DO1:10.14111/j.cnki.zgfx.2010.01.006故意犯罪停止形态相关理论辨正刘宪权内容提要本文具体讨论了近年来有关故意犯罪停止形态的一些疑难问题，认为故意犯罪停止形态的本质特征在于故意犯罪行为的“停顿”，考察故意犯靠停止形态应该坚持“静态”的标准：一个犯罪行为只有一种犯罪形态，出现了一种犯罪形态后就不可能再出现另一种犯罪形态。故意犯罪在危险状态出现后确实可能存在实害犯的中止形态，但是，这种中止形态不能理解为是犯罪既遂以后的中止，而应该理解为是“排除犯罪未遂”以后的中止。同时针对司法实践中行为人主动放弃“高位犯罪”并以“低位犯罪”代替的犯罪形态，提出了应该采用“高位犯靠”吸收“低位犯罪”的方式处理，即对行为人以“高位犯靠”的中止认定，并将“低位犯靠”作为犯罪中止中“造成损害”的因素加以考虑的观点。关键词停止形态停顿高位犯罪低位犯罪犯罪中止刑法中的故意犯罪停止形态，是指故意犯罪在其发展过程中，行为由于某种原因产生停顿所呈现的各种状态，即犯罪既遂、犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。由于犯罪停止形态只存在于故意犯罪中，所以，理论上一般将其称为故意犯罪的停止形态。应该看到，故意犯罪停止形态的认定是司法实践中常见且无法回避的问题，因而也是刑法理论中一个重要的研究课题。虽然近年来我国刑法理论对故意犯罪的停止形态问题已经有了较为深入的研究和探讨且成果颇丰，但是仍有许多问题在理论上没有达成共识，司法实践中也不断出现一些在定罪和量刑上颇有争议的疑难案件。在此，笔者仅对故意犯罪停止形态的本质特征及一些争议较大的问题作些探讨。一、故意犯罪停止形态的本质特征故意犯罪停止形态在不同法系国家的刑法理论中有不同的名称和归类。在英美法系国家的刑法理论中，犯罪既遂被称为完整的犯罪，犯罪未遂、犯罪中止、犯罪共谋（预备性质的独立犯罪）与犯罪教唆一并纳入“不完整犯罪（亦称未完成罪、不完全罪）”的范畴。①在大陆法系国家的刑法理论中则对犯罪未遂、犯罪中止等概念不作解释，而是直呼其名。在前苏联、东欧国家的刑法理论中，是将犯罪预备、犯罪未遂与犯罪既遂称为故意犯罪发展的一定阶段（或称为犯罪活动的发展阶段、故意犯罪发展中可能停顿的阶段），犯罪中止则是在犯罪预备阶段或犯罪未遂阶段均可能出现的特殊犯罪情况。②我国刑法学曾受前苏联刑法理论的影响，在相当长一段时间里，一直把犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂等不同的故意犯罪停止形态通称为犯罪阶段或故意犯罪的发展阶段。理论上普遍认为，故意犯罪的阶段是指故意犯罪在活动过程中可能停顿的阶段，这就是犯罪的预备、未遂和既遂，以及与此直接相关的犯罪中止。自上世纪80年代始，这种观点已开始受到质疑。时下，刑法学界普遍认为故意犯罪的阶段与故意犯罪停正形态是两个不同的范畴，国内几乎所有的教科书以及相关论述文章均已将犯罪阶段改称为“故意犯罪的停止形态”。时下，尽管我国刑法学界对故意犯罪停止形态的概念表述较多，但是，很少有专门对故意犯罪停止*：华东政法大学教授、博士生导师。①参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，第86页。②参见赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第284页。?1994-2015 China Academic JournalEleetronic Publishing House.All rights reserved.http://www.enki
故意犯罪停止形态相关理论辨正 刘宪权* 内容提要 本文具体讨论了近年来有关故意犯罪停止形态的一些疑难问题，认为故意犯罪停止形态的本 质特征在于故意犯罪行为的“停顿”，考察故意犯罪停止形态应该坚持“静态”的标准; 一个犯罪行为只有一种 犯罪形态，出现了一种犯罪形态后就不可能再出现另一种犯罪形态。故意犯罪在危险状态出现后确实可能存 在实害犯的中止形态，但是，这种中止形态不能理解为是犯罪既遂以后的中止，而应该理解为是“排除犯罪未 遂”以后的中止。同时针对司法实践中行为人主动放弃“高位犯罪”并以“低位犯罪”代替的犯罪形态，提出了 应该采用“高位犯罪”吸收“低位犯罪”的方式处理，即对行为人以“高位犯罪”的中止认定，并将“低位犯罪” 作为犯罪中止中“造成损害”的因素加以考虑的观点。 关键词 停止形态 停顿 高位犯罪 低位犯罪 犯罪中止 刑法中的故意犯罪停止形态，是指故意犯罪在其发展过程中，行为由于某种原因产生停顿所呈现的 各种状态，即犯罪既遂、犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止。由于犯罪停止形态只存在于故意犯罪中，所 以，理论上一般将其称为故意犯罪的停止形态。应该看到，故意犯罪停止形态的认定是司法实践中常见 且无法回避的问题，因而也是刑法理论中一个重要的研究课题。虽然近年来我国刑法理论对故意犯罪 的停止形态问题已经有了较为深入的研究和探讨且成果颇丰，但是仍有许多问题在理论上没有达成共 识，司法实践中也不断出现一些在定罪和量刑上颇有争议的疑难案件。在此，笔者仅对故意犯罪停止形 态的本质特征及一些争议较大的问题作些探讨。 一、故意犯罪停止形态的本质特征 故意犯罪停止形态在不同法系国家的刑法理论中有不同的名称和归类。在英美法系国家的刑法理 论中，犯罪既遂被称为完整的犯罪，犯罪未遂、犯罪中止、犯罪共谋( 预备性质的独立犯罪) 与犯罪教唆 一并纳入“不完整犯罪( 亦称未完成罪、不完全罪) ”的范畴。① 在大陆法系国家的刑法理论中则对犯罪 未遂、犯罪中止等概念不作解释，而是直呼其名。在前苏联、东欧国家的刑法理论中，是将犯罪预备、犯 罪未遂与犯罪既遂称为故意犯罪发展的一定阶段( 或称为犯罪活动的发展阶段、故意犯罪发展中可能停 顿的阶段) ，犯罪中止则是在犯罪预备阶段或犯罪未遂阶段均可能出现的特殊犯罪情况。② 我国刑法学 曾受前苏联刑法理论的影响，在相当长一段时间里，一直把犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂和犯罪既遂等 不同的故意犯罪停止形态通称为犯罪阶段或故意犯罪的发展阶段。理论上普遍认为，故意犯罪的阶段 是指故意犯罪在活动过程中可能停顿的阶段，这就是犯罪的预备、未遂和既遂，以及与此直接相关的犯 罪中止。自上世纪 80 年代始，这种观点已开始受到质疑。时下，刑法学界普遍认为故意犯罪的阶段与 故意犯罪停止形态是两个不同的范畴，国内几乎所有的教科书以及相关论述文章均已将犯罪阶段改称 为“故意犯罪的停止形态”。 时下，尽管我国刑法学界对故意犯罪停止形态的概念表述较多，但是，很少有专门对故意犯罪停止 111 * ① ② 华东政法大学教授、博士生导师。 参见储槐植: 《美国刑法》，北京大学出版社 1987 年版，第 86 页。 参见赵秉志主编: 《刑法总论》，中国人民大学出版社 2007 年版，第 284 页。 DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2010.01.006
中国法学2010年第1期形态的本质特征加以研究和论述的。例如，有学者将犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止称为犯罪的特殊形态，将这些特殊形态与既遂形态合称为故意犯罪形态。并认为犯罪的特殊形态只能出现在犯罪过程中，在犯罪过程以外出现的某种状态，不是犯罪的特殊形态。③也有学者试图从对象角度对故意犯罪的停止形态作出描述，认为故意犯罪作为复杂的社会现象，其纵向发展过程并不总是完整顺利的，总会受到种种因素的影响与制约而有种种不同的表现形态和结局。这些不同的表现形态和结局，就是故意犯罪停止形态理论所要研究的对象。④分析上述学者的论述我们不难发现，这些观点较多地停留在对故意犯罪停止形态所作的形式定义之上，而较少涉及到对其本质特征的揭示。笔者认为，刑法理论和司法实践中对故意犯罪停止形态的认定之所以会出现如此多的争议，很大程度上在于我们不能够准确理解故意犯罪停止形态的本质特征。正如有学者指出的，故意犯罪停止形态“是法律现象，因而具有法律特征，其本质则是指立法者界定这种形态的根据和理由”。③那么，何为故意犯罪停止形态的本质特征呢？众所周知，本质是相对于现象而言的一个概念，其字面含义是“根本”或“本来、“原本”的性质。也即本质是指事物本身所固有的属性、面貌和发展的根本性质。事物的本质是隐敲的，是通过现象来表现的。感性的直观不能理解认识，所以我们必须透过现象（通过抽象）来认识、掌握本质。按照罪刑法定原则的要求，我国刑事立法中对于刑法分则中所规定的每一个具体犯罪，均是以犯罪既遂为标准具体设定罪状和法定刑的。但是，由于故意犯罪行为是一个过程，当行为人产生和确定犯意后，从其开始着手实施犯罪行为到完成犯罪，有一个逐步向纵深发展的过程。一般而言，并非任何行为人在实施犯罪行为时都能顺利完成并完全达到刑法分则中所规定的具体犯罪的全部构成要件。也即许多行为人在实施犯罪行为过程中往往会遇到各种各样来自于主观或者客观上的障碍，从而导致行为自动停止或无法继续下去等形态的出现。由于这些行为对手刑法所保护的社会关系造成了可能的侵害，同样也具有一定程度的社会危害性，因而我国刑事立法上明确强调要追究相关行为人的刑事责任。就此而言，故意犯罪停止形态指的就是行为人在故意犯罪过程中由于主观或客观的原因而出现的各种不同的停止形态。故意犯罪的停止形态，按其行为最后停顿时犯罪是否已经完成为标准，可以区分为两种基本类型：其一是犯罪的完成形态，即犯罪的既遂形态，是指故意犯罪在其发展过程中未在中途停止下来而得以进行到底、行为人的行为已经完全符合刑法分则中所规定的某一具体犯罪构成的全部构成要件的情形。其二是犯罪的未完成形态，即故意犯罪在其发展过程中，由于主观或者客观方面的原因中途停止下来，行为人的行为没有达到某一具体犯罪构成的全部构成要件的情形。在犯罪未完成形态这一类型中，又可以根据犯罪停止下来的原因或与犯罪是否实际着手等不同情况，进一步再区分为犯罪的预备、未遂和中止三种形态。有学者认为，故意犯罪停止形态诸类型之间的关系可以把它们在时空坐标系中的位置关系表现出来。就我国《刑法》规定的故意犯罪停止形态的类型而言，实行终了未遂、终了中止的位置与既遂的位置之间的距离最近，而犯罪预备、预备中止、未实行终了未遂与既遂之间距离较远。从这个意义上说，故意犯罪的停止形态是故意犯罪的时空存在形式。也有学者指出，故意犯罪的预备、未遂、中止和既遂形态，有一个至关重要的共同特征，即它们都是犯罪的停止形态，是故意犯罪过程中不再发展而固定下来的相对静止的不同结局，它们之间是一种彼此独立存在的关系，而不可能相互转化。笔者认为，所谓故意犯罪停止形态的时空存在形式，实际上集中表现为故意犯罪的“停顿”状态。就此而言，我们完全可以得出这一结论：即故意犯罪停止形态的本质特征就在于行为的“停顿”。换言之，故意犯罪停止形态的成立应该以行为过程中产生“停顿”为前提条件，无论何种故意犯罪的形态均③张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第277-278页。?前引②，第285页。③于阜民、夏代舒：《犯罪既遂概念：困惑与重构》，载仲国法学》2005年第2期。@前引?。①前引②，第285页。?1994-2d13 China Academic Journal Electronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2010 年第 1 期 形态的本质特征加以研究和论述的。例如，有学者将犯罪预备、犯罪未遂与犯罪中止称为犯罪的特殊形 态，将这些特殊形态与既遂形态合称为故意犯罪形态。并认为犯罪的特殊形态只能出现在犯罪过程中， 在犯罪过程以外出现的某种状态，不是犯罪的特殊形态。③ 也有学者试图从对象角度对故意犯罪的停 止形态作出描述，认为故意犯罪作为复杂的社会现象，其纵向发展过程并不总是完整顺利的，总会受到 种种因素的影响与制约而有种种不同的表现形态和结局。这些不同的表现形态和结局，就是故意犯罪 停止形态理论所要研究的对象。④ 分析上述学者的论述我们不难发现，这些观点较多地停留在对故意 犯罪停止形态所作的形式定义之上，而较少涉及到对其本质特征的揭示。笔者认为，刑法理论和司法实 践中对故意犯罪停止形态的认定之所以会出现如此多的争议，很大程度上在于我们不能够准确理解故 意犯罪停止形态的本质特征。正如有学者指出的，故意犯罪停止形态，“是法律现象，因而具有法律特 征，其本质则是指立法者界定这种形态的根据和理由”。⑤ 那么，何为故意犯罪停止形态的本质特征呢? 众所周知，本质是相对于现象而言的一个概念，其字面含义是“根本”或“本来”、“原本”的性质。也即本 质是指事物本身所固有的属性、面貌和发展的根本性质。事物的本质是隐蔽的，是通过现象来表现的。 感性的直观不能理解认识，所以我们必须透过现象( 通过抽象) 来认识、掌握本质。 按照罪刑法定原则的要求，我国刑事立法中对于刑法分则中所规定的每一个具体犯罪，均是以犯罪 既遂为标准具体设定罪状和法定刑的。但是，由于故意犯罪行为是一个过程，当行为人产生和确定犯意 后，从其开始着手实施犯罪行为到完成犯罪，有一个逐步向纵深发展的过程。一般而言，并非任何行为 人在实施犯罪行为时都能顺利完成并完全达到刑法分则中所规定的具体犯罪的全部构成要件。也即许 多行为人在实施犯罪行为过程中往往会遇到各种各样来自于主观或者客观上的障碍，从而导致行为自 动停止或无法继续下去等形态的出现。由于这些行为对于刑法所保护的社会关系造成了可能的侵害， 同样也具有一定程度的社会危害性，因而我国刑事立法上明确强调要追究相关行为人的刑事责任。就 此而言，故意犯罪停止形态指的就是行为人在故意犯罪过程中由于主观或客观的原因而出现的各种不 同的停止形态。故意犯罪的停止形态，按其行为最后停顿时犯罪是否已经完成为标准，可以区分为两种 基本类型: 其一是犯罪的完成形态，即犯罪的既遂形态，是指故意犯罪在其发展过程中未在中途停止下 来而得以进行到底、行为人的行为已经完全符合刑法分则中所规定的某一具体犯罪构成的全部构成要 件的情形。其二是犯罪的未完成形态，即故意犯罪在其发展过程中，由于主观或者客观方面的原因中途 停止下来，行为人的行为没有达到某一具体犯罪构成的全部构成要件的情形。在犯罪未完成形态这一 类型中，又可以根据犯罪停止下来的原因或与犯罪是否实际着手等不同情况，进一步再区分为犯罪的预 备、未遂和中止三种形态。 有学者认为，故意犯罪停止形态诸类型之间的关系可以把它们在时空坐标系中的位置关系表现出 来。就我国《刑法》规定的故意犯罪停止形态的类型而言，实行终了未遂、终了中止的位置与既遂的位 置之间的距离最近，而犯罪预备、预备中止、未实行终了未遂与既遂之间距离较远。从这个意义上说，故 意犯罪的停止形态是故意犯罪的时空存在形式。⑥ 也有学者指出，故意犯罪的预备、未遂、中止和既遂 形态，有一个至关重要的共同特征，即它们都是犯罪的停止形态，是故意犯罪过程中不再发展而固定下 来的相对静止的不同结局，它们之间是一种彼此独立存在的关系，而不可能相互转化。⑦ 笔者认为，所谓故意犯罪停止形态的时空存在形式，实际上集中表现为故意犯罪的“停顿”状态。 就此而言，我们完全可以得出这一结论: 即故意犯罪停止形态的本质特征就在于行为的“停顿”。换言 之，故意犯罪停止形态的成立应该以行为过程中产生“停顿”为前提条件，无论何种故意犯罪的形态均 112 ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ 张明楷: 《刑法学》，法律出版社 2007 年版，第 277 － 278 页。 前引②，第 285 页。 于阜民、夏弋舒: 《犯罪既遂概念: 困惑与重构》，载《中国法学》2005 年第 2 期。 前引⑤。 前引②，第 285 页
故意犯罪停止形态相关理论辨正与“停顿”紧密相联。没有“停顿”就不会有故意犯罪行为的终局性状态，也就不会存在犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止或者犯罪既遂等故意犯罪完成或未完成的形态。从刑法理论上分析，笔者认为，故意犯罪确实存在各种完成或未完成的形态，但是，各形态之间是一种彼此独立存在的关系，不可能相互转化和演进。一个故意犯罪行为只可能具有一个形态，有了一种形态的存在就不应该有其它形态存在的可能性。而故意犯罪行为形态的确认理所当然应该以该行为最后的“停顿”点作为标准。但是，正如前述，我国型法学因深受前苏联刑法理论的影响，在相当长一段时间单一直把犯罪预备、犯罪中止、犯罪末遂和犯罪既遂等不同的故意犯罪停止形态通称为犯罪阶段或故意犯罪的发展阶段，从而导致人们长期以来一直认为，故意犯罪的阶段是指故意犯罪在活动过程中可能停顿的阶段。这就是犯罪的预备、未遂和既遂，以及与此直接相关的犯罪中止。尽管近年来这种观点已广遭质疑和否定，而且学界已经基本达成共识，应该以“故意犯罪的停止形态”替代之。但是，原先“阶段”理论仍然深深影响着人们的观念，特别是在判断案件中行为人的犯罪形态时，很多人往往会自觉不自觉地将行为中的某段过程作为判断标准，把行为的某一个过程视为一个犯罪形态，也即用“动态”的观念来考察应该是“静态”的犯罪停止形态。正因为在相当长的时间内，人们是在偏离犯罪停止形态本质特征的前提下讨论相关问题，所以在认定故意犯罪停止形态时，理论上和实践中出现争议且无法达成共识也就成为必然的结果故意犯罪的停止形态与故意犯罪的过程和阶段之间不是同一概念，不能加以混淆，但两者之间有密切联系。故意犯罪停止形态只能出现在犯罪的过程和阶段中，没有犯罪的过程和阶段，就没有故意犯罪的停止形态。在犯罪的准备阶段，可以产生犯罪预备和犯罪中止两种停止形态：在犯罪的实行阶段，可以产生犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂三种犯罪停止形态。故意犯罪的停止形态与故意犯罪的过程和阶段的区别表现在：其一，表现形式不同：即前者是犯罪过程的停止和结局，是一个点：后者是犯罪的整体过程或段落。其二，呈现状态不同：即前者因行为已停顿下来，故处于静止状态：后者因行为可能继续进行，故处于运动状态。其三，能否共存于一罪不同：即前者不能同时共存于一个故意犯罪中，一个故意犯罪只能出现一种犯罪停止形态，各犯罪停止形态之间是相互排斥的、择一的；后者却可以共存于一个故意犯罪过程中，一个故意犯罪可以具有数个阶段，是可以共容的。笔者认为，故意犯罪停止形态并非是一个行为过程，其本质特征理应是行为过程中的最后停顿状态。基于此，我们在分析具体案件的过程中，不能对行为人的完整行为进行人为地分割，而将行为中的一些过程误认为是某个犯罪形态。例如，实践中我们不能任意将一个完整的故意杀人既遂案件中的“买刀、“磨刀”等行为理解为是“杀人预备”。因为，既然在这个案件中故意杀人行为已经达到既遂形态，也就不可能再有预备、未遂和中止等形态存在的可能性。我们可以将“买、“磨刀”等过程视为故意杀人犯罪的准备行为，但绝对不能将这一过程理解为是故意杀人犯罪的预备形态。只有当行为人在准备杀人过程中或在着手实施杀人犯罪行为后，因客观原因使行为停顿并导致杀人无法得谨等终结性的情况出现，或者在准备乃至着手实施杀人行为过程中，出于行为人主观意愿而自动停止杀人犯罪或有效地防止他人被杀结果的发生的，才可将行为人的行为形态分别以故意杀人预备、未遂或中止加以认定。正确掌握故意犯罪停止形态的本质特征并运用“停顿”理论，可以解决理论和实践中的很多问题。例如，司法实践中发生较多的行为人准备实施抢劫，在进入场所后，因没有抢劫对象，而以秘密窃取的方式占有了他人财物的案件。对此类案件行为人行为的定性，理论上和司法实践中一直有“吸收说”和“数罪并罚说”两种意见。如果不以“停顿”理论考察，而将故意犯罪停止形态视为某个行为过程，就很容易得出这类案件中的行为人应该构成抢劫预备和盗窃既遂的结论。按照“吸收说”的观点，对于行为人的行为应以盗窃罪既遂吸收抢劫罪的预备，；而按照“数罪并罚说”的观点，对于行为人的行为应分别以抢劫罪预备与盗窃罪既遂定性并实行数罪并罚。但是，如果以“停顿”理论观之，在这类案件中，行为人的行为其实并不实际存在“抢劫的预备”，因为，犯罪预备是以行为人行为的“停顿”作为判断标志的，行为人的行为在非法占有的故意下一直持续下去，其间并没有发生任何终结性的“停顿”，也就根本不存在所谓的“抢劫预备”。既然没有“抢劫预备”的形态，也就不存在“吸收”或“数罪并罚”的前提。更?1994-2015 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved. http://www.cnki.l!3
与“停顿”紧密相联。没有“停顿”就不会有故意犯罪行为的终局性状态，也就不会存在犯罪预备、犯罪 未遂、犯罪中止或者犯罪既遂等故意犯罪完成或未完成的形态。从刑法理论上分析，笔者认为，故意犯 罪确实存在各种完成或未完成的形态，但是，各形态之间是一种彼此独立存在的关系，不可能相互转化 和演进。一个故意犯罪行为只可能具有一个形态，有了一种形态的存在就不应该有其它形态存在的可 能性。而故意犯罪行为形态的确认理所当然应该以该行为最后的“停顿”点作为标准。但是，正如前 述，我国刑法学因深受前苏联刑法理论的影响，在相当长一段时间里一直把犯罪预备、犯罪中止、犯罪未 遂和犯罪既遂等不同的故意犯罪停止形态通称为犯罪阶段或故意犯罪的发展阶段，从而导致人们长期 以来一直认为，故意犯罪的阶段是指故意犯罪在活动过程中可能停顿的阶段。这就是犯罪的预备、未遂 和既遂，以及与此直接相关的犯罪中止。尽管近年来这种观点已广遭质疑和否定，而且学界已经基本达 成共识，应该以“故意犯罪的停止形态”替代之。但是，原先“阶段”理论仍然深深影响着人们的观念，特 别是在判断案件中行为人的犯罪形态时，很多人往往会自觉不自觉地将行为中的某段过程作为判断标 准，把行为的某一个过程视为一个犯罪形态，也即用“动态”的观念来考察应该是“静态”的犯罪停止形 态。正因为在相当长的时间内，人们是在偏离犯罪停止形态本质特征的前提下讨论相关问题，所以在认 定故意犯罪停止形态时，理论上和实践中出现争议且无法达成共识也就成为必然的结果。 故意犯罪的停止形态与故意犯罪的过程和阶段之间不是同一概念，不能加以混淆，但两者之间有密 切联系。故意犯罪停止形态只能出现在犯罪的过程和阶段中，没有犯罪的过程和阶段，就没有故意犯罪 的停止形态。在犯罪的准备阶段，可以产生犯罪预备和犯罪中止两种停止形态; 在犯罪的实行阶段，可 以产生犯罪未遂、犯罪中止和犯罪既遂三种犯罪停止形态。故意犯罪的停止形态与故意犯罪的过程和 阶段的区别表现在: 其一，表现形式不同: 即前者是犯罪过程的停止和结局，是一个点; 后者是犯罪的整 体过程或段落。其二，呈现状态不同: 即前者因行为已停顿下来，故处于静止状态; 后者因行为可能继续 进行，故处于运动状态。其三，能否共存于一罪不同: 即前者不能同时共存于一个故意犯罪中，一个故意 犯罪只能出现一种犯罪停止形态，各犯罪停止形态之间是相互排斥的、择一的; 后者却可以共存于一个 故意犯罪过程中，一个故意犯罪可以具有数个阶段，是可以共容的。 笔者认为，故意犯罪停止形态并非是一个行为过程，其本质特征理应是行为过程中的最后停顿状 态。基于此，我们在分析具体案件的过程中，不能对行为人的完整行为进行人为地分割，而将行为中的 一些过程误认为是某个犯罪形态。例如，实践中我们不能任意将一个完整的故意杀人既遂案件中的“买 刀”、“磨刀”等行为理解为是“杀人预备”。因为，既然在这个案件中故意杀人行为已经达到既遂形态， 也就不可能再有预备、未遂和中止等形态存在的可能性。我们可以将“买刀”、“磨刀”等过程视为故意 杀人犯罪的准备行为，但绝对不能将这一过程理解为是故意杀人犯罪的预备形态。只有当行为人在准 备杀人过程中或在着手实施杀人犯罪行为后，因客观原因使行为停顿并导致杀人无法得逞等终结性的 情况出现，或者在准备乃至着手实施杀人行为过程中，出于行为人主观意愿而自动停止杀人犯罪或有效 地防止他人被杀结果的发生的，才可将行为人的行为形态分别以故意杀人预备、未遂或中止加以认定。 正确掌握故意犯罪停止形态的本质特征并运用“停顿”理论，可以解决理论和实践中的很多问题。 例如，司法实践中发生较多的行为人准备实施抢劫，在进入场所后，因没有抢劫对象，而以秘密窃取的方 式占有了他人财物的案件。对此类案件行为人行为的定性，理论上和司法实践中一直有“吸收说”和 “数罪并罚说”两种意见。如果不以“停顿”理论考察，而将故意犯罪停止形态视为某个行为过程，就很 容易得出这类案件中的行为人应该构成抢劫预备和盗窃既遂的结论。按照“吸收说”的观点，对于行为 人的行为应以盗窃罪既遂吸收抢劫罪的预备，; 而按照“数罪并罚说”的观点，对于行为人的行为应分别 以抢劫罪预备与盗窃罪既遂定性并实行数罪并罚。但是，如果以“停顿”理论观之，在这类案件中，行为 人的行为其实并不实际存在“抢劫的预备”，因为，犯罪预备是以行为人行为的“停顿”作为判断标志的， 行为人的行为在非法占有的故意下一直持续下去，其间并没有发生任何终结性的“停顿”，也就根本不 存在所谓的“抢劫预备”。既然没有“抢劫预备”的形态，也就不存在“吸收”或“数罪并罚”的前提。更 113 故意犯罪停止形态相关理论辨正
中国法学2010年第1期由于行为人最后取得财物的实际手段是秘密窃取，因而对其行为当然应该以盗窃罪一罪论处。综上所述，笔者认为，故意犯罪停止形态的本质特征在于故意犯罪行为的“停顿”，犯罪形态存在于某个时间“停顿点”上，而并非存在于“一段时间或一个行为过程中”。由于犯罪停止形态本身是“静态”的，因此，我们考察故意犯罪停止形态应该坚持“静态”的标准，而绝对不能用“动态”的标准。我们既不能以行为人某一个行为过程作为判断故意犯罪停止形态的标准，也不能将行为人行为过程中的“暂时停顿”作为判断故意犯罪停止形态的标准。也即故意犯罪的停止形态是在犯罪过程中由于某种原因停止下来所呈现的状态，考察一种犯罪的停止形态只能以一种行为“终结性停正”作为参照依据，而不能以行为的“暂时停顿”来确定犯罪预备、未遂或中止。正是由于故意犯罪停止形态是一个静止的犯罪行为的终结状态，因此，一个犯罪行为只有一种犯罪形态，出现了一种犯罪形态后就不可能再出现另一种犯罪形态。例如，出现犯罪既遂形态之后，就不可能再出现未遂或者中止形态：出现广犯罪未遂形态之后，就不可能再出现中止或者既遂形态。各种故意犯罪停止形态彼此独立，不可能相互转化。二、危险状态下停止犯罪的形态认定刑法中的危险犯是相对于实害犯而言的一个概念，是指以实施危害行为并出现某种法定危险状态为构成要件的犯罪。我国刑法中通常将一些有可能严重危害公共安全或严重破坏社会秩序的危险状态直接规定在分则条文之中，并配置相应的法定刑。另外，刑法分则在规定相关危险犯的犯罪时，往往同时规定了相对应的实害犯（即以出现法定的危害结果为构成要件的犯罪），这就形成了危险犯与实害犯相对而言的提法。应该看到，近年来我国理论界时不时有学者提出危险犯是实害犯的未遂形态的观点，从而产生了对危险犯认定上的不同意见。笔者认为，我国刑法分则中所规定的所有犯罪均是以犯罪既遂作为设定罪状和法定刑之标准的，而犯罪预备、未遂及中止是由刑法总则专设条文统一加以规定的，这在我国刑法的立法模式上得到了充分体现，在刑法理论上也早已达成共识且已形成定论。基于此，我们就不能也不应该将分则条文规定的危险犯理解为是实害犯的未遂形态。上述认为危险犯是实害犯未遂的观点其实是在脱离了我国现行刑法的立法模式的基础上得出的结论，由于选取的标准不科学以及讨论基础的缺失，因而这一结论也不可能是正确的。需要提出的是，尽管我们不能将刑法中的危险犯理解为是实害犯的未遂，但是，犯罪过程中的危险状态与实害状态其实是程度有所差异并可以发展或渐进的现象，而且在这一过程中，行为人的行为完全可能基于各种主客观原因而出现终结性的停顿，这就产生了所谓危险状态下停止犯罪的形态认定问题。应该看到，如果危险犯在犯罪准备过程中以及在犯罪着手后但危险状态未出现之前，因各种主客观原因停止犯罪的，可能存在犯罪预备、未遂或中止的形态，理论上基本达成共识：如果危险状态出现后，因各种客观原因而产生停顿的，此时，实际上已经排除了未遂形态存在的可能性，则以实害状态是否出现为标准，分别以实害犯的既遂抑或危险犯的既遂认定，理论上对此也无很大异议。以放火罪为例，实践中通常以“点火”作为着手的标志，以被燃烧物的“独立燃烧”作为危险状态出现且排除未遂的标志。那么，如果在“点火”之前，行为人基于各种主客观原因而停止行为，就可能存在犯罪预备或者犯罪中止的形态如果在“点火”以后并在被燃烧物“独立燃烧”之前，行为人基于各种主客观原因而停止行为，就可能存在犯罪未遂或者犯罪中止的形态。但是，只要被燃烧物“独立燃烧”（也即危险状态出现），无论在哪个时间点上出现终结性停止，都应该排除未遂形态存在的可能（见下图）。也即这种终结性停止（因客观原因导致的）如果出现在危险状态下，对行为人的行为就应适用《刑法》第114条的规定，以放火罪的危险犯加以认定：而这种终结性停正如果出现在实害状态下，对行为人的行为就应适用《刑法》第115条的规定，以放火罪的实害犯加以认定。?1994-2d1 China Academic JournalElectronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.net
中国法学 2010 年第 1 期 由于行为人最后取得财物的实际手段是秘密窃取，因而对其行为当然应该以盗窃罪一罪论处。 综上所述，笔者认为，故意犯罪停止形态的本质特征在于故意犯罪行为的“停顿”，犯罪形态存在于 某个时间“停顿点”上，而并非存在于“一段时间或一个行为过程中”。由于犯罪停止形态本身是“静态” 的，因此，我们考察故意犯罪停止形态应该坚持“静态”的标准，而绝对不能用“动态”的标准。我们既不 能以行为人某一个行为过程作为判断故意犯罪停止形态的标准，也不能将行为人行为过程中的“暂时停 顿”作为判断故意犯罪停止形态的标准。也即故意犯罪的停止形态是在犯罪过程中由于某种原因停止 下来所呈现的状态，考察一种犯罪的停止形态只能以一种行为“终结性停止”作为参照依据，而不能以 行为的“暂时停顿”来确定犯罪预备、未遂或中止。正是由于故意犯罪停止形态是一个静止的犯罪行为 的终结状态，因此，一个犯罪行为只有一种犯罪形态，出现了一种犯罪形态后就不可能再出现另一种犯 罪形态。例如，出现了犯罪既遂形态之后，就不可能再出现未遂或者中止形态; 出现了犯罪未遂形态之 后，就不可能再出现中止或者既遂形态。各种故意犯罪停止形态彼此独立，不可能相互转化。 二、危险状态下停止犯罪的形态认定 刑法中的危险犯是相对于实害犯而言的一个概念，是指以实施危害行为并出现某种法定危险状态 为构成要件的犯罪。我国刑法中通常将一些有可能严重危害公共安全或严重破坏社会秩序的危险状态 直接规定在分则条文之中，并配置相应的法定刑。另外，刑法分则在规定相关危险犯的犯罪时，往往同 时规定了相对应的实害犯( 即以出现法定的危害结果为构成要件的犯罪) ，这就形成了危险犯与实害犯 相对而言的提法。应该看到，近年来我国理论界时不时有学者提出危险犯是实害犯的未遂形态的观点， 从而产生了对危险犯认定上的不同意见。笔者认为，我国刑法分则中所规定的所有犯罪均是以犯罪既 遂作为设定罪状和法定刑之标准的，而犯罪预备、未遂及中止是由刑法总则专设条文统一加以规定的， 这在我国刑法的立法模式上得到了充分体现，在刑法理论上也早已达成共识且已形成定论。基于此，我 们就不能也不应该将分则条文规定的危险犯理解为是实害犯的未遂形态。上述认为危险犯是实害犯未 遂的观点其实是在脱离了我国现行刑法的立法模式的基础上得出的结论，由于选取的标准不科学以及 讨论基础的缺失，因而这一结论也不可能是正确的。 需要提出的是，尽管我们不能将刑法中的危险犯理解为是实害犯的未遂，但是，犯罪过程中的危险 状态与实害状态其实是程度有所差异并可以发展或渐进的现象，而且在这一过程中，行为人的行为完全 可能基于各种主客观原因而出现终结性的停顿，这就产生了所谓危险状态下停止犯罪的形态认定问题。 应该看到，如果危险犯在犯罪准备过程中以及在犯罪着手后但危险状态未出现之前，因各种主客观原因 停止犯罪的，可能存在犯罪预备、未遂或中止的形态，理论上基本达成共识; 如果危险状态出现后，因各 种客观原因而产生停顿的，此时，实际上已经排除了未遂形态存在的可能性，则以实害状态是否出现为 标准，分别以实害犯的既遂抑或危险犯的既遂认定，理论上对此也无很大异议。以放火罪为例，实践中 通常以“点火”作为着手的标志，以被燃烧物的“独立燃烧”作为危险状态出现且排除未遂的标志。那 么，如果在“点火”之前，行为人基于各种主客观原因而停止行为，就可能存在犯罪预备或者犯罪中止的 形态; 如果在“点火”以后并在被燃烧物“独立燃烧”之前，行为人基于各种主客观原因而停止行为，就可 能存在犯罪未遂或者犯罪中止的形态。但是，只要被燃烧物“独立燃烧”( 也即危险状态出现) ，无论在 哪个时间点上出现终结性停止，都应该排除未遂形态存在的可能( 见下图) 。也即这种终结性停止( 因 客观原因导致的) 如果出现在危险状态下，对行为人的行为就应适用《刑法》第 114 条的规定，以放火罪 的危险犯加以认定; 而这种终结性停止如果出现在实害状态下，对行为人的行为就应适用《刑法》第 115 条的规定，以放火罪的实害犯加以认定。 114
故意犯罪停止形态相关理论辨正从危险状态向实害状态转化准备行为实害状态出现危险状态出现O11T独立燃烧点火（着手）-排除未遂形态的存在图例：以放火靠为例的危险状态出现后的犯靠形态时下，理论上与实践中争议最大的主要集中在危险状态出现后是否存在中止的问题：即在危险状态出现后但实害结果尚未发生前，行为人自动、积极地停止犯罪，并有效地防止实害结果发生的，能否成立犯罪中止？对这种情况下行为形态的认定意见很不统一，可谓众说纷绘、莫裹一是，理论界和实务界主要持以下几种观点：其一，“犯罪既遂说“。这一观点在相当长的一段时间里成为通说的观点，较普遍地被人们所接受。持这一观点的论者认为，犯罪既遂后不可能存在犯罪中止的形态。理由是：首先，危险犯中的危险状态出现后犯罪就已既遂，既遂之后出现中止违背我国刑法关于故意犯罪停止形态的排他性原理。在同一个犯罪中，任何犯罪形态都是排他的，不可能出现两种或两种以上的停止形态。其次，危险犯中的危险状态出现就属于犯罪完成状态，其后解除危险状态的行为就不能再视为“在犯过程中”，而是在“犯罪过程后”，因而不符合犯罪中止的时间性条件“防止犯罪结果发生”的结果只是针对结果犯而言，危险犯的完成无实际结果，因而也不符合犯罪中止的有效性条件。再次，尽管这种情况不宜以犯罪中止论处，但仍可对犯罪分子在量刑上酌情考虑予以从轻处罚，从而鼓励犯罪分子及时悔罪，停止犯罪行为。有论者还认为，如果把这种情况视为既遂后的中止予以减轻处罚或免除处罚，与立法者惩处危险犯的立法本意相违背：而如果对行为人自动、有效防止实害结果发生。没有造成损害的情形一律免除处罚，则与罪责刑相适应原则不符。③另外，也有论者主张，成立犯罪既遂但对没有造成损害的情形，可特别规定“定罪免刑”的处罚方式。这种规定也是不违背我国刑法总则规定的，因为根据我国刑法规定，定罪免刑也是刑事责任的承担方式之一。这样就可解决许多学者对这种情况量刑不够宽大的质疑。其二“犯罪中止说”。持这一观点的论者认为，危险既遂状态下是可能存在犯罪中止的，理由是：（1）既遂不单纯以犯罪行为的完成或者犯罪结果的发生为标准。当犯罪行为处于既遂状态时，并不表明犯罪行为的完成或者犯罪结果的发生，既遂状态不表明犯罪处于停顿状态，既遂状态有可能发生在“犯罪过程中”，既遂后犯罪仍在继续中。（2）从犯罪中止成立的条件看，犯罪中止成立有三个条件：一是时空条件，即“在犯罪过程中”；二是停止犯罪的自动性；三是防止结果发生的有效性。行为人在法定危险状态出现之后、实害结果出现之前自动采取措施，防止犯罪结果发生的，完全符合犯罪中止的条件。（3）承认既遂后有中止，有利于尽可能地鼓励犯罪分子及时悔悟，避免危害结果的发生，更好地防卫社会。这一点，应该是符合我国刑事政策的意图的。有论者指出，将危险状态出现后行为人自动停参见刘宪权主编：《刑法学》，上海人民出版社2008年版，第213页。类似观点参见高铭喧：《刑法学原理（第二卷）》，中国人民大学出版社1993年版。此观点为通说。参见刘建军、曲振涛：《犯罪既遂抑或犯罪中止危险犯自动消除危险状态之行为定性》，载仙东审判》2006年第1期。参见徐光华：排除危险状态行为之认定》，载河北法学》2009年第3期。?@刘志伟主编：危害公共安全犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2001年版，第68=69页。前引，第71页。③韩忠义：《危险犯的既遂阶段仍可成立犯罪中止》，载民法院报》2004年1月16日。?1994-2015 China Academic Journal Eleetronic Publishing House.All rights reserved.http://www.cnki.5
图例: 以放火罪为例的危险状态出现后的犯罪形态 时下，理论上与实践中争议最大的主要集中在危险状态出现后是否存在中止的问题: 即在危险状态 出现后但实害结果尚未发生前，行为人自动、积极地停止犯罪，并有效地防止实害结果发生的，能否成立 犯罪中止? 对这种情况下行为形态的认定意见很不统一，可谓众说纷纭、莫衷一是，理论界和实务界主 要持以下几种观点: 其一，“犯罪既遂说”。这一观点在相当长的一段时间里成为通说的观点，较普遍地被人们所接受。 持这一观点的论者认为，犯罪既遂后不可能存在犯罪中止的形态。理由是: 首先，危险犯中的危险状态 出现后犯罪就已既遂，既遂之后出现中止违背我国刑法关于故意犯罪停止形态的排他性原理。在同一 个犯罪中，任何犯罪形态都是排他的，不可能出现两种或两种以上的停止形态。其次，危险犯中的危险 状态出现就属于犯罪完成状态，其后解除危险状态的行为就不能再视为“在犯罪过程中”，而是在“犯罪 过程后”，因而不符合犯罪中止的时间性条件; “防止犯罪结果发生”的结果只是针对结果犯而言，危险 犯的完成无实际结果，因而也不符合犯罪中止的有效性条件。再次，尽管这种情况不宜以犯罪中止论 处，但仍可对犯罪分子在量刑上酌情考虑予以从轻处罚，从而鼓励犯罪分子及时悔罪，停止犯罪行为。⑧ 有论者还认为，如果把这种情况视为既遂后的中止予以减轻处罚或免除处罚，与立法者惩处危险犯的立 法本意相违背; 而如果对行为人自动、有效防止实害结果发生。没有造成损害的情形一律免除处罚，则 与罪责刑相适应原则不符。⑨ 另外，也有论者主张，成立犯罪既遂但对没有造成损害的情形，可特别规 定“定罪免刑”的处罚方式。这种规定也是不违背我国刑法总则规定的，因为根据我国刑法规定，定罪 免刑也是刑事责任的承担方式之一。瑏瑠 这样就可解决许多学者对这种情况量刑不够宽大的质疑。 其二，“犯罪中止说”。持这一观点的论者认为，危险既遂状态下是可能存在犯罪中止的，理由是: ( 1) 既遂不单纯以犯罪行为的完成或者犯罪结果的发生为标准。当犯罪行为处于既遂状态时，并不表 明犯罪行为的完成或者犯罪结果的发生，既遂状态不表明犯罪处于停顿状态，既遂状态有可能发生在 “犯罪过程中”，既遂后犯罪仍在继续中。瑏瑡 ( 2) 从犯罪中止成立的条件看，犯罪中止成立有三个条件: 一 是时空条件，即“在犯罪过程中”; 二是停止犯罪的自动性; 三是防止结果发生的有效性。行为人在法定 危险状态出现之后、实害结果出现之前自动采取措施，防止犯罪结果发生的，完全符合犯罪中止的条 件。瑏瑢 ( 3) 承认既遂后有中止，有利于尽可能地鼓励犯罪分子及时悔悟，避免危害结果的发生，更好地防 卫社会。这一点，应该是符合我国刑事政策的意图的。瑏瑣 有论者指出，将危险状态出现后行为人自动停 115 故意犯罪停止形态相关理论辨正 ⑧ ⑨ 瑏瑠瑏瑡瑏瑢瑏瑣 参见刘宪权主编: 《刑法学》，上海人民出版社 2008 年版，第 213 页。类似观点参见高铭暄: 《刑法学原理( 第二卷) 》，中国人民大学 出版社 1993 年版。此观点为通说。 参见刘建军、曲振涛: 《犯罪既遂抑或犯罪中止———危险犯自动消除危险状态之行为定性》，载《山东审判》2006 年第 1 期。 参见徐光华: 《排除危险状态行为之认定》，载《河北法学》2009 年第 3 期。 刘志伟主编: 《危害公共安全犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社 2001 年版，第 68 － 69 页。 前引瑏瑡，第 71 页。 韩忠义: 《危险犯的既遂阶段仍可成立犯罪中止》，载《人民法院报》2004 年 1 月 16 日