Tsinghua Law Journal清华法学Vl5,Na.4(2011)不能犯与未遂犯一个比较法的分析陈兴良*摘要在德国，不能犯理论有一个从纯粹客观说向较为主观的印象说过渡的过程：在日本的司法实务上较为通行的是具体危险说，理论上的有力说则是客观危险说。在我国台湾地区“修法”之前，对不能犯的处罚，在立法规定上与德国较为接近。但是，在“修法”以后，可能需要有一个客观化的转向。通过上述比较研究，可以看出：对不能犯的研究，不能脱离刑法条文。德日两国对不能犯的不同规定，望造了德日两国不能犯理论的不同品格。我国台湾地区“刑法”对不能犯从罚到不罚的改动，表明立法者从主观未遂论到客观未遂论的改变。在这种情况下，不能犯的理论也应作出适度调整，从而使刑法理论与立法、司法实践保持一致。关键词不能犯客观危险说印象说立法不能犯与未遂犯的区分是刑法主观主义与客观主义之争的主战场，亦可以说是刑法理论走向的晴雨表，问题虽小却意义重大。本文拟从比较法的角度，对不能犯与未遂犯的立法与理论的发展进行分析。一、德日：不能犯理论从客观说到主观说的历史叙事德日刑法同属大陆法系，并且往往德日并称，两国刑法的相同之处甚多。但在不能犯与未遂犯的立法上却存在明显的区分。正是这种区分对不能犯理论的发展带来深刻的影响。德国刑法确认了不能犯未遂的可罚性，因此，不能犯是未遂犯的一种类型。根据《德国刑*北京大学法学院教授.8.(C)1994-2019 China Academic Journal Electronic Publishing House:All rights reserved.http://www.cnki.net
⑨清华法 学 T s i n gh a u 丑 l w J o u r n a l o V l . 5 , N.o 4 ( 2 0 1 1 ) 不能犯 与未遂犯 — 一 个 比 较 法 的 分析 陈兴 良 * 摘 要 在德国 , 不能犯理 论有 一 个从纯粹 客观说 向较为 主观 的印象说过 渡 的过 程 ; 在 日本 的 司 法实务上较 为通行 的是具体 危险说 , 理论上 的有力说则是 客观危 险说 。 在我国 台湾地 区 “ 修 法 ” 之前 , 对不 能犯 的处 罚 , 在立 法规定上与德 国较为 接近 。 但是 , 在 “ 修法 ” 以后 , 可 能需要有 一 个客观 化 的 转 向 。 通过上述 比较研 究 , 可 以看 出: 对不 能犯 的研 究 , 不 能脱 离刑 法条文 。 德 日 两 国对不 能犯的不 同规定 , 塑造 了德 日 两 国不 能犯理论 的不 同品格 。 我 国台湾地 区 “ 刑 法 ” 对不 能犯从罚到不 罚 的改动 , 表 明立 法者从 主观 未遂论到客观未遂论 的改变 。 在这 种情况下 , 不 能犯 的理 论 也应作 出适度调 整 , 从 而 使刑 法理论 与立 法 、 司法实践保持 一 致 。 关键词 不能犯 客观危险说 印象说 立 法 不能犯与未遂犯的区分是刑法主观主 义 与客 观主 义之争 的主 战场 , 亦可 以说是刑法理论走 向的晴雨表 , 问题虽 小却意义重 大 。 本文拟从 比较法 的角度 , 对不能犯与未遂犯 的立 法与理论 的发展进行分析 。 一 、 德 日 : 不 能犯理 论 从 客观 说 到主 观 说 的历 史叙 事 德 日刑法同属大陆法系 , 并且往 往德 日并称 , 两 国刑法 的相同之处甚多 。 但在不能犯 与未 遂犯的立法上却存在 明显 的区分 。 正是这种 区分对不能犯理论 的发展带来深刻的影响 。 德国刑法确认 了不能犯未遂的可罚性 , 因此 , 不能犯是未遂犯的一种类型 。 根据 《德 国刑 北 京大学 法学院教授 。 8 ·
陈兴良：不能犯与未遂犯法典》第23条第3款的规定，行为人由于重大无知（ausgroβemUnverstand），对犯罪对象和手段产生认识错误，而不可能完成犯罪，法院可免除其刑罚，或者减轻其刑罚。根据这一规定，不能犯未遂与能犯未遂相比较，在具有可罚性这一点上是相同的。只是在处罚原则上，能犯未遂是比照既遂减轻处罚，而不能犯未遂则是免除处罚或者减轻处罚。显然，不能犯未遂较之能犯未遂的可罚程度较低。如果我们把德国刑法关于不能犯未遂具有可罚性的规定置于德国刑法学术史进行考察，就会发现这一规定明显地是从客观主义后撤而向主观主义靠拢，因此德国关于在不能犯的立法与理论问题上经历了一个从客观主义向主观主义的转向。对此，李斯特曾经作过生动的说明，这就是从费尔巴哈的客观说到布里的主观说的变。费尔巴哈是客观说的肇始者，以存在客观危险作为未遂犯的处罚根据。费尔巴哈在论及既遂与未遂时指出：如果属于犯罪概念的全部内容已经发生，那么，特定的犯罪就已经完成（犯罪既遂，vollendetesVerbrechen，delictumconsummatum）。如果：①是因为外在的障碍，而不是因为自由的意志改变，因而未实现既遂：（2根据其外在特征（或间接或直接或多或少）行为与预谋的犯罪之间存在因果关系，在客观上具有危险性，那么，未完成犯罪所实施的外在行为本身就成立犯罪（untermommenesVerbrechen,conatus delinguendi imweiteren Sinne)，并应受到处罚。1]在此，费尔巴哈强调未遂犯的可罚性应当建立在“客观上具有危险性”的基础上。当然，这种客观上的危险性如何判断，仍然是一个值得研究的问题。费尔巴哈基于其客观主义立场所主张的客观说，对此后不能犯与未遂犯的区分产生了深远影响。李斯特在论及费尔巴哈的不能犯学说时指出：费尔巴哈只想处罚危险的犯罪未遂行为，因此，他要求行为一一根据其外在特征一与行为人所追求的结果之间存在因果关系。他的这一要求导致区分手段不能犯（UntauglichkeitdesMittels）和客体不能犯（UntauglichkeitdesObjekts），并将之进一步区分为绝对的和相对的手段不能犯，或绝对的和相对的客观不能犯。尽管受到一些学者如科斯特林、海尔施纳、冯·施瓦茨等人的怀疑，但是，这一观点很快成为主流观点并直持续至今。根据该观点，如果行为所使用的手段和攻击之客体不可能达到目的，即为绝对不能犯（如用未上膛的手枪杀人未遂，杀死已经死亡之人未遂）如果所选择的手段或所攻击的客体虽在一般情况下是适当的，但在具体情况下由于情况的特殊性而表明是不适当的，即为相对不能犯（如用击发时已经损坏的手枪谋杀未遂，被害人穿有防弹衣而杀人未遂）。该观点的主张者（包括普鲁士、巴伐利亚、奥地利以及罗马的一些邦的司法判决）认为，应处罚相对不能犯，而不处罚绝对不能犯。2）在以上论述中，相对不能犯与绝对不能犯的区分，实际上就是未遂犯与不能犯的区分：相对不能犯属于未遂犯，因而是能犯而非不能犯。因此，相对不能犯与绝对不能犯的区分，体现了能犯与不能犯之间区分的相对性以及可转化性。在这种情况下，未遂犯与不能犯的区分就转化为客观上相对不能与绝对不能的区分。在相对不能与绝对不能区分的基础上建立起客观说的是德国学者米特迈尔（Mittermaier）和【1】【德】安塞尔姆·里特尔·冯·费尔巴哈：《德国刑法教科书》（第14版），徐久生译，中国方正出版社2010年版，第45~46页。【2】【德】李斯特：《德国刑法教科书》（修订译本），徐久生译，法律出版社2006年版，第340页。. 9 .(C)1994-2019 China Academic Journal Electronic Publishing House:All rights reserved.http://www.cnki.net
陈兴 良 不 能犯与未遂 犯 : 法典》 第 条第 款的规定 2 3 3 , 行为人 由于 重大无知 ( au s gor 阶m Uvn e sr t an d ) , 对犯罪对象和手 段产生认识错误 , 而不可 能完成犯罪 , 法院可 免除其 刑罚 , 或者减轻其刑罚 。 根据这一规定 , 不能犯未遂与能犯未遂相 比较 , 在具有可 罚 性这一 点上是相 同的 。 只是在处罚原则上 , 能犯未 遂是 比照 既遂减轻处罚 , 而不能犯未遂则是免除处罚或者减轻处罚 。 显然 , 不 能犯未遂较之能 犯未遂的可罚程度较低 。 如果我们把德 国刑法关于 不能犯未遂具有可 罚性 的规定置于德 国刑法学术史进行 考察 , 就 会发现这一规定明显地是从客观主义 后撤而向主观主 义靠拢 , 因此德 国关于在不 能犯 的立 法与 理论问题上经历了一个从客观主义 向主观主义 的转 向 。 对此 , 李斯特 曾经作过生 动的 说明 , 这 就是从费尔 巴哈的客观说到布里的主观说 的擅变 。 费尔巴哈是客观说 的肇始者 , 以存在客观危 险作为未遂犯 的处罚根据 。 费尔 巴哈在论及既 遂与未遂时指出 : 如果属于犯罪概念的全部 内容 已经发生 , 那 么 , 特定的犯罪就 已经完成 ( 犯罪 既遂 , vo llen de t es v e br r e c h e n , d e li e t u m 。 o n s u m m a tu m ) 。 如果 : ①是 因为外在 的障碍 , 而 不是 因为 自由的意志改变 , 因而 未实现 既遂 ; ②根据其外在特征 ( 或 间接或直 接或多或 少 ) 行为 与预 谋 的犯 罪 之 间存在 因 果关系 , 在客观上 具有危险性 , 那 么 , 未完成犯 罪所 实施 的 外在行为本 身就 成 立 犯 罪 ( u n et rn o - m m e n e s v e 比r e e h e n , C o n at u s d e li n , e n d i i m w e i t e er n s i n n e ) , 并应 受到处罚 J I 〕 在此 , 费尔 巴 哈强调未遂犯 的可 罚 性应 当建立 在 “ 客观上具 有 危险性 ” 的 基础 上 。 当 然 , 这种客观上的危险性如何判断 , 仍然是一个值得研究 的问题 。 费尔 巴 哈 基于其 客 观主 义立场所 主 张的客观说 , 对此后不能犯与未遂犯的区分产生 了深远影响 。 李斯特在论及 费尔巴 哈的不能 犯学说时指出 : 费尔巴哈只 想 处罚危 险的犯 罪未遂 行 为 , 因此 , 他 要求行为— 根据其外在特征— 与行 为人所 追求的结果 之 间存在 因果关 系 。 他 的这 一 要 求导致 区分 手段 不 能 犯 ( U n t au gl ich ke it de s M i t e l s ) 和 客体不 能犯 ( u n ta u gl i e h k e i t d e s Obj e k t s ) , 并将之 进一 步 区分 为绝 对 的和 相 对的手段 不能犯 , 或 绝对的和相对的客观 不 能犯 。 尽 管 受到 一 些 学者如科 斯特林 、 海尔施 纳 、 冯 · 施 瓦 茨等人 的怀疑 , 但 是 , 这 一 观 点很 快成为主 流观 点并 一 直 持续至 今 。 根 据该观 点 , 如 果 行为所 使用 的手段 和攻击之客体不 可 能达 到 目 的 , 即为绝对不 能 犯 ( 如 用 未上 膛 的手 枪杀人 未遂 , 杀 死 已经 死亡 之人未遂 ) 如果 所选择 的手段 或 所 攻 击 的客 体虽在 一 般情况 下 是适 当的 , 但 在具体 情况 下 由于情况 的特殊性而表明是 不 适 当的 , 即 为相对不 能 犯 ( 如 用 击 发时 已经 损坏 的手 枪谋 杀未遂 , 被害人穿有防弹衣 而 杀人未遂 ) 。 该观 点的主 张者 ( 包 括普鲁士 、 巴伐 利 亚 、 奥地利 以 及 罗马 的一 些 邦的 司法判决 ) 认为 , 应处罚相 对不能犯 , 而不处罚 绝对不能 犯 J Z 〕 在以上论述中 , 相对不能犯与绝对不能犯 的区分 , 实 际上 就是未遂 犯与不能犯 的 区分 : 相 对不能犯属于未遂犯 , 因而是能犯 而非不能犯 。 因此 , 相 对不能犯与绝对不 能犯 的区分 , 体现 了能犯与不能犯之间区分 的相对性 以及可转化性 。 在这种 情况下 , 未遂 犯与不能犯的 区分就转 化为客观上 相对不 能与绝对不能的区分 。 在相对不 能与绝对不能区分的基础 上 建立起客观说的是德国学者米特迈尔 ( iM et mr ia er ) 和 〔 1 ) 〔德 〕 安塞尔姆 · 里特尔 · 冯 · 费尔巴 哈 : 《德 国刑法教科书》 ( 第 14 版 ) , 徐 久生译 , 中 国方正 出版 社 2 0 1 0 年版 , 第 4 5 一 4 6 页 。 〔2 ) 〔德 〕 李斯特 : 《德 国刑法教科 书》 ( 修订译本 ) , 徐久生译 , 法 律出版社 2 0 06 年版 , 第 3 40 页
清华法学2011年第4期贝尔纳（Bermer）。米特迈尔继承了费尔巴哈关于客观未遂论的思想，采用相对不能与手段不能的分析框架，尤其是对手段的相对不能与手段的绝对不能进行了较为深入的阐述，指出：某一行为在任何情况下都不会发生所以图的犯罪时，是不可罚。必须区分行为本身具有目的适合性，仅在具体情况下未能引起结果发生的所谓不充分行为，与目的不适合的不可罚的行为。在前者的场合，由于以及存在法律所认为的不法行为，因而经常是可罚的。3】因此，从手段不能犯切入，米特迈尔认为手段的绝对不能犯不可罚的根据在于缺乏构成要件的行为。米特迈尔把行为分为具有目的适合性的行为与目的不适合的行为。绝对不能犯的手段属于自的不适合的行为，而相对不能犯的手段则属于自的适合的行为。当然，这里的自的适合与不适合的区分标准具有一定的恣意性，这是米特迈尔学说为人所诉病的地方。米特迈尔将绝对不能犯与相对不能犯的区分只限于手段不能犯，而贝尔纳则试图将其适用于客体不能犯，指出：要实现犯罪行为所必须具备的要件有三：主体、客体、手段（方法）。关于方法，可以分为可能的手段与不可能的手段，而后者可以进一步分为绝对的不能与相对的不能。这种分类也适用于客体的不能。例如，试图杀人而对象实际上是树木的场合，试图毒杀而毒药实际上是砂糖的场合等，都是绝对的不能。而在对象偶然不存在或者投放的毒药未达到致死量的场合，则是·相对的不能。4】按照米特迈尔和贝尔纳的思路往下走，就必然得出事实的欠缺的概念。例如，在客体不能犯的情况下，根本不存在被杀的对象一一人，这是客体的欠缺。此外，在主体不能犯的情况下，根本不存在具有特定身份的主体，这是主体的欠缺。这种观点甚至得出手段不能犯，将那种根本不可能达致既遂的手段称为手段的欠缺。对于事实的欠缺的观点，李斯特也是赞同的，但认为它不属于不能犯未遂。5］换言之，事实的欠缺也就是构成要件的欠缺，因而不具有可罚性。从费尔巴哈开始一脉相承的客观危险说均以绝对不能与相对不能为主要分析工具。当然，相对不能与绝对不能的区分可能性受到质疑。德国学者指出：这种绝对不可能造成结果的未遂，被以前的理论称为是绝对不能犯。该观点认为，绝对不能犯未遂与相对不能犯，只是因为“偶然”而失败的未遂（比如，受害人偶然将已经下毒的饮料打翻）不同，后者被视为应受处罚。尽管进行了多种尝试，也不能令人信服地将这种两种不能犯加以区别，比如，向“偶然”穿上了防弹服的人开枪，或者用“偶然”未上膛的武器开枪，是绝对不能犯还是相对不能犯？因此，一百多年前就已逐渐放弃对这两者加以区别……【6]正因为相对不能与绝对不能在区分上的困难，导致在不能犯与未遂犯问题上出现了引人注目的转变，主观说应运而生，其代表人物是布里（Buri）。李斯特在论及德国的不能犯理论从客观说转向主观说时指出：自1872年起，冯·布里在发表了一系列论文之后成为主观理论的新的创始人。主观理论认为，特定的已实行的行为在造成特定的结果方面，要么只能是能犯未遂，要么只能是不能犯未遂，也就是说，要么有因果关系，要么没有因果关系，而不存在或多或少的因果关系。缺少客【3】转引自陈家林：《不能犯初论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第15页。（4）同上，第16页。【5】参见前注【2】，【德】李斯特书，第341页。【6】【德】冈特·施特拉滕韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论1一犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第265页。. 10.(C)1994-2019 China Academic Journal Electronic Publishing House:All rights reserved.http://www.cnki.net
清华法 学 2 1 0 年 第 期 14 贝尔纳 ( B e ) re m 。 米特迈尔继承了费尔巴 哈关于 客观未遂 论的思 想 , 采用 相对不能与手段不能 的分析框架 , 尤其是对手段的相对不 能与手段的绝对不能进行了较为深人的 阐述 , 指 出 : 某一 行为在任 何情况 下都不会发 生所 以 图 的犯 罪 时 , 是 不 可 罚 。 必 须 区分 行 为本身具 有 目 的适 合 性 , 仅在具体情况 下未能 引起结果发生 的所谓 不 充分 行 为 , 与 目的不适 合 的不 可 罚 的行 为 。 在前者的场合 , 由于 以及存在法律所认 为的不 法行为 , 因而经 常是 可罚 的 。 〔3 〕 因此 , 从手段不能犯切人 , 米特迈尔认为手段的 绝对不能犯不可罚 的根据在于 缺乏 构成要 件的行为 。 米特迈尔把行为分为具有 目的适合性 的行为与 目的不适合 的行为 。 绝对不 能犯 的手 段属 于 目的不适合的行为 , 而相对不能犯 的手段则属 于 目的适合的行 为 。 当然 , 这里 的 目的适 合与不适合的区分标准具有一定的悠意性 , 这是米特迈尔学说为人所垢病的地方 。 米特迈尔将绝对 不能犯与相对不能犯 的区分只限于手段不能犯 , 而贝尔纳则试图将其适用于客体不能犯 , 指出 : 要 实现 犯罪行为所必 须具备 的要件有 三 : 主体 、 客体 、 手段 ( 方 法 ) 。 关于 方 法 , 可 以分 为 可 能 的手段 与不 可 能的手段 , 而 后者可 以进一 步分 为绝对 的不 能 与相对的不 能 。 这 种分 类也适 用 于客体 的不 能 。 例如 , 试 图杀人 而 对象实 际上 是树木 的场 合 , 试 图毒杀而 毒药实际上 是砂糖 的场 合 等 , 都是 绝对的不 能 。 而 在对象偶 然不存在或 者投放 的毒药未达 到致死 量 的场 合 , 则是 , 相 对的不能 手4 〕 按照 米特迈尔和 贝尔纳的思 路往下 走 , 就必然得出 事实 的欠缺的概念 。 例如 , 在客体不 能 犯 的情况下 , 根本不存在被杀的对象— 人 , 这是客体的欠缺 。 此外 , 在主 体不能犯的情况下 , 根本不存在具有特定身份的主 体 , 这是主 体 的欠缺 。 这种观点甚至得 出手段不能犯 , 将那种根 本不 可能达致既遂的手段称为手段 的欠缺 。 对于 事实的欠缺 的观点 , 李斯特也是赞 同的 , 但认 为它不属 于不能犯未遂 。 〔5 〕 换言之 , 事实的欠缺也就是构成要件的欠缺 , 因而不具有可罚性 。 从费 尔巴 哈开 始一脉 相 承的客 观危 险说 均以绝对不 能与相对不能 为主要分析工具 。 当然 , 相对不能与绝对不能的 区分可 能性受到质疑 。 德 国学者指 出 : 这 种 绝对不可 能造成结果 的未遂 , 被 以前的理 论 称 为是 绝 对不 能犯 。 该观 点认 为 , 绝 对不 能犯未遂 与相对不 能犯 , 只 是 因为 “ 偶 然 ” 而 失败 的未遂 ( 比如 , 受害人偶 然将 已 经下 毒的饮 料打翻 ) 不 同 , 后 者被视 为应受处罚 。 尽 管进 行 了多种 尝试 , 也 不 能令人 信 服地 将这 种 两种不 能犯加 以区 别 , 比如 , 向 “ 偶 然 ” 穿上 了防弹服 的人 开枪 , 或 者用 “ 偶然 ” 未上膛 的武器 开枪 , 是绝对不 能犯还 是相 对不 能犯? 因此 , 一 百 多年前就 已逐 渐 放弃 对这 两者加 以区别. . 〔6 〕 正 因为 相对不能与绝对不 能在 区分上的 困难 , 导 致在不能犯与未遂犯问题上 出现了 引人注 目的转变 , 主观说应运而生 , 其代表人物是布里 ( B u司 。 李斯特在论及德 国的不能犯理论从客 观说转向主 观说时指 出 : 自 18 7 2 年起 , 冯 · 布 里在发表 了一 系列论 文之 后 成为主 观理 论 的新的创始人 。 主观 理 论认 为 , 特定的 已实行的行 为在造 成特定 的结果方 面 , 要 么 只 能是 能犯 未遂 , 要 么只 能是 不 能犯未 遂 , 也就是 说 , 要 么有 因果关系 , 要 么没 有 因果 关系 , 而 不存在或 多或少的因果关系 。 缺少客 〔3 〕 转 引 自陈家林 : 《不能犯初论》 , 中国人民公安大学 出版社 2 0 05 年版 , 第 巧 页 。 〔4 〕 同 上 , 第 16 页 。 ( 5 〕 参见前 注 〔 2 〕 , 〔德 〕 李斯特 书 , 第 3 4 1 页 。 〔6 〕 〔德〕 冈特 · 施特拉滕韦特 、 洛塔尔 · 库伦 : 《刑法总论 1 — 犯罪论》 , 杨 萌译 , 法律 出版社 2 0 6 年 版 , 第 2 65 页 。 · 10 ·
陈兴良：不能犯与未遂犯观构成要件的未遂的本质特征，存在于行为人的意志的体现上；而行为人这种意志的体现以同样的方式也存在于所调的不能犯未遂中。7）布单将不能犯未遂与能犯未遂的可罚性根据都归结为行为人的意志，在这一点上是相同的。至于在客观上，布里认为因果关系上是相同的，不存在程度上的区分，因而否定了从客观上区分能犯与不能犯的可能性。这里所谓因果关系相同，是指采用条件说，每一个条件对于结果发生的作用是等同的。因此，条件说又称为全条件同价值说。基于条件说，因果关系当然是一个有还是没有的问题，而不存在程度问题。既然没有程度问题，区分能犯与不能犯就是不可能的。在这种情况下，对于不能犯与未遂犯的区分就不能求之于客观，而只能求之于主观。所以，布里认为，未遂犯的处罚根据是通过行为（为实现意思而付出的所有努力）所表明的意思。8）在这个意义上说，尽管布里主张的是一种主观说，但毕竞还是强调通过行为体现出来的犯意，因而不同于那种纯粹的主观说。在费尔包哈和布的客观说与主观说以后，文出现了李斯特的客观说。为区别于费尔巴哈及此后的米特迈尔、贝尔纳等人的旧客观说，李斯特的观点可以说是一种新客观说。9）李斯特同样从不能犯的危险性出发探寻其可罚性根据，指出：意思活动的危险性，亦即其导致结果发生的客观特征，对刑法上的未遂概念具有重要意义。由此可认为不危险的（“绝对不能犯”）未遂犯并非刑法意义上的未遂犯，而是一个幻觉犯（Wahnverbrechen），由此不处罚。10李斯特强调客观危险性对于未遂犯处罚的重要性，因此李斯特的观点也称为具体危险说。如果没有这种客观危险性，就不应受处罚，由此界分不能犯（即李斯特所说的“绝对不能犯”）与未遂犯。那么，如何判断客观危险呢？这里涉及李斯特关于危险的概念。李斯特在论及危险概念时指出：危险本身也是一种结果，一种产生于外界的状况。不过，该结果只有与其他为我们关注的、未发生的、我们并不希望的状况的联系才具有意义。因此，我们可以说，危险是一种已有的在意思活动时刻可为大众认识或只为行为人知晓的可能出现侵害结果的状态。11)李斯特还把上述危险概念引人未遂犯论，强调应受处罚的犯罪未遂的特点也具有危险状态的特征。值得注意的是，在上述危险概念中，李斯特引人了“为大众认识或只为行为人知晓”这一主观判断要素。就此而言，李斯特的客观说并非纯粹的客观说，这种主观化的危险概念本身潜藏着与主观说同流的蛛丝马迹。李斯特根据对客观危险的事后判断、事后预测，借助于行为时的犯罪手段的情况和行为人对事实的认识，对不能犯的危险作出以下认定：如果行为人想以础霜杀人，但使用了过小的剂量，则对评判人而言该问题具有下列含义：使用此等剂量在行为人就可以辨认之情况下，是否能够证明发生死亡的较大可能性。如果行为人由于疏忽大意使用白糖，则同样的问题也相应地适用于白糖，而且一一这是每个客观理论所坚持的一一即使当行为人错误地认为，他使用的是础霜的情况下，亦如此。在第一种情况下，【7】前注【2】，【德】李斯特书，第340～341页。【8】参见前注【3】，陈家林书，第18页。【9】参见【日】大嫁仁：《刑法概说（总论）》（第3版），冯军译，中国人民大学出版社2007年版，第260、263页。【10】前注【2】，【德】李斯特书，第342~343页。11】同上，第180页。: 11 :(C)1994-2019 China Academic Journal Electronic Publishing House:All rights reserved.http://www.cnki.net
陈兴 良 : 不 能犯与未遂 犯 观 构成要件的未遂 的本质特征 , 存在于行 为人 的意志 的体 现 上 ; 而 行 为人这 种意志的体现 以 同 样 的方式也存在于所谓 的不能犯 未遂 中01 7 〕 布里将不能犯未遂与能犯未遂的可罚性根据都归结为行为人 的意志 , 在这 一点上是相 同的 。 至于在客观上 , 布里认为因果关系上 是相 同的 , 不存在程度上 的 区分 , 因而否 定 了从客观上区 分能犯与不能犯的可能性 。 这里所谓因果关 系相 同 , 是指 采用 条件说 , 每一个条件对于结果 发 生 的作用是等同的 。 因此 , 条件说又称为 全条件 同价值说 。 基 于条件说 , 因果关系 当然是一个 有还是没有的问题 , 而不存在程度问题 。 既然没有程度问题 , 区分能犯与不能犯就是不 可 能的 。 在这种情况下 , 对于不能犯与未遂犯 的 区分就不能求之 于客观 , 而只 能求之 于主 观 。 所 以 , 布 里认为 , 未遂犯的处罚根据是通过行为 ( 为实现意思 而付 出的所有努力 ) 所表明的意思 o[ “ 〕 在 这个意义上说 , 尽管布里主 张 的是一种主 观说 , 但毕竟还是强 调 通过行为体现出来 的犯意 , 因 而不同于那种纯粹的主观说 。 在费尔巴哈和布里的客观说与主 观说以后 , 又出 现了李斯特 的客观说 。 为区别于 费尔 巴 哈 及此后 的米特迈尔 、 贝尔纳等人的旧客观说 , 李斯特的观点可 以说是一种新客观说 J g 〕 李斯特 同样从不能犯 的危险性出发探寻其可罚性根据 , 指出 : 意思活动的危险性 , 亦即其导致结果发生 的客观 特征 , 对刑 法上 的未遂 概念 具 有重要 意义 。 由此可认为 不危 险的 ( “ 绝 对不 能 犯 ” ) 未遂 犯 并 非刑 法 意义 上 的 未遂 犯 , 而 是 一 个 幻 觉犯 ( W a h n v e br er e h e n ) , 由此 不处罚 。 ( 10 〕 李斯特强调 客观危 险性对 于未遂犯处罚 的重要性 , 因此李斯特 的 观点 也 称为具体危 险说 。 如果没有这种客观危险性 , 就不应受处罚 , 由此界分不 能犯 ( 即李斯特所说 的 “ 绝对不能犯 ” ) 与未遂犯 。 那么 , 如何判断客观危险呢 ? 这里涉及李斯特关 于危 险的概念 。 李斯特在论及危险 概念时指出 : 危险本身也是 一 种结果 , 一 种产生于 外界 的状况 。 不 过 , 该 结果只 有 与其他 为我们 关注 的 、 未发生 的 、 我们 并不希望 的状 况 的联 系 才具 有意义 。 因此 , 我们 可 以说 , 危 险是一 种 已 有的在 意思活 动时刻可为大众认 识或 只 为行 为人知 晓 的可 能 出现 侵 害结果 的状态 。 〔1 1〕 李斯特还把上述危险概念引人未遂犯论 , 强调 应受处罚 的犯罪 未遂的特 点也具有危险状态 的特征 。 值得注 意的是 , 在上 述危 险概念 中 , 李斯 特引人 了 “ 为大众认识 或只 为行 为人知 晓 ” 这一 主观判断要素 。 就此而言 , 李斯特的 客观说并非纯粹的 客观说 , 这种主 观化 的危 险概念本 身潜藏着与主观说同流的蛛丝马 迹 。 李斯特根据对客观危 险的事后判断 、 事后预 测 , 借助 于行 为时的犯罪手段的情况和 行为人对事实的认识 , 对不 能犯的危险作 出以下认定 : 如果行为人想 以砒 霜 杀人 , 但使 用 了过 小 的 剂量 , 则对评 判人 而 言该 问 题 具 有下 列 含 义 : 使用此 等剂量 在行 为人 就可 以辨认 之 情况 下 , 是否 能 够证 明发 生 死 亡 的较 大 可 能 性 。 如 果 行 为 人 由于 疏忽大意使用 白糖 , 则 同样的 问题 也 相应 地适 用 于 白糖 , 而 且— 这 是 每个客 观 理 论 所 坚持 的— 即使当行 为人 错误 地 认 为 , 他使 用 的是 砒 霜 的情况 下 , 亦如 此 。 在 第 一 种 情况 下 , 前注 〔2 〕 , 〔德 〕 李斯特书 , 第 3 40 ~ 3 41 页 。 参见前注 〔3〕 , 陈家林书 , 第 18 页 。 2 6 0 、 2 63 〔10 〕 〔1 1 〕 参见 〔日〕 大壕仁 : 《刑法概说 ( 总论 ) 》 ( 第 3 版 ) , 冯军译 , 中 国人 民大学 出版社 2 0 7 年版 , 第 页 。 、 l 、 . 气J es J ,八夕OO r es k f ` 洲.胜 前注 〔2 〕 , 〔德〕 李斯特书 , 第 3 4 2 一 3 4 3 页 。 同上 , 第 1 8 0 页
造华法学2011年第4期Y死亡危险是存在的，可认为存在未遂犯；后一种情况则不同，它不存在未遂犯问题。如果行为人用未装子弹的手枪瞄准他人，意图射杀之，或者行为人使用杀伤力不够强的武器，属于此的一般可辨认的事实，只是使用射击武器本身，不包括偶然未装子弹或该枪支的杀伤力不够大；因此，可以认为在这两种情况下，同样存在未遂犯问题。使用超自然的（祈求他人死亡，施魔力杀人等）永远不构成应处罚的未遂犯。12)应当说，李斯特的客观说为区分未遂犯与不能犯提供了一种可供选择的理论框架。李斯特在因果关系问题上也同样主张条件说，那么，为什么季斯特仍然可以从客观上判断危险性呢？其实，李斯特的危险概念如前所述，不是一个纯粹的客观概念，而是一个主观化的危险概念。这样，所谓具体危险就不完全是一种客观状态，而以人的这个认识为转移。因此，德国学者弗兰克认为李斯特的客体不能犯未遂学说存在一个颇受指责的错误：因为行为是否将给客体造成危险的问题，是以存在客体为前提条件的；关于存在客体的问题应在关于客体的危险性问题被提出之前作出肯定的回答。由于李斯特忽视了这一点，他偏离了由他自已在本教科书中提出的客观危险的概念，并使该概念主观化：他以取决于行为人或法官（或评判人）主观态度的存在同一关系客体的可能性，替代了实际存在关系客体的位置。由此，虽然李斯特主张客观理论，但几乎完全得出了帝国法院的主观理论的结论，也就不难解释了。13】在以上论述中，似乎季斯特的危险概念是客观的，只是在不能犯中才被主观化了。其实不然。季斯特的危险概念本身就包含了一般人认识和行为人特别认识的内容，所以危险的有无并非完全取决于客观而在很大程度上取决于一般人或者行为人的认识。在这种情况下，没有客体本来就必然没有对客体的危险，因此不存在所谓客体不能犯。但根据季斯特的危险概念，虽然没有客体，但如果一般人认为具有客体存在的可能性，就仍然具有对客体的危险。由此可见，客体是否受到侵害不是一种客观事实，而是一般人的一种主观认识。值得指出的是，《德国刑法典》在不能犯问题上并没有采用客观说，而是明显地采用了主观说。对此，德国学者指出：《德国刑法典》第23条第3款在系统上的真正效果也就是，恰恰没有如客观说所希望的那样，将不能犯未遂规定为不受处罚。这条规定其实要求得出相反结论，即搬开严重无知这一疑难情况不谈，未遂的可罚性并不取决于它的危险性。确切地说，法律基本上采纳了主观的未遂理论，这不仅是帝国最高法院在这场争论中从一开始就选择的立场，也是理论界经过数十年的抵抗后，最终在很大程度上同意的观点。14）如前所述，《德国刑法典》确认了不能犯未遂的可罚性，这实际上是与主观说不谋而同的。主观说受到立法的青崃，而客观说与现行刑法相矛盾，所以不被通说所主张。目前德国不能犯理论的通说是印象说，相对于李斯特的具体危险说，印象说是更接近于主观说的。因为印象说之所谓不能犯的危险已经完全不是客观存在，而是社会中是否存在犯罪行为的印象，因而是一种心理事实。15）德国学者在论及印象说时指出：根据印象理论，成为未遂可罚性标准的，虽是行为人敌对的法律意识，但这并非仅仅作为【12】同上，第344~345页。（13）同上，第343页。(14】前注6]，【德】冈特·施特拉滕韦特、洛塔尔·库伦书，第267页。【15】关于印象说的学术史，参见前注【3]，陈家林书，第28页以下。: 12.(C)1994-2019 China Academic Journal Electronic Publishing House:All rights reserved.http://www.cnki.net
L 、 华法学 ` 年第 2 1 0 ` “ 死 亡 危险是存在的 , 可认为存在未遂犯 ; 后 一 种情况 则不 同 , 它 不存在未遂犯 问题 。 如 果行 为 人 用 未装子 弹的手枪瞄准他 人 , 意 图射杀之 , 或者行为人 使用 杀伤力不 够 强 的武器 , 属于 此 的 一 般可 辨认的事实 , 只 是 使用 射击 武器 本身 , 不 包括偶然未装子 弹或该枪支 的杀伤力不 够大 ; 因此 , 可 以认 为在这 两种 情况 下 , 同样存在未遂犯 问题 。 使用 超 自然 的 ( 祈 求他 人 死 亡 , 施魔 力杀人 等) 永 远 不构成应处罚 的未遂犯 01 2〕 应 当说 , 李斯特的客观说为区分未遂犯 与不能犯提供 了一种 可供选择的理论框架 。 李斯特 在因果关系 问题上也 同样 主 张条件说 , 那么 , 为什么 李斯特仍然可 以从客观上判断危险性呢 ? 其实 , 李斯特的危险概念如前所述 , 不是一个纯粹 的客观 概念 , 而是一个 主观化 的危险概念 。 这样 , 所谓具体危险就不完全是一 种客观状态 , 而以 人的这个认识为转移 。 因此 , 德国学者弗 兰 克认为李斯特的客体不能犯未遂学说存在一个颇受指责的错误 : 因为行 为是否 将给客体造成 危险的 问题 , 是 以存在客体为前提 条件 的; 关于存在客体 的问 题应 在关于 客体的危险性 问题 被提 出之 前作 出肯定 的回 答 。 由于 李斯特 忽视 了这 一 点 , 他偏离 了由他 自己在本教科书中提 出 的客观 危险的概念 , 并使该概念主观 化 : 他 以取决于行 为人 或 法 官 ( 或评判人 ) 主观 态度的存在同一关系客体的可能性 , 替代 了实际存在关系客体 的位置 。 由此 , 虽 然李斯特主张客观理论 , 但 几 乎完全得 出了帝国法 院的主观理 论 的结论 , 也就 不难解释 了 J 13〕 在以上论述 中 , 似乎李斯特的危 险概念是客观的 , 只 是在不 能犯 中才被主观化 了 。 其 实不 然 。 李斯特的危 险概念本身就包含 了一 般人认识 和行为人特别认识 的 内容 , 所 以危险的有无并 非完全取决于客观而在很大程度上取决于 一般人或者行为人 的认识 。 在这种情况下 , 没有客体 本来就必然没 有对客体 的危 险 , 因此不存在所谓客体不能犯 。 但 根据李斯特的危险概念 , 虽 然 没有客体 , 但如果一般人认为具有客体存在 的可能性 , 就仍 然具有对 客体 的危 险 。 由此可 见 , 客体是否受到侵害不是一种客观事实 , 而是一般人的一种主观认识 。 值得指出的是 , 《德国刑法典》 在不 能犯问题上并没有采用客观说 , 而是 明显地采用 了主观 说 。 对此 , 德 国学者指 出 : 《德 国刑法典》 第 23 条第 3 款在 系统上 的真正 效果也 就 是 , 恰恰没有如客观 说所 希望 的那 样 , 将不 能犯未遂 规定为不 受处 罚 。 这 条规 定其实要 求得 出相反 结论 , 即撇开 严 重 无知这 一 疑 难 情况不谈 , 未遂 的可罚性并不 取 决于 它 的危 险性 。 确切 地说 , 法律基本上 采纳 了主观 的未遂 理 论 , 这 不仅是帝国最 高法 院在这 场 争论 中从 一 开 始就 选择的立 场 , 也是理 论界经过数十年的 抵 抗后 , 最终在很 大程度上 同意的观 点 。 〔14 〕 如前所述 , 《德国刑法典》 确认了不能犯未遂的可罚性 , 这实际上是与主 观说不谋而 同的 。 主观说受到立法的青睐 , 而客观说与现行 刑法相矛 盾 , 所 以不被通说所 主张 。 目前德 国不能犯 理论 的通说是印象说 , 相对于李斯特的具体危险说 , 印象说是更接近于 主观说 的 。 因为印象说 之所谓不能犯 的危险已经完全不是客观存在 , 而是社会 中是否 存在犯罪 行 为的印象 , 因而 是一 种心理事实 01 5 〕 德 国学者在论及印象说时指出 : 根据 印象理论 , 成为未遂 可 罚 性标准 的 , 虽是行为人敌 对的 法律意识 , 但 这 并非仅仅作为 同上 , 第 3科 一 345 页 。 同上 , 第 3 4 3 页 。 前 注 〔 6〕 , 〔德〕 冈特 · 施特拉滕韦特 、 洛塔尔 · 库伦书 , 第 2 67 页 。 关于印象说的学术史 , 参见前注 〔3 〕 , 陈家林书 , 第 28 页 以下 。 自`丹ù , 4 气护 12口l[1