》2009年第6期。【2］Vgl.C.Roxin，StrafrechtAllgemeinerTeil.BandI,4.Aufl.，C.H.Beck，2006.S.91ff；[日］山口厚《刑法总论》，有斐阁2007年版，第6页。【3】参见［日］平野龙一：《刑法总论1》，有斐阁1972年版，第52页以下。【4】参见［日】小池信太郎：《量刑扫计名消极的责任主义の再构成》，《庆应法学》2004年第1号，.128.?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
责 任 主义与 量刑 原理 — 以 ,点的理 论 为 中心 张 明 楷 ` 内容提 要 : 量 刑 关 系到被 告 人 的 人权 保 障乃 至 国 家的 人权 状 况 。 量刑 必 须 以 刑 罚 的 正 当 化根据 为 指 导 , 并 合 主 义要 求妥 善 处 理好 责 任刑 与 预 防 刑 的 关 系 。 贯 彻 责任 主 义 是 尊重 人 权 的 基 本要 求 , 点 的 理论 是 消极 的 责任 主义 的 必 然 结 论 ; 法 官必 须 区 分 影响 责 任刑 的 情 节与 影 响 预 防 刑 的 情 节 , 并且 只 能 在 责任 刑 的 点 之 下 考虑 预 防 犯 罪 的 目 的 , 不 能 为 了 一 般 预 防 的 需 要 对被 告人从 重 处 罚 , 任 何 场 合 都不 得 在 责任 刑 的 点 之 上量 刑 。 关键 词 : 责任 主 义 量刑 基 准 罪 刑 均衡 量 刑 方 法 犯罪 的实 体是 违 法 与责任 ( 有 责性 ) 。 从 实 质 的 观点 考 察 , 只 有具备 以 下 两个 条 件 , 才 能 认 定为犯 罪 : 其 一 , 发生 了违法 事 实 ( 违 法 性 ) ; 其二 , 能够 就 违 法 事 实对 行 为 人进 行 非 难 ( 有 责 性 ) 。 〔 1 〕 责 任 主义 被公 认为刑法 的基本 原则 , 〔 2 〕 这 一 原则 既制 约定 罪 , 也 制 约量 刑 。 但 是 , 在 我 国刑法 理论 与量 刑 实践 中 , 责任 主义对量 刑 的制 约没 有 受到应 有 的重 视 , 当前 的量 刑规 范化 改 革 没有充 分考 虑责 任 主义 的要 求 。 本 文拟 以 消 极 的责任 主 义为指 导 , 对量刑 基 准 、 罪 刑均 衡 与犯 罪 预防 、 量刑 情节 与 量刑 方法 等 问题 , 提 出一 些看 法 , 以 期 引起 刑法 学 界对 量 刑原 理 的重视 , 使 责任 主义在 量刑 中得 到 切实 贯彻 。 一 、 前 提 : 责任 主 义 的 含义 “ 没有 责任 就 没有 刑罚 ” 是 消极 的责 任主 义 : 的经典 表述 ; “ 有 责任 就有 刑 罚 ” 则 是 积极 的 责任 主义 的表述 。 当今 刑法 理论 的通 说采取 的是 消极 的 责任 主义 。 〔 3 〕 消 极 的责 任 主 义在 不 同层 面具 有 不 同含 义或 要求 。 〔 4 〕 第 一 , 在 整体 层 面上 , 消 极 的 责任 主义 是 对 必 罚 主 义 的 否 定 。 例 如 , 西 田 典 之 教 授 指 出 : 清华 大学法学 院 教授 。 〔 l 〕 参 见 [ 日〕 前 田 雅英 : 《 刑 法 总 论讲义 》 , 东 京 大 学 出 版 会 2。 6 年 版 , 第 36 页 以 下 ; 张 明 楷 : 《以 违 法 与责 任为 支 柱 构 建犯罪 论体系 》 , 《现 代 法学 》 2 0 0 9 年 第 6 期 。 〔 2 〕 v g l . C . R o x i n , s t r a f r e e h t A ll g e m e i n e r T e il , B a n d x , 4 . A u f l . , e . H . B e e k , 2 0 0 6 , 5 . g l ff ; [ 日 ] 山 口 厚 : 《刑法 总 论 》 , 有 斐 阁 2 0 0 7 年版 , 第 6 页 。 〔 3 〕 参 见 [ 日] 平野 龙 一 : 《 刑法 总 论 )I , 有 斐 阁 1 9 7 2 年 版 , 第 52 页 以 下 。 〔 4 〕 参 见 仁日 ] 小 池信 太 郎 : 《量刑 忆 打 汁 乙 消极 的 责任 主 义 的再构成 》 , 《庆应法 学 》 2 0 0 4 年 第 1 号 。 1 2 8
责任主义与量刑原理““没有责任就没有刑罚”的消极责任主义，是与“有责任就（必）有刑罚”的积极责任主义对置的。可以说，消极的责任主义的旨趣在于，没有责任时不应科处刑罚。不仅如此，即使在有责任时，从一般预防、特殊预防的观点来看，其他制裁或处分适当时，就应当控制刑罚的适用。”（5）显然，否定必罚主义意义上的消极的责任主义是刑法谦抑性的另一种表述。我国刑法第3条前段规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”这一规定并不意味着我国刑法采取了必罚主义（积极的责任主义）。国外在刑事立法上对犯罪的成立没有量的标准，但在刑事司法上存在量的限制。我国刑事立法已经严格限制了处罚范围，法官不可能轻易地将符合刑法规定的犯罪构成的行为不以犯罪处理。刑法第3条前段既不是对罪刑法定原则的规定（不是所谓积极的罪刑法定原则）、也不是对必罚主义的肯定，而是基于我国刑法分则的特点，禁止司法机关随意出罪、防止司法人员滥用自由裁量权。（6】从文理解释上，也可以得出刑法第3条前段没有采取必罚主义的结论。刑法第3条前段的“定罪处刑”既包括宣告有罪同时科处刑罚的情形，也包括仅宣告有罪而不科处刑罚的情形。换言之，对“法律明文规定为犯罪行为的”，单纯宣告有罪也符合刑法规定。一个简单的道理是刑法规定了多种免除处罚情节。如果将刑法第3条前段的“定罪处罚”解释为定罪就必须科刑，必然导致刑法的自相矛盾。第二，在犯罪成立条件层面上，消极的责任主义是“限定犯罪成立的原则，而不是扩张犯罪成立的原则”（7）。亦即，责任是犯罪的成立条件，没有责任就没有犯罪；责任要素的设定，只能限定犯罪的成立范围，而不能扩张犯罪的成立范围。争论的问题是，在承认责任所具有的限制刑罚机能的同时，是否也承认责任具有为刑罚提供根据的机能？一种观点认为，凡是为刑罚提供根据的要素，都是限制刑罚的要素；反之亦然。【8】另一种观点则认为，责任只具有限制刑罚的机能，而不能为刑罚提供根据。如井田良教授指出：“与不法不同，责任并不为处罚提供根据，只是单纯地限制处罚，其自身并不具有独立的分量；具有分量的，仅仅是违法性的程度。当在违法性阶段存在10个不法的基础时，在责任阶段的问题是，对其中的哪个不法可以进行主观的归责（例如，可能得出归责被限定为二分之一或者三分之一的结论）。”（9】如何看待这两种不同观点，关键在于怎样理解“为刑罚提供根据”的含义。责任是成立犯罪的一个条件，当然也是刑罚的前提条件，倘若将这种前提条件理解为“为刑罚提供根据”，则是任何观点都不会否认的。但是，倘若认为“为刑罚提供根据”意味着责任即非难可能性在使犯罪成立的同时，“要求”法官科处与非难可能性程度相适应的刑罚，则不可避免陷人绝对报应刑论，（10】但是，绝对报应刑论不仅有停刑法的谦抑性，面且不符合刑法的法益保护自的与刑罚的预防犯罪目的。因此，即使承认责任为刑罚提供根据，也只是意味着责任是成立犯罪和科处刑罚的前提条件。（(11)第三，在量刑基准层面上，消极的责任主义意味着“责任是刑罚的上限”，亦即“责任主义禁止….刑罚超过责任程度”【12】。例如，内藤谦教授指出：“必须确立刑罚以行为责任”为前【5】【日】西田典之：《新版共犯之身分》，成文堂2003年版，第284页。（6】参见张明楷：（司法上的犯罪化与非犯罪化》，《法学家》2008年第4期。（7）前引（3)，平野龙一书，第52页。(8)Arthur Kaufmann,Das Schuldprinzip.2.Aufl.,Carl Winter Universitatsverlag 1976,S.268【9】【日］井田良：《讲义刑法学·总论》，有斐阁2008年版，第156页。(10）参见［日］城下裕二，《消极的责任主义の归趋》，载川端博等编：《理论刑法学の探究2》，成文堂2009年版，第34页以下。[11]如后所述，责任减轻时，当然要求刑罚减轻。例如，责任能力减轻时，相应地就应当减轻刑罚。[12]Wessels/Beulke,Strafrecht Allgemeiner Teil,30 Aufl.,C.F.Maller 2000,S.3.:129:?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
责任 主 义 与量 刑原理 “ ` 没有 责任 就没 有刑罚 ’ 的消极 责任 主 义 , 是 与 ` 有责 任就 ( 必 ) 有 刑罚 ’ 的积 极责 任 主义 对 置 的 。 可 以说 , 消 极 的责任 主义 的 旨趣 在 于 , 没 有 责任 时不应 科处 刑 罚 。 不 仅 如此 , 即 使 在 有责 任 时 , 从 一般 预 防 、 特 殊预 防 的观点 来看 , 其 他制 裁 或处 分适 当时 , 就 应 当控 制 刑罚 的适 用 。 ” 〔 5 〕 显然 , 否定 必罚 主义 意义 上 的消极 的责 任主 义是 刑法谦抑性 的另一种 表 述 。 我 国刑 法第 3 条前 段 规定 : “ 法律 明文规 定为 犯罪 行 为的 , 依照 法律 定罪 处 刑 。 ” 这 一 规定 并 不意 味着我 国刑 法采 取 了必罚 主义 ( 积极 的责任 主义 ) 。 国外在 刑 事 立 法 上对 犯 罪 的 成 立 没有 量 的标准 , 但 在刑 事 司法 上 存在 量 的限制 。 我 国刑 事立法 已经 严格 限制 了 处 罚范 围 , 法 官 不 可 能轻 易地将 符合 刑法 规定 的 犯罪构 成 的行 为不 以 犯罪 处理 。 刑法 第 3 条 前段 既 不是 对 罪 刑法 定 原则 的 规定 ( 不是 所谓 积极 的罪刑 法定 原则 ) , 也不 是对 必罚 主 义 的 肯 定 , 而 是 基 于 我 国 刑 法 分 则 的特 点 , 禁止 司法机 关 随意 出罪 、 防止司法 人员 滥用 自由裁 量权 。 〔 6 〕 从 文理 解 释 上 , 也 可 以 得 出 刑 法第 3 条 前段 没有 采取 必罚 主义 的结论 。 刑 法第 3 条 前段 的 “ 定罪 处刑 ” 既包 括 宣 告有 罪 同时科 处刑 罚 的情 形 , 也 包括 仅宣 告有罪 而不 科处 刑罚 的情 形 。 换 言之 , 对 “ 法 律 明文 规 定 为犯 罪 行 为 的 ” , 单纯 宣告 有 罪也 符合 刑法规 定 。 一个 简单 的道 理 是 刑 法 规 定 了 多种 免 除处 罚 情 节 。 如 果将 刑法 第 3 条 前段 的 “ 定罪 处罚 ” 解释 为定罪 就必 须科 刑 , 必 然导致 刑法 的 自相 矛盾 。 第二 , 在犯 罪成立 条件 层面上 , 消极 的责任 主 义是 “ 限定 犯罪 成立 的原 则 , 而 不是 扩张 犯 罪 成 立 的原则 ” 〔 7 〕 。 亦 即 , 责任 是犯 罪 的成立 条 件 , 没 有 责 任 就没 有 犯 罪 ; 责 任 要 素的设定 , 只 能 限定 犯罪 的成 立范 围 , 而不能 扩张犯 罪 的成立 范 围 。 争论 的 问题是 , 在承认责任所具有 的限制刑罚 机能 的 同时 , 是否 也承认责任 具有 为刑 罚提供 根 据 的机能? 一 种观点认为 , 凡 是为刑 罚提供根据 的要 素 , 都 是 限制 刑罚 的 要素 ; 反 之 亦然 。 〔 8 〕 另 一种 观点则 认 为 , 责 任 只 具 有 限 制 刑 罚 的 机 能 , 而 不 能 为 刑 罚 提 供 根 据 。 如 井 田 良教 授 指 出 : “ 与不 法不 同 , 责任并 不 为处 罚 提 供 根 据 , 只是 单 纯 地 限 制 处 罚 , 其 自身并 不 具 有 独立 的 分 量 ; 具有 分量 的 , 仅 仅是 违法性 的程 度 。 当在 违 法性 阶段 存 在 10 个 不 法 的 基 础 时 , 在 责任 阶段 的问 题是 , 对其 中的哪个不 法 可 以进 行 主观 的归责 (例 如 , 可能 得 出归责 被 限定 为 二 分之 一 或 者 三分 之一 的结论 ) 。 ” 〔 9 〕 如 何 看待 这 两 种 不 同观 点 , 关 键 在 于 怎样 理 解 “ 为刑 罚 提 供 根 据 ” 的 含 义 。 责任是 成立 犯罪 的一个 条件 , 当然也 是刑 罚 的前 提条件 , 倘 若将 这种 前 提 条件 理 解 为 “ 为 刑罚 提 供根据 ” , 则 是任 何观 点都 不会 否认 的 。 但 是 , 倘 若 认 为 “ 为刑 罚 提 供 根 据 ” 意 味着 责 任 即非 难 可能性 在使 犯罪 成立 的 同时 , “ 要求 ” 法 官科 处 与 非难 可能 性 程度 相 适 应 的刑 罚 , 则 不 可避 免 陷 人绝对 报应 刑论 , 〔 10j 但 是 , 绝 对报应 刑论 不仅 有 悖 刑 法 的谦抑 性 , 而 且 不 符合 刑 法 的 法益 保 护 目的与刑罚 的预 防犯 罪 目的 。 因此 , 即使承认 责 任为刑 罚提 供 根据 , 也 只 是 意味 着责 任 是 成立 犯 罪 和 科处 刑罚 的前 提条件 。 〔 l1j 第 三 , 在 量刑 基准 层面 上 , 消极 的责 任 主义 意 味着 “ 责 任 是刑 罚 的 上 限 ” , 亦 即 “ 责任 主 义 禁止 . . 刑罚 超过 责任 程度 ” 〔 12j 。 例如 , 内藤谦 教授 指 出 : “ 必 须 确立刑 罚 以 ` 行为 责任 ’ 为前 〔 5 〕 〔 6 〕 〔 7 〕 〔 8 〕 〔 9 〕 〔 10〕 ::;{ [ 日习西 田 典之 : 《新 版 共犯 巴身分》 , 成 文 堂 2 0 0 3 年 版 , 第 2 84 页 。 参见 张 明楷 : 《 司法上 的 犯 罪 化与 非 犯 罪 化 》 , 《 法学 家》 2。 8 年 第 4 期 。 前 引 〔3〕 , 平 野 龙一 书 , 第 52 页 。 A r t h u r K a u fm a n n , D a s S e h u ld p r l n z i p . 2 . A u f l . , C a r l Wi n t e r U n i v e r s i t 巨t s v e r l a g 1 9 7 6 , 5 . 2 6 8 . [ 日 〕 井田 良 : 《讲 义刑 法 学 · 总 论 》 , 有 斐 阁 2 0 0 8 年 版 , 第 15 6 页 。 参见 〔日 ] 城下 裕 二 : 《消极 的 责任主 义 。 归 趋 》 , 载 川 端博 等编 : 《 理 论刑法 学 内探 究 2 》 , 成 文 堂 2。 9 年 版 , 第 34 页 以 下 。 如 后 所 述 , 责任 减 轻时 , 当然 要求刑 罚 减 轻 。 例 如 , 责任能 力 减 轻时 , 相 应 地 就 应 当 减 轻 刑 罚 。 W e s s e l s / B e u lk e , S t r a f r e e h t A llg e m e i n e r T e il , 3 0 A it f l . , C . F . M o ll e r 20 0 0 . 5 . 3 . 1 2 9
法学研究2010年第5期提，而且将行为责任作为“界限，不得超过其限度的限定刑罚的、消极的行为责任主义原则。”【13】再如，山中敬一教授指出：“责任主义，亦即‘没有责任就没有刑罚”，不仅意味着科处刑罚必须以存在责任为前提，而且意味着刑罚不得超出责任的量。这种将责任的存在作为刑罚的条件，责任的量限定刑罚的量（量刑中的责任主义）的原则，称为消极的责任主义。”（14)将责任作为刑罚的上限，意味着量刑时对预防犯罪的考虑，不得超过责任的上限。换言之，““责任”概念在量刑中的主要作用，在于针对过度的预防考虑设定限定，在此意义上发挥‘刑罚限定机能’。”（15）这便是下文所要展开讨论的量刑基准问题。二、幅的理论与点的理论幅的理论（Spielraumtheorie）与点的理论（Punktstrafetheorie）是有关量刑基准的两种基本观点，是处理责任刑与预防刑关系的理论，也是与刑罚的正当化根据密切相关的理论。量刑是否正当，不能简单地根据感觉判断。“解明量刑基准时，首先要从刑法理论特别是刑罚理论中围绕刑罚的“正当化根据”的议论出发，这是不可缺少的前提。”（16}换言之，“‘为什么，刑罚是正当的根据，也是“何种程度的’刑罚是正当的根据。”【17】在整体上回答了刑罚的正当化根据，也就在具体的量刑问题上回答了刑罚的正当化根据。当今的通说采取的是并合主义（综合说），亦即刑罚的正当化根据是报应的正义性与预防犯罪目的的合理性。（18）因此，量刑既要与罪行本身的轻重（行为责任）相均衡，又要符合预防犯罪的目的。这样的观念反映在一些国家的刑事立法中。如德国刑法第46条第1款规定：“犯罪人的责任是量刑的基础。必须考虑刑罚对犯罪人将来社会生活所应当发生的作用。”奥地利刑法第32条、瑞士刑法第63条、日本改正刑法草案第48条都有类似规定。问题是，责任刑与预防刑究竞是何种关系？换言之，如果以责任为基础的刑罚（责任刑）和预防犯罪所需要的刑罚（预防刑）不同时（如责任重大但预防的必要性小，或者相反），应当如何量刑（所谓刑罚目的的二律背反一-AntinomiederStrafzwecke（19)）？对此，国外刑法理论存在幅的理论与点的理论之争。【20]幅的理论认为，与责任相适应的刑罚（或以责任为基础的刑罚）具有一定的幅度，法官应当在此幅度范围内考虑预防犯罪的目的，最终决定刑罚。德国联邦法院1954年11月10日的判决表述了幅的理论的基本含义：“什么样的刑罚与责任相当，不可能正确地决定。在此存在一个有界限的幅度，即下限的刑罚已经与责任相当，上限的刑罚也与责任相当。事实审的法官（Tatrichter），不得超过上限。因此，就刑罚的程度与种类而言，他不得科处他自已也认为与责【13】［日］内藤谦，《刑法讲义总论》（上），有斐阁1983年版，第127页【14】【日］山中敬一：《刑法总论》，成文堂2008年版，第578页。（15】【日］城下裕二：《量刑理论の现代的课题》，成文堂2007年版，第4页以下。（16】【日］城下裕二：《量刑基准の研究》，成文堂1995年版，第39页。（17）前引（3}，平野龙一书，第27页。(18] H.Jescheck/T, Weigend, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl, Duncker &. Humblot 1996, S.75f.［德］齐柏里乌斯：法学导论》，金振豹译，中国政法大学出版社2007年版，第179页以下；［日7西田典之：《开法总论》，弘文堂2010年版，第19页；张明楷：《新刑法与并合主义》，《中国社会科学》2000年第1期。19)同上引，H.Jescheck/T.Weigend书，第879页。【20】参见前引［16]，城下裕二书，第83页以下。还有一种位置价值说（Stellenwerttheorie）或阶段论（Stufentheorie），即将量刑分为两个阶段，一是德国刑法第46条所规定的狭义的量刑阶段，二是德国刑法第47条以下所规定的广义的量刑阶段（包括短期自由刑的回避、缓刑、刑罚的免除等）。前一阶段以责任的清算（Schuldausgleich）为目的后一阶段以预防犯罪为目的。但这一学说由于不能适用于所有情形，因而被大多数人拒绝。.130·?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
法 学研 究 2 0 1 0 年 第 5 期 提 , 而 且将 行 为 责 任 作 为 ` 界 限 ’ , 不 得 超 过 其 限 度 的 限 定 刑 罚 的 、 消 极 的行 为 责 任 主 义 原则 。 ” 〔 l3) 再如 , 山 中敬 一教 授指 出 : “ 责 任主 义 , 亦 即 ` 没 有责任 就没 有刑 罚 夕 , 不 仅意 味着科 处刑 罚 必须 以 存在 责任 为前 提 , 而且 意味 着刑 罚不 得超 出责 任 的量 。 这种 将 责任 的存 在 作 为刑罚 的条件 , 责 任 的量 限定 刑罚 的量 ( 量 刑 中的责 任 主义 ) 的原 则 , 称为 消极 的责任 主 义 。 ” 〔 l4j 将 责任 作 为刑 罚 的上 限 , 意 味 着量 刑 时 对 预 防犯 罪 的考 虑 , 不 得 超 过责 任 的 上 限 。 换 言之 , “ ` 责任 ’ 概 念 在量 刑 中的 主要作 用 , 在 于针对 过度 的预防考 虑设 定 限定 , 在此 意义上 发挥 ` 刑罚 限定机 能 ’ 。 ” 〔 15 〕 这 便是 下 文所要 展 开讨论 的量 刑 基准 问题 。 二 、 幅 的理论 与 点 的理论 幅 的理 论 ( S p i e l r a u m t h e o r i e ) 与 点 的理 论 ( P u n k t s t r a f e t h e o r i e ) 是 有 关 量 刑 基 准 的两 种 基 本观 点 , 是 处理 责任刑 与 预 防刑 关 系 的理论 , 也 是与 刑罚 的正 当化根 据 密切相 关的理论 。 量 刑是 否正 当 , 不 能简单 地 根 据感 觉 判 断 。 “ 解 明量 刑基 准 时 , 首 先要 从 刑法 理论 特 别 是刑 罚 理论 中 围绕刑 罚 的 ` 正 当化 根据 ’ 的议论 出发 , 这是 不 可缺 少 的前 提 。 ” 〔 16j 换 言之 , “ ` 为什 么 ’ 刑 罚是 正 当的根 据 , 也是 ` 何 种 程度 的 ’ 刑罚是 正 当 的根 据 。 ” 〔 l7j 在 整体 上 回答 了刑罚 的正 当化根 据 , 也就 在具 体 的量 刑 问题 上 回 答 了 刑罚 的正 当化 根 据 。 当今 的 通说 采 取 的是 并 合 主义 (综 合说 ) , 亦 即刑罚 的 正 当化 根据 是 报应 的正 义 性 与预 防 犯罪 目的 的合 理 性 。 〔 18〕 因此 , 量刑 既 要 与罪 行本 身 的轻重 ( 行 为责 任 ) 相 均衡 , 又 要 符合 预 防犯罪 的 目的 。 这 样 的观念 反 映 在一 些 国 家 的刑 事立 法 中 。 如德 国刑 法第 46 条第 1 款规 定 : “ 犯 罪人 的责任 是 量刑 的基础 。 必须 考 虑刑 罚 对犯罪 人将 来社 会 生活 所应 当发 生 的作 用 。 ” 奥地 利 刑 法第 32 条 、 瑞 士 刑 法第 63 条 、 日本 改 正 刑 法草 案第 48 条都有类 似规 定 。 问题是 , 责 任刑 与 预 防刑究 竟是 何种 关系? 换 言之 , 如果 以 责任 为基 础 的刑 罚 ( 责 任 刑 ) 和 预防犯 罪所 需要 的刑罚 ( 预防刑 ) 不 同时 ( 如责 任 重 大 但预 防 的必 要 性 小 , 或 者相 反 ) , 应 当如 何量 刑 ( 所谓 刑罚 目的 的二律 背反— A n t i n o m i e d e r S t r a f z w e e k e 〔1 9〕 ) ? 对此 , 国 外刑 法理论 存 在 幅 的理 论 与点 的理论 之 争 。 〔 20 〕 幅 的理论 认 为 , 与责 任相适 应 的刑 罚 ( 或 以 责任 为基 础 的刑罚 ) 具有一 定 的 幅度 , 法 官应 当 在 此 幅度范 围 内考虑 预 防犯罪 的 目的 , 最 终 决定 刑 罚 。 德 国联邦 法 院 1 9 5 4 年 n 月 10 日 的判 决 表 述 了幅 的理论 的基 本含 义 : “ 什 么 样 的刑 罚 与 责 任相 当 , 不 可 能 正确 地 决 定 。 在此 存 在 一个 有 界 限 的 幅 度 , 即 下 限 的 刑 罚 已 经 与 责任 相 当 , 上 限 的 刑 罚 也 与 责 任 相 当 。 事 实 审 的 法 官 ( T at ir hc et r ) , 不得 超过 上限 。 因 此 , 就 刑 罚 的 程 度 与 种类 而 言 , 他 不 得 科 处他 自己 也 认 为 与责 〔 13 〕 〔 14 〕 〔 15 〕 〔 1 6〕 〔 1 7〕 〔 1 8〕 );:; [ 日 」 内藤 谦 : 《刑 法 讲 义总 论 》 ( 上 ) , 有斐阁 19 8 3 年版 , 第 12 7 页 。 [ 日 」 山 中敬一 : 《刑 法 总 论 》 , 成 文 堂 20 0 8 年版 , 第 5 78 页 。 [ 日 〕 城下 裕二 : 《量 刑理论内 现代的 课题 》 , 成文 堂 2 。 7 年版 , 第 4 页 以 下 。 [ 日〕 城下 裕二 : 《量刑 基 准 刃 研究 》 , 成文 堂 19 9 5 年版 , 第 39 页 。 前引 〔 3〕 , 平野 龙一 书 , 第 27 页 。 H . J e s e h e e k / T . W e i g e n d , I e h r b u e h d e s S t r a f r e e h t s , A ll g e m e i n e r T e i l , 5 . A u fl . , D u n e k e r 吕 H u m b l o t 1 9 9 6 , 5 . 7 5 f ; 〔德 习齐柏 里 乌斯 : 《法 学 导论 》 , 金 振 豹译 , 中 国 政 法 大学出 版 社 2 0 0 7 年 版 , 第 17 9 页 以 下 ; 「日 〕 西 田 典之 : 《 刑 法总 论 》 , 弘 文 堂 2 01 0 年版 , 第 19 页 ; 张 明 楷 : 《新刑 法 与 并 合主 义 》 , 《 中国社 会科学》 2。O 年 第 l 期 。 同上 引 , H . J e s e h e e k / T . W e i g e n d 书 , 第 8 7 9 页 。 参见 前引 〔1 6〕 , 城下 裕二 书 , 第 8 3 页 以 下 。 还 有 一 种 位置 价 值说 ( S t e ll e n w e r t t h e o r i e ) 或阶段论 ( S t u f e n t h e o r i e ) , 即将 量刑 分 为两 个 阶段 , 一是 德 国刑 法 第 46 条 所规 定 的 狭 义 的 量 刑 阶 段 , 二 是 德 国刑 法 第 47 条 以 下 所规定 的 广义 的量 刑 阶段 ( 包括 短期 自由刑 的 回避 、 缓刑 、 刑罚 的 免 除等 ) 。 前一 阶 段 以 责任 的 清算 ( cS h ul d au sg lie hc ) 为 目的 , 后一 阶段 以 预防犯 罪 为 目的 。 但这 一 学 说 由于 不 能适用 于 所有 情形 , 因 而 被大 多数人 拒绝 。 1 3 0
责任主义与量刑原理任不相当的严厉刑罚。但是，在此幅度内应当判处什么样的刑罚，他是可以自由裁量来决是的。”（21)此后，德国联邦法院1965年8月4日的判决、1970年10月27日的判决进一步确定了幅的理论。【22}幅的理论的具体内容如下：（1）刑罚应与责任相适应；（2）客观上并不存在与责任相适应的确定的刑罚（点），主观上也不可能认识到这种确定的刑罚；（3）取而代之的是，在各种具体的场合，存在由上限与下限所划定的幅度范围，在此幅度范围内，存在与责任相适应的几种或几个刑罚（4）只能在与责任相适应的幅度范围内考虑预防犯罪的目的，可以接近甚至达到幅度的上限与下限。（23］不过，幅的理论主张者对于客观上是否存在与责任相适应的确定的刑罚（点），以及能否超过幅的上限和下限量刑，还存在不同看法。关于责任刑的幅的性质，理论上存在认识困难说与事物本质说。认识困难说认为，真正的责任刑在客观上存在于某一点，但由于人们难以认识这个点，故不得不承认责任刑是一个幅。事物本质说认为，按事物的本质，责任刑只能以幅的形式存在。因为刑罚针对犯罪人而言是一一种感觉的痛苦，即使刑罚的量有所增减，也仍然是报应、是正当的刑罚。例如，是判处1002天徒刑还是判处1003关徒刑，对于正义的概念与国民的报应意识并不是重要的。但是，报应的量在国民意识中的确是存在的，对于犯罪人科处的刑罚，国民也会说“刑罚判得太重了，不妥当”或者“刑罚判得太轻了，不正当”，这表明报应的量具有界限点。(24)主张幅的理论的罗克辛（C.Roxin）教授指出：“刑量的稍微增减，对于理当能够通过“适当的反作用”唤起的一般预防效果，并没有重要意义。即使是具有丰富实践经验与学识的法官，就某些案件而言，即使询问他与责任的量相应的是十个月至两周的自由刑，还是十个月至三周的自由刑，他也不能回答。因为如果要合理地发现责任刑，其结局只能是以正义感觉（Gerechtigkeitsempfinden）为线索而予以量定，但是，正义感觉在刑量仅存在一点点差别时不成其为问题。法官充其量可能说的是，九个月至十二个月的自由刑是相当的，在这个范围外的较轻的制裁与较重的制裁，才危及科刑时的统一基准，才损害正义。”【25]尽管幅的理论是德国判例的基本观点和刑法理论的通说，（26）但笔者认为，幅的理论存在疑问，不宜被我国采纳。首先，以认识困难为由采取幅的理论，并不合适。其一，责任刑有没有点与法官能否认识这个点是两回事。正如考夫曼（ArthurKaufmann）所言：“形而上学的认识的不明确性，并不意味着形而上学的对象的不明确性。因此，不允许因为不能明确确定责任的程度，就一般不确定责任刑的轻重，而只是确定或多或少的“幅一“这是下限，它已经与责任相适应，而且上限也与责任相适应，这种·幅的理论，混滑了问题的认识论侧面与存在论的侧面。”（27)因为主观上不能认识到那个点，就否认那个点的客观存在，是不可取的。28】其二，诚然，如果责任刑客观上存在一个点，但法官无论如何不可能认识这个点，那就只能采取幅的理论。但事实并非如此。采取幅的理论也需要确定上限与下限，而确定上限与下限实际上是确定两个点。既然如此，就可以进一步考虑上限能否往下移动，下限能否往上移动，从而形成一个点。况且，最终宣告刑都是点而不是幅。既然如此，就说明法官能够确[21】BGHSt7，32.转引白【德］C.Roxin：《刑法书什名责任之予防》，宫泽浩一监译，成文堂1984年版，第119页。【22】参见前引（16]，城下裕二书，第87页以下。【23】同上书，第89页。（24】参见【日］小池信太郎：《量刑扫3犯行均衡原理上预防的考虑（1)》，《庆应法学》2006年第6号。[25】前引[21}，C.Roxin书，第120页以下。(26】参见［德］FranzStreng：《下个二书1十名量刑》，井田良、小池信太郎译，《庆应法学》2007年第8号，(27］［德丁ArthurKaufmann：《责任原理》，甲斐克则译，九州大学出版会2000年版，第76页。(28)E.Dreher,Zur Spielraumtheorie als der Grurdlage der Strafzumessungslehre des Bundesgerichtshofes,JZ 1967,S.45.131.?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http://www.cnki.net
责任 主 义 与量 刑原理 任不相 当 的严厉 刑 罚 。 但 是 , 在 此 幅 度 内 应 当判 处 什 么 样 的 刑 罚 , 他 是 可 以 自 由裁 量 来 决 定 的 。 ” 〔 21 〕 此后 , 德 国联邦法 院 1 9 6 5 年 8 月 4 日的判决 、 1 9 7 0 年 10 月 27 日 的判 决进 一 步确 定 了 幅 的理 论 。 2[ 〕 幅的理论 的具体 内容 如下 : ( 1) 刑罚 应 与责 任 相适 应 ; ( 2) 客观 上 并 不 存 在 与责 任相适 应 的确定 的刑 罚 ( 点 ) , 主 观上也 不可 能 认 识 到这 种 确定 的刑 罚 ; ( 3) 取 而代 之 的是 , 在 各种具 体 的场合 , 存 在 由上 限与下 限所 划定 的幅 度范 围 , 在 此 幅度 范 围 内 , 存 在 与 责任 相 适应 的 几种 或几个 刑罚 ; (4 ) 只能在 与责 任相 适应 的 幅度范 围 内考虑 预防 犯罪 的 目的 , 可 以 接 近 甚 至 达 到 幅度 的上 限与下 限 。 〔 2 3〕 不过 , 幅 的理 论 主张者 对 于 客观 上 是 否存 在 与 责 任相 适 应 的确 定 的刑 罚 ( 点 ) , 以及 能 否超过 幅 的上 限和下 限量 刑 , 还 存 在不 同看 法 。 关于 责任 刑 的幅 的性质 , 理论 上存 在认识困难说与事 物本 质说 。 认识困 难说认为 , 真 正 的 责 任刑 在 客观 上存 在于某 一点 , 但 由于人 们难 以认 识 这个点 , 故 不得 不 承认 责 任刑 是 一个 幅 。 事 物 本 质说认为 , 按事 物 的本质 , 责任 刑 只能 以 幅 的形式 存在 。 因为刑 罚针 对 犯 罪人 而 言是 一 种 感觉 的痛苦 , 即使 刑罚 的量 有所 增 减 , 也仍 然 是 报 应 、 是 正 当 的刑 罚 。 例 如 , 是 判 处 1 0 0 2 天徒 刑 还 是判处 10 0 3 天徒 刑 , 对 于 正义 的概 念 与 国 民 的报 应 意识 并 不 是 重要 的 。 但 是 , 报 应 的 量 在 国 民 意识 中的确是 存在 的 , 对 于 犯 罪 人科 处 的刑 罚 , 国 民 也 会 说 “ 刑 罚 判 得 太 重 了 , 不 妥 当 ” 或 者 “ 刑罚判 得太 轻 了 , 不 正 当 ” , 这 表 明报应 的量 具有 界 限点 。 〔 24j 主张 幅的理论的罗 克 辛 ( C . R O范 n) 教授指 出 : “ 刑量 的稍 微增 减 , 对 于理 当能 够 通过 ` 适 当 的反 作 用 ’ 唤起 的一 般 预 防效 果 , 并 没 有重要 意义 。 即使 是具 有 丰富 实践经 验 与学识 的法 官 , 就某 些 案件 而 言 , 即使 询 问 他 与责 任 的量 相应 的是十个 月 至两周 的 自由刑 , 还 是 十个月 至 三周 的 自由刑 , 他 也不 能 回答 。 因为 如果 要 合理 地发 现责任 刑 , 其结 局 只能是 以 正 义感觉 ( G e r ec ht 喀ke i t se m p if n de n) 为线 索 而予 以量 定 , 但是 , 正义感 觉在 刑量 仅存 在一 点点 差别 时不 成其 为 问题 。 法官 充其 量可 能 说 的是 , 九个 月 至 十二 个 月 的 自由刑 是相 当 的 , 在这个 范 围外 的较 轻 的制裁 与较 重 的制裁 , 才危及 科 刑 时 的统 一 基 准 , 才 损 害正 义 。 ” 〔 25〕 尽管 幅 的理论 是德 国判 例 的基 本 观点 和 刑 法理 论 的通 说 , 〔2 6〕 但 笔 者认 为 , 幅 的理 论 存 在 疑 问 , 不 宜被我 国采 纳 。 首 先 , 以 认识 困难 为 由采取 幅 的理 论 , 并不 合 适 。 其 一 , 责任 刑有 没有 点 与法 官 能否 认 识 这个 点是 两 回 事 。 正 如考 夫 曼 ( A rt h u r K au f m an n) 所 言 : “ 形 而上 学 的认 识 的不 明确 性 , 并 不 意味 着 形 而上 学 的对 象 的不 明确性 。 因 此 , 不允 许 因 为不能 明确 确定 责任 的程 度 , 就 一 般 不 确 定 责 任 刑 的轻 重 , 而 只 是 确 定 或 多或 少 的 ` 幅 ’ ` — 这是下 限 , 它 已 经 与责任 相适 应 , 而且 上 限也 与责 任 相 适 应 ’ . . 这 种 ` 幅 的 理论 ’ 混 淆 了 问 题 的认 识论 侧面 与存 在论 的侧 面 。 ” 27E 〕 因 为 主观 上 不 能 认识 到那 个 点 , 就 否 认那 个 点 的客 观 存 在 , 是不可 取 的 。 〔28 〕 其 二 , 诚然 , 如 果责 任刑 客 观 上存 在 一 个 点 , 但 法 官无 论 如 何 不 可 能认识 这个 点 , 那 就只 能采取 幅 的理论 。 但 事 实并非 如此 。 采取 幅 的理 论 也需 要 确定 上 限 与 下 限 , 而 确 定上 限与 下 限实际上 是确 定两 个点 。 既 然如 此 , 就可 以 进 一步 考虑 上 限能 否 往 下移 动 , 下 限能 否 往上 移动 , 从 而形 成一个 点 。 况且 , 最 终宣 告刑 都是 点而 不是 幅 。 既 然如 此 , 就 说 明法 官 能够 确 〔2 1〕 BG H tS 7 , 3 2 . 转 引 自 [德 」 C . R o ix n : 《刑 法 汇 打 汁 石责任 肚予 防 》 , 宫 泽 浩一 监 译 , 成 文 堂 1 9 8 4 年 版 , 第 1 19 页 。 〔2 2〕 参见前 引 〔16 〕 , 城 下 裕 二 书 , 第 87 页 以 下 。 〔2 3〕 同上 书 , 第 8 9 页 。 〔2 4〕 参见 [ 日」小 池 信太 郎 : 《量刑 仁打 汁 石犯 行 均 衡 原理 巴预 防 的考 虑 ( 1) 》 , 《 庆应 法 学 》 2 0 0 6 年第 6 号 。 〔2 5〕 前引 〔2 1〕 , C . R o x i n 书 , 第 1 2 0 页 以下 。 〔2 6〕 参见 〔德 ] F r an z tS re n g : 《 卜了 , y 忆 打 汁 石 量刑 》 , 井 田 良 、 小 池 信 太 郎译 , 《庆应 法 学 》 2。 7 年 第 8 号 。 〔2 7〕 「德 」 A r t h u r K a u f m a n n : ( 责任 原理 》 , 甲斐 克 则 译 , 九州 大 学 出版 会 20 0 0 年 版 , 第 76 页 。 〔2 8〕 E . D r e h e r , Z u r S p i e l r a u m t h e o r i e a l s d e r G r u r d l a g e d e r S t r a f z u m e s s u n g s l e h r e d e s B 一 n d e s g e r i e h t s h o f e s , J Z 1 9 6 7 , 5 . 4 5 . 1 3 1
法学研究2010年第5期定刑罚的点。其三，既然在当前的量刑实践中，几乎不可能以天为单位量刑，那么，以法官和般人不可能确定判处1002天徒刑合适还是判处1003天徒刑合适为根据采取幅的理论，难以被人接受。在法官通常按年或者按月量刑时，就能够按年或者按月确定点。(29]其次，认为责任刑原本就是一个幅度的观点，存在疑问。责任本身不是一个幅度，而是一个确定的内容。不管是盗窃他人价值3000元的财物，还是故意造成他人轻伤，行为责任都是特定的、确定的内容，不可能是二个幅度。既然要求刑罚与责任相适应，那么，与特定的、确定的责任相适应的刑罚，就不可能是一个幅度。幅的理论主张者习惯于以日常生活的一般价值判断为根据说明责任刑只能是一个幅度。如日本学者井田良指出：“例如，在一定的状况下，为了判断是“浪费，还是“各蔷”，要从数量上确定支出多少金钱是必要的，原理上是不可能的。同样，与责任相应的“相当的”、正当的，刑罚，也必须认为有一个量的“容许域’。”【30】然而，“量刑问题不同于日常生活中的价值判断，而是要求正确认定的刑事裁判领域的话题。就被变换为刑罚实态的责任而言，不应当使用与日常生活相同水准的不安定的概念，因为这与被告人争取量刑判断的权利相关。而且，如果说总体上的责任，是各个可以明确化的要素的集合体，那么，不仅是可以认识的，而且在存在论上就是作为特定的程度而存在的故难以支持责任只能作为幅度而存在的主张。”（31)如果说责任本来就是一个幅度，就意味着这个幅度的上限与下限都是与特定的行为责任相适应的，这多少令人不可思议。例如，当法官所确定的责任刑幅度是3年到4年徒刑时，既然3年徒刑是与责任相适应的，就难以同时认为4年徒刑也与责任相适应。换言之，既然3年徒刑就已经是对责任的清算，那么，第4年的徒刑就不再是对责任的清算，只能是一种侵犯被告人人权的额外制裁如果说责任刑是一个有幅度的刑罚，那就意味着最终的宣告刑所确定的点是由预防因素决定的。若说责任刑是一个幅度，预防刑则更是一个幅度。按照幅的理论的逻辑，在责任刑的幅度内考虑特殊预防刑，仍然是在幅度内考虑一个幅度，只能得出不定期刑的结论。然而，不定期刑侵犯了国民的预测可能性，违反了罪刑法定原则。诚然，幅的理论主张者并不主张不定期刑，但是，幅的理论将原本有确定的点的责任刑变成幅度，然后由原本没有确定的点的预防刑来决定点，存在方法论上的缺陷。幅的理论内部还存在一些争论，有必要仔细考察与分析。其一，可否基于预防的考虑而突破幅的下限？德国的判例否认可以突破下限，即使被告人的特殊预防必要性极小，也不得科处低于幅的下限的刑罚。32】理论上也有不少学者持这种主张，认为如果突破幅的下限，“刑罚就会与正义感相矛盾，同时丧失社会目的”（33}，“就与作为正当的责任清算的刑罚的意义不相容”（34)。根据消极的责任主义的原理，责任只是刑罚的前提，并不是要求刑罚。但是，根据幅的理论的上述观点，即使完全没有预防的必要时，至少也必须科处幅的下限这一刑罚，这已经陷入了绝对报应刑论，使没有预防必要的被告人也必须承受作为报应的刑罚。例如，甲的母亲生病住院，急需8000元医疗费。甲四处借款，但一无所获。情急之下，使用暴力抢劫了他人8000元现金，并且致人轻伤。倘若将幅的理论的上述观点运用到我国刑法中，其责任刑的幅度可能是6一8年【29]在我国的治安管理处罚中，执法人员则能够以天为单位确定拘留时间。（30]［日］井田良：《现代刑事法学の视点》，《法律时报》1992年第64卷第9号【31【日］本庄武：《刑罚论办方万量刑基准（1)》，《一桥法学》2002年第1卷第1号。C32］参见BGH1970年10月27日的判决，BGH24，132［134]。(33]前引18]，H.Jescheck/T.Weigend书，第880页。(34]H.J.Bruns,DasRecht der Strafzumessung,Heymann,2.Aufl.,1985,S.96.·132·?1994-2014ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http://www.cnki.net
法 学研 究 2 0 1 0 年 第 5 期 定刑 罚 的点 。 其 三 , 既 然在 当前 的量 刑实 践 中 , 几乎不 可 能 以 天为单 位 量 刑 , 那 么 , 以 法 官 和一 般 人不 可能 确定 判处 1 0 0 2 天徒刑 合 适还是 判 处 1 0 0 3 天徒刑 合适 为根 据 采取 幅的理 论 , 难 以被 人 接 受 。 在法 官通 常按 年 或者 按 月量 刑时 , 就 能够按 年 或者 按月 确定 点 。 〔 29〕 其 次 , 认 为责 任刑 原本 就是 一个 幅度 的观点 , 存 在疑 问 。 责 任 本身 不是 一个 幅度 , 而是 一 个 确定 的 内容 。 不 管 是盗 窃 他 人 价值 3 0 0 0 元 的 财物 , 还 是 故 意造 成 他人轻 伤 , 行 为 责任都 是 特定 的 、 确 定 的 内容 , 不可 能是一 个 幅 度 。 既然 要 求 刑罚 与责 任 相适 应 , 那 么 , 与特 定 的 、 确定 的责 任相适 应 的刑 罚 , 就不 可能 是一 个 幅度 。 幅 的理论 主 张者 习 惯 于 以 日常 生活 的一 般价 值判 断为 根据 说 明责任 刑 只能 是 一个 幅度 。 如 日 本学 者井 田 良指 出 : “ 例 如 , 在 一 定的状 况下 , 为 了 判断 是 ` 浪费 ’ 还 是 ` 吝 音 ’ , 要 从 数量 上确 定支 出多少 金钱 是 必要 的 , 原 理 上 是 不 可能 的 。 同样 , 与 责任 相 应 的 ` 相 当 的 ’ 、 ` 正 当 的 ’ 刑 罚 , 也 必须 认 为有一 个量 的 ` 容许 域 ’ 。 ” 〔30 〕 然 而 , “ 量刑 问题 不 同于 日常生 活 中的价 值判 断 , 而 是要 求 正确 认定 的刑 事裁 判领 域 的话 题 。 就被 变换 为刑罚 实 态 的责任 而言 , 不应 当使 用 与 日常 生 活 相 同水准 的不 安定 的 概念 , 因为这 与被 告人 争取 量刑 判断 的权 利相 关 。 而 且 , 如 果 说 总体上 的 责 任 , 是各 个可 以 明确 化 的要 素 的集 合体 , 那 么 , 不仅 是可 以 认识 的 , 而 且 在存 在论 上 就 是作 为 特 定 的程 度而存 在 的. . 故 难 以 支持 责任 只能 作 为幅度 而存 在 的主张 。 ” 〔31 〕 如果说 责任本 来就是 一个 幅度 , 就意 味着 这个 幅度 的上 限与下 限都是 与特定 的行 为责任 相适应 的 , 这多 少令人不可 思议 。 例 如 , 当法 官所确定 的责任刑 幅度 是 3 年 到 4 年徒刑 时 , 既 然 3 年徒刑 是 与责任 相适应 的 , 就难 以 同时认为 4 年徒 刑也 与责 任相适 应 。 换言之 , 既然 3 年徒 刑就 已经 是对 责任 的清算 , 那么 , 第 4 年 的徒刑就不再是对责任 的清算 , 只 能是一种 侵犯被告人人权 的额外 制裁 。 如果说责 任刑 是一 个有 幅度 的刑罚 , 那 就意 味着 最终 的宣 告刑 所确 定 的点 是 由预 防 因素 决定 的 。 倘若 说责 任刑 是一 个 幅度 , 预 防刑 则更 是一 个 幅度 。 按照 幅 的理论 的逻 辑 , 在责 任 刑 的幅度 内考 虑特 殊 预防刑 , 仍 然 是在 幅度 内考 虑一 个 幅度 , 只 能得 出不定 期 刑 的结 论 。 然 而 , 不定 期刑 侵犯 了 国 民 的预测 可 能性 , 违 反 了罪刑 法定 原则 。 诚 然 , 幅 的理论 主 张者 并 不 主张 不定 期刑 , 但 是 , 幅 的理论将 原本 有 确定 的点 的责 任 刑 变 成 幅度 , 然 后 由原 本 没 有 确 定 的点 的预 防 刑来 决定 点 , 存 在方 法论 上 的缺 陷 。 幅的理论 内部还 存 在一 些争 论 , 有必 要仔 细考 察 与分析 。 其一 , 可 否基 于预 防 的考虑 而 突破 幅 的下 限 ? 德 国的判 例否认可 以 突 破下 限 , 即使 被告 人 的特殊 预 防必要性 极 小 , 也 不得 科 处低 于 幅 的下 限的 刑罚 。 〔 32〕 理论 上也 有不 少 学者持 这种 主 张 , 认 为如 果突 破幅 的下 限 , “ 刑罚 就会 与正 义感 相 矛盾 , 同时 丧失 社会 目的 ” 〔3 3〕 ; “ 就 与作 为正 当的责任 清算 的刑罚 的意义不 相 容 ” 〔 34〕 。 根据 消极 的 责任 主 义 的原 理 , 责任 只是 刑罚 的前提 , 并 不是 要求 刑 罚 。 但 是 , 根 据 幅 的理论 的上 述观 点 , 即使 完 全没 有预 防 的必要 时 , 至少也 必须 科处 幅 的下 限这 一 刑罚 , 这 已 经 陷入 了绝 对报 应刑 论 , 使 没有 预 防必要 的被告 人 也 必 须 承受 作 为 报应 的刑 罚 。 例 如 , 甲的母 亲 生病 住 院 , 急需 8 0 0 0 元 医 疗 费 。 甲四 处 借 款 , 但 一 无 所 获 。 情 急之 下 , 使 用 暴 力抢 劫 了 他 人 8 0 0 0 元 现 金 , 并且 致人 轻 伤 。 倘若 将 幅的理 论 的上述 观 点 运用 到 我 国 刑法 中 , 其 责 任 刑 的 幅度 可 能是 6 一 8 年 〔2 9〕 在 我 国 的 治安 管 理处 罚 中 , 执法人 员 则 能 够 以 天 为 单位确定 拘 留 时 间 。 〔3。〕 「日 」井 田 良 : 《现 代刑事法 学刃 视点》 , 《法 律时报》 19 9 2 年第 64 卷 第 9 号 。 〔3 1〕 〔日 〕 本庄 武 : 《刑 罚 论力 、 乌弄 九 量 刑 基 准 〔 1 ) 》 , 《 一 桥 法学 》 2。 2 年第 1 卷 第 l 号 。 〔3 2〕 参见 BG H 1 9 7 o 年 1 0 月 2 7 日 的判 决 , BG H 24 , 13 2 「13 4 〕 。 〔3 3〕 前引 〔 1 8〕 , H . J e s e h e e k / T . W e i g e n d 书 , 第 88 0 页 。 〔3 4〕 H . J . B r u n s , D a s R e e h t d e r S t r a f z u m e s s u n 只 , H e y m a n n , 2 . A u fl . , 1 98 5 , 5 . 9 6 . 1 3 2