“客观的超过要素”概念之提倡张明楷一、问题的提出在我国，主客观相统一的原则已经得到公认。新刑法颁行之前，许多刑法著作与教科书都将主客观相统一视为刑法的基本原则。（1）虽然新刑法只是明文规定了罪刑法定、适用刑法平等与罪刑相适应原则，但许多具体规定体现了主客观相统一的原则（如新刑法第14条至第18条的规定），故目前仍应肯定主客观相统一是我国刑法的基本原则。2）根据这一原则，成立犯罪不仅要求符合主观与客观方面的要件，而且要求这两个要件（事实）之间是统一的。突出地表现为，在故意犯罪的情况下，行为人必须明知犯罪客观方面的构成事实，并且希望或者放任危害结果的发生：易言之，对于犯罪构成客观方面的事实，行为人必须有认识。否则就阻却故意。（3）这一原理。在大陆法系国家也得到了普遍承认。大陆法系国家的刑法理论认为，构成要件具有规制故意的机能。反过来说，构成要件显示了故意的认识内容，即故意的认识内容就是构成要件的要素。（4】因此，成立故意犯罪时，行为人对犯罪构成要件中的所有客观要素必须有认识，否则不成立故意犯罪。（5）但是，大陆法系国家传统刑法理论承认，有的客观要素只是与刑罚权的发动有关，而与故意没有关系，此即客观处罚条件。我国刑法理论没有使用客观处罚条件的概念，因此，要完全贯彻故意的认识内容包括所有的客观要件要素的观点，则会出现难以解决的问题。例如，刑法第129条规定：“依法配备公务用枪的人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”据此，其客观方面的要件有三个要素：一是丢失了公务用枪；二是不及时报告：三是造成了严重后果。显然，行为人主观上必须认识到公务用枪已经丢失，认识到应当及时报告而不及时报告。那么，对造成严重后果是否需要有认识呢？是否必须具有希望或放任严重后果发生的态度呢？概括起来说，丢失枪支不报罪在清华大学法律学系教授。【1】参见王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版第31页以下：苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版第34页以下；赵秉志、吴振兴主编：《刑法通论》，高等教育出版社1993年版第43页以下，【2】新刑法颁布后出版的著作与教科书中，也有肯定主客观相统一原则的，如拙著：《刑法学（上》，法律出版社1997年版。第38页以下；赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第64页以下：杜发全主编《新刑法教程》，西北大学出版社1997年版，第36页以下。【3】参见前引【2].拙著，第196页.【4】起先认为构成要件只限于客观的、记述的要素，所以。故意的认识内容就相当于我们所说的犯罪构成客观方面的事实：现在，由于承认主观的构成要件要素，因而认为故意的认识内容就是构成要件的客观要素。【5】参见【日】早稻田司法考试研究室：《刑法总论》，早稽田经营出版社1990年版。第38页、第169页。2i334-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. Allrights reserved.http://www
“客观的超过要素” 概念之提倡 张 明 楷 一 、 问题的提出 在我国, 主客观相统一的原则已经得到公认 。新刑法颁行之前 , 许多刑法著作与教科书 都将主客观相统一视为刑法的基本原则。 〔 1〕 虽然新刑法只是明文规定了罪刑法定 、 适用刑 法平等与罪刑相适应原则 , 但许多具体规定体现了主客观相统一的原则 (如新刑法第 14 条 至第 18 条的规定), 故目前仍应肯定主客观相统一是我国刑法的基本原则。 〔 2〕 根据这一原 则, 成立犯罪不仅要求符合主观与客观方面的要件, 而且要求这两个要件 (事实)之间是统 一的 。突出地表现为 , 在故意犯罪的情况下 , 行为人必须明知犯罪客观方面的构成事实 , 并 且希望或者放任危害结果的发生;易言之, 对于犯罪构成客观方面的事实 , 行为人必须有认 识, 否则就阻却故意 。 〔 3 〕 这一原理, 在大陆法系国家也得到了普遍承认。大陆法系国家的 刑法理论认为, 构成要件具有规制故意的机能, 反过来说 , 构成要件显示了故意的认识内 容, 即故意的认识内容就是构成要件的要素 。 〔 4〕 因此 , 成立故意犯罪时, 行为人对犯罪构 成要件中的所有客观要素必须有认识 , 否则不成立故意犯罪 。 〔 5 〕 但是 , 大陆法系国家传统 刑法理论承认, 有的客观要素只是与刑罚权的发动有关, 而与故意没有关系, 此即客观处罚 条件 。我国刑法理论没有使用客观处罚条件的概念, 因此 , 要完全贯彻故意的认识内容包括 所有的客观要件要素的观点, 则会出现难以解决的问题。 例如, 刑法第 129 条规定 :“依法配备公务用枪的人员 , 丢失枪支不及时报告, 造成严 重后果的 , 处 3 年以下有期徒刑或者拘役 。” 据此 , 其客观方面的要件有三个要素:一是丢 失了公务用枪;二是不及时报告;三是造成了严重后果。显然 , 行为人主观上必须认识到公 务用枪已经丢失 , 认识到应当及时报告而不及时报告 。那么, 对造成严重后果是否需要有认 识呢 ? 是否必须具有希望或放任严重后果发生的态度呢? 概括起来说 , 丢失枪支不报罪 在 · 22 · 〔 1 〕 〔 2 〕 〔 3 〕 〔 4 〕 〔 5 〕 参见 [ 日] 早稻田司法考试研究室:《刑法总论》 , 早稻田经营出版社 1990 年版, 第 38 页、 第 169页。 起先认为构成要件只限于客观的、 记述的要素, 所以, 故意的认识内容就相当于我们所说的犯罪构成客观方 面的事实;现在, 由于承认主观的构成要件要素, 因而认为故意的认识内容就是构成要件的客观要素。 参见前引 〔2〕, 拙著, 第 196 页。 新刑法颁布后出版的著作与教科书中, 也有肯定主客观相统一原则的, 如拙著:《刑法学 (上)》 , 法律出版社 1997年版, 第 38 页以下;赵秉志主编:《新刑法教程》 , 中国人民大学出版社 1997 年版, 第64 页以下;杜发 全主编:《新刑法教程》 , 西北大学出版社 1997 年版, 第 36 页以下。 参见王作富:《中国刑法研究》 , 中国人民大学出版社 1988 年版, 第 31 页以下;苏惠渔主编:《刑法学》 , 中 国政法大学出版社 1994 年版, 第 34 页以下;赵秉志、 吴振兴主编:《 刑法通论》 , 高等教育出版社 1993 年 版, 第43 页以下。 清华大学法律学系教授
“客观的超过要素”概念之提倡主观上是故意还是过失呢？人们的回答并不统一，有人主张是故意。【6】有人主张是过失，（7）还有人认为既可能是过失，也可能是间接故意。（8）认为是故意的人主要考虑的是不及时报告的行为，认为是过失的人主要考虑的是造成严重后果的事实。但是，行为与结果都是故意的认识内容，如果只考虑其中一点，显然不能得出适当结论。然而，果真统一考虑行为人对行为与结果的认识时，就会发现难以得出适当结论，这正是形成争论的原因。此外在刑法没有明文规定的情况下，认为一个具体犯罪既可以是过失也可能是故意的观点，存在诸多不妥之处。（9】因此，我们必须进一步探讨主观故意与客观要件要素的关系。再如，刑法第186条第1款与第2款分别规定的非法向关系人发放贷款罪与非法发放贷款罪，行为人就行为而言显然是故意的：但就结果而言，认定故意似乎不妥当。于是有人认为本罪由故意构成；10）有人认为本罪由过失构成；有人认为本罪既可以是过失，也可以是间接故意；（12）有人认为本罪对行为是故意的，对结果是过失的。(13）其他许多条文都存在类似问题。(14）这些条文所规定的犯罪的共同点是，行为人明显出于故意实施犯罪行为，但对于刑法明文要求发生的结果却不是出士故意，血月法定刑一般比教低。如何认识这些犯罪的各种客观要件的性质以及主观故意的内容，成为目前呕需解决的难题。二、“客观处罚条件”概念的启示众所周知，大陆法系国家通行的犯罪论体系是构成要件符合性、违法性与有责性。构成要件符合性的实质是要求行为符合刑法分则所规定的某种犯罪的基本框架或者模式，15违法性的实质是要求行为必须具有客观危害，16）有责性的实质是要求行为人具有主观恶性。（17）但是，在一些情况下，行为具有构成要件符合性、违法性与有责任性时，并不能据此处罚行为人，还要求具备刑法所规定的一定的处罚条件。换言之，虽然成立犯罪时，原则上就可能对行为人发动刑罚权，但在例外情况下，刑罚权的发动，不仅取决于犯罪事实，而且取决于刑法所规定的其他外部事由或者客观条件。这种事由或条件称为客观处罚条件(objektivebedingungderstrafbarkeit；condizioneobiettivadipunibilita，也称为客观的可罚条【6】参见张穹主编：《刑法适用手册》，中国人民公安大学出版社1997年版，第498页。【7】参见邓又天主编：《中华人民共和国刑法释义与司法适用》。中国人民公安大学出版社1997年版，第189页，何秉松主编；《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版。第647页以下：前引[2]赵乘志主编书，第460页；周振想：《刑法学教程》，中国人民公安大学出版社1997年版。第344页，【8】参见叶峰主编：《刑法新罪名通论》，中国法制出版社1997年版，第34页，【9】根据刑法第14条与第15条的规定，如果认定某种犯罪出于故意，那么，当刑法没有明文规定过失可以构成该罪时认为该罪可以出于过失是违反罪刑法定原则的。一人犯罪既可以出于故意也可以出于过失的观点。导致在刑法没有明文规定的情况下，故意犯罪与过失犯罪的法定刑相同，也有罪刑相适应原则【10】参见陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第325页；前引【7]．周振想书，第421页，【11】参见刘家琛主编：《新罪通论》，人民法院出版社1996年修订版，第238页以下。【12】参见张弯主编：《修订刑法条文实用解说》，中国检察出版社1997年版第244页；前引【2].杜发全主编书，第445页以下。【13】参见前引【2].赵乘志主编书，第552页以下，【14】如刑法第168条、第187条、第188条、第189条、第330条、第331条、第332条、第334条、第337条、第338条、第339条、第403条、第405条、第406条等，【15】刑法主要是通过对客观要素的描述来规定犯罪的基本框架或模式的。（16】这种违法性相当于客观的社会危害性。与我国刑法理论中的法性不是等同概念，【17】责任即非难可能性。是指就行为对行为人的非难可能性，其前提是要求有责任能力、故意、过失、期待可能性等，21994-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.23tip://www
主观上是故意还是过失呢 ? 人们的回答并不统一 , 有人主张是故意, 〔 6〕 有人主张是过 失, 〔 7〕 还有人认为既可能是过失 , 也可能是间接故意 。 〔 8〕 认为是故意的人主要考虑的是不 及时报告的行为 , 认为是过失的人主要考虑的是造成严重后果的事实。但是, 行为与结果都 是故意的认识内容, 如果只考虑其中一点, 显然不能得出适当结论 。然而 , 果真统一考虑行 为人对行为与结果的认识时, 就会发现难以得出适当结论 , 这正是形成争论的原因 。此外 , 在刑法没有明文规定的情况下 , 认为一个具体犯罪既可以是过失也可能是故意的观点, 存在 诸多不妥之处。 〔 9〕 因此 , 我们必须进一步探讨主观故意与客观要件要素的关系。 再如 , 刑法第 186 条第 1 款与第 2 款分别规定的非法向关系人发放贷款罪与非法发放贷 款罪 , 行为人就行为而言显然是故意的 ;但就结果而言, 认定故意似乎不妥当 。于是有人认 为本罪由故意构成; 〔10〕 有人认为本罪由过失构成 ; 〔11〕 有人认为本罪既可以是过失, 也可以 是间接故意 ; 〔12〕 有人认为本罪对行为是故意的 , 对结果是过失的。 〔13〕 其他许多条文都存在 类似问题。 〔14〕 这些条文所规定的犯罪的共同点是, 行为人明显出于故意实施犯罪行为 , 但 对于刑法明文要求发生的结果却不是出于故意, 而且法定刑一般比较低。如何认识这些犯罪 的各种客观要件的性质以及主观故意的内容 , 成为目前亟需解决的难题。 二 、 “客观处罚条件” 概念的启示 众所周知, 大陆法系国家通行的犯罪论体系是构成要件符合性 、 违法性与有责性。构成 要件符合性的实质是要求行为符合刑法分则所规定的某种犯罪的基本框架或者模式 , 〔15〕 违 法性的实质是要求行为必须具有客观危害, 〔16〕 有责性的实质是要求行为人具有主观恶 性。 〔17〕 但是, 在一些情况下 , 行为具有构成要件符合性、 违法性与有责任性时 , 并不能据 此处罚行为人, 还要求具备刑法所规定的一定的处罚条件 。换言之 , 虽然成立犯罪时, 原则 上就可能对行为人发动刑罚权 , 但在例外情况下 , 刑罚权的发动, 不仅取决于犯罪事实 , 而 且取决于刑法所规定的其他外部事由或者客观条件。这种事由或条件称为客观处罚条件 (objektive beding ung der strafbarkeit ;condizio ne obiettiva di punibilita , 也称为客观的可罚条 · 23 · “客观的超过要素” 概念之提倡 〔 6 〕 〔 7 〕 〔 8 〕 〔 9 〕 〔10〕 〔11〕 〔12〕 〔13〕 〔14〕 〔15〕 〔16〕 〔17〕 责任即非难可能性, 是指就行为对行为人的非难可能性, 其前提是要求有责任能力、 故意、 过失、 期待可能 性等。 这种违法性相当于客观的社会危害性, 与我国刑法理论中的违法性不是等同概念。 刑法主要是通过对客观要素的描述来规定犯罪的基本框架或模式的。 如刑法第 168 条、 第 187 条、 第 188 条、 第 189 条、 第 330 条、 第 331 条、 第 332 条、 第 334 条、 第 337 条、 第338 条、 第 339 条、 第 403 条、 第 405条、 第 406 条等。 参见前引 〔2〕, 赵秉志主编书, 第 552 页以下。 参见张穹主编:《修订刑法条文实用解说》 , 中国检察出版社 1997 年版, 第 244 页;前引 〔2〕, 杜发全主编 书, 第445 页以下。 参见刘家琛主编:《新罪通论》 , 人民法院出版社 1996年修订版, 第 238 页以下。 参见陈兴良:《刑法疏议》 , 中国人民公安大学出版社 1997 年版, 第 325 页;前引 〔7〕, 周振想书, 第 421 页。 根据刑法第 14 条与第 15 条的规定, 如果认定某种犯罪出于故意, 那么, 当刑法没有明文规定过失可以构成 该罪时, 认为该罪可以出于过失是违反罪刑法定原则的。 一人犯罪既可以出于故意也可以出于过失的观点, 导致在刑法没有明文规定的情况下, 故意犯罪与过失犯罪的法定刑相同, 也有悖罪刑相适应原则。 参见叶峰主编:《刑法新罪名通论》 , 中国法制出版社 1997 年版, 第 34 页。 参见邓又天主编:《中华人民共和国刑法释义与司法适用》 , 中国人民公安大学出版社 1997 年版, 第 189 页; 何秉松主编;《刑法教科书》 , 中国法制出版社 1997 年版, 第 647 页以下;前引 〔2〕, 赵秉志主编书, 第 460 页;周振想:《刑法学教程》 , 中国人民公安大学出版社 1997 年版, 第 344 页。 参见张穹主编:《刑法适用手册》 , 中国人民公安大学出版社1997 年版, 第 498 页
法学研究1999年第3期件或处罚条件）。【18]例如，德国刑法第283条前5款规定了破产罪的罪状与法定刑，其第6款规定：“行为人仅于停止支付或就其财产宣告破产程序或宣告破产之申请由于程序欠缺而被驳回时，始加以处罚。”据此，行为符合该条前5款的规定时，便构成犯罪但只有符合第6款时，才能处罚。第6款所规定的便是客观处罚条件。再如，日本刑法第197条第2款规定：“将要成为公务员或仲裁人的人：就其将来担任的职务：：接受请。收受、要求或者约定贿赂，事后成为公务员或者仲裁人的，处5年以下惩役。”据此将要成为公务员或仲裁人的人，只要就其将来所担任的职务，接受请托，收受、要求或者约定贿赂的，就成立事前受贿罪。但是，只有在行为人事后成为公务员或仲裁人时，才能处罚。“事后成为公务员或者仲裁人”就是客观处罚条件。(19)大陆法系国家刑法理论起先承认的这些客观处罚条件，与行为本身没有直接关系，通常是第三者行为的结果，20）因此，与行为人的故意内容没有任何关系。后来，这种客观处罚条件的内容或范围似乎扩大了。德国近数十年来的刑法改革，运用了不少客观处罚条件。这种立法现象，受到了学者们的称赞。（21】特别是一些行为的结果也被认为是客观处罚条件。例如，德国刑法第227条规定：“互段，或因数人共同攻击，致人于死或重伤（第224条）时：参加互殿或攻击者：若其参加并非完全无过失时，处3年以下自由刑或者并科罚金。德国刑法理论认为，其中的“致人于死或重伤”就是客观处罚条件，行为人对此不必有故意。即行为人互殿或数人共同攻击时，原本就构成犯罪，但刑法规定只有在致人死亡或重伤时才处罚，而致人重伤或死亡却与行为人的互殴故意无关。(2）我国台湾刑法第283条前段规定：“聚众斗殴致人于死或重伤者，在场助势而非出于正当防卫之人，处3年以下有期徒刑。”林东茂博士解释说：“在场助势，是抽象的危险行为，因为，当发生群殴之时，如有人在旁鼓舞，很有可能使实际参加斗者，愈演愈烈，不知所止。这一种助势的危险行为原则上已具备了应刑罚性，但是，如果一律加以处罚，又可能诛连甚广，于是立法者基于刑事政策的考量。安排了“客观可罚条件，（致人于死或重伤），只有客观可罚条件出现，助势的危险行为，才有刑罚的必要性。，(23)在一些故意犯罪中，将某些客观要素作为客观处罚条件来对待：从而不要求行为人对这种客观处罚条件具有认识与放任（包括希望）态度，就解决了将其作为构成要件而要求行为人具有故意所带来的问题。【24)但是，刑法理论对这种解决方法存在激烈争议。最有争议的是客观处罚条件的性质与地位问题。第一种观点即传统观点认为，客观处罚条件与行为人的故意无关，不是构成要件要素，也不影响行为的违法性与有责性，只是立法者基于刑事政策的考虑而设立的发动刑罚权的条件：行为人不具备客观处罚条件时，仍然成立犯罪，只是不能适用刑罚而已。于是，客观处罚条件就是刑罚论所研究的问题，而不是犯【18】参见大家仁：《刑法概说（总论）》，有斐阁1992年改订增补版，第451页。【19】参见曾根威彦：《处罚条件》，载阿部纯二、板仓宏等编：《刑法基本讲座（第2卷》，法学书院1994年版，第320页。【20】如德国刑法第283条中的“驳回”申请是由法院决定的，日本刑法第197条第2款中的“成为公务员或仲裁人”是由他人任命的。[21][德MaurachvZijf,Strafrecht AT,Band2,7.AufL,1989.$40 Rdnr.83.S.228[22]参见[德DrchevTmndle.Stmafgesetzbuch45.Aufl,1991.$227.Rdhr.5.【23】林东茂。《危险犯的法律性质》，《台大法学论丛》第24卷第1期第302页，【24】需要指出的是，客观处罚条件概念的提出，虽然事实上解决了这一问题，但起先提出这一概念并非为了解决这一问题。而是因为客观处罚条件与行为无关、与违法性无关。2i34-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. Allrights reserved.http://www
件或处罚条件)。 〔18〕 例如, 德国刑法第 283 条前 5 款规定了破产罪的罪状与法定刑 , 其第 6 款规定:“行为人仅于停止支付或就其财产宣告破产程序或宣告破产之申请由于程序欠缺而 被驳回时, 始加以处罚。” 据此 , 行为符合该条前 5 款的规定时, 便构成犯罪, 但只有符合 第 6 款时 , 才能处罚 。第 6 款所规定的便是客观处罚条件 。再如, 日本刑法第 197 条第 2 款 规定:“将要成为公务员或仲裁人的人 , 就其将来担任的职务 , 接受请托, 收受、 要求或者 约定贿赂, 事后成为公务员或者仲裁人的, 处 5 年以下惩役。” 据此, 将要成为公务员或仲 裁人的人 , 只要就其将来所担任的职务 , 接受请托, 收受 、 要求或者约定贿赂的, 就成立事 前受贿罪。但是 , 只有在行为人事后成为公务员或仲裁人时 , 才能处罚。 “事后成为公务员 或者仲裁人” 就是客观处罚条件。 〔19〕 大陆法系国家刑法理论起先承认的这些客观处罚条件 , 与行为本身没有直接关系, 通常 是第三者行为的结果 , 〔20〕 因此, 与行为人的故意内容没有任何关系。后来, 这种客观处罚 条件的内容或范围似乎扩大了 。德国近数十年来的刑法改革, 运用了不少客观处罚条件 。这 种立法现象 , 受到了学者们的称赞 。 〔21〕 特别是一些行为的结果也被认为是客观处罚条件 。 例如, 德国刑法第 227 条规定 :“互殴 , 或因数人共同攻击, 致人于死或重伤 (第 224 条) 时, 参加互殴或攻击者, 若其参加并非完全无过失时, 处 3 年以下自由刑或者并科罚金。” 德国刑法理论认为 , 其中的 “致人于死或重伤” 就是客观处罚条件 , 行为人对此不必有故 意。即行为人互殴或数人共同攻击时, 原本就构成犯罪, 但刑法规定只有在致人死亡或重伤 时才处罚 , 而致人重伤或死亡却与行为人的互殴故意无关。 〔22〕 我国台湾刑法第 283 条前段 规定:“聚众斗殴, 致人于死或重伤者, 在场助势而非出于正当防卫之人, 处 3 年以下有期 徒刑 。” 林东茂博士解释说:“在场助势 , 是抽象的危险行为, 因为 , 当发生群殴之时, 如有 人在旁鼓舞, 很有可能使实际参加斗殴者 , 愈演愈烈, 不知所止。这一种助势的危险行为 , 原则上已具备了应刑罚性 , 但是, 如果一律加以处罚 , 又可能诛连甚广, 于是立法者基于刑 事政策的考量, 安排了 `客观可罚条件' (致人于死或重伤), 只有客观可罚条件出现, 助势 的危险行为, 才有刑罚的必要性。” 〔23〕 在一些故意犯罪中, 将某些客观要素作为客观处罚条件来对待 , 从而不要求行为人对这 种客观处罚条件具有认识与放任 (包括希望)态度, 就解决了将其作为构成要件而要求行为 人具有故意所带来的问题 。 〔24〕 但是, 刑法理论对这种解决方法存在激烈争议 。 最有争议的是客观处罚条件的性质与地位问题。第一种观点即传统观点认为, 客观处罚 条件与行为人的故意无关 , 不是构成要件要素, 也不影响行为的违法性与有责性, 只是立法 者基于刑事政策的考虑而设立的发动刑罚权的条件;行为人不具备客观处罚条件时 , 仍然成 立犯罪, 只是不能适用刑罚而已。于是 , 客观处罚条件就是刑罚论所研究的问题, 而不是犯 · 24 · 法学研究 1999 年第 3 期 〔18〕 〔19〕 〔20〕 〔21〕 〔22〕 〔23〕 〔24〕 需要指出的是, 客观处罚条件概念的提出, 虽然事实上解决了这一问题, 但起先提出这一概念并非为了解决 这一问题, 而是因为客观处罚条件与行为无关、 与违法性无关。 林东茂:《危险犯的法律性质》 , 《台大法学论丛》 第 24卷第 1 期, 第 302 页。 参见 [ 德] Dreher/ T rondle , Strafgesetzbuch 45.Aufl., 1991 , §227 , Rdn r.5. [ 德] Maurach/ Zipf , Strafrecht AT , Band 2 , 7.Aufl., 1989 , §40 , Rdnr .83.S .228. 如德国刑法第 283 条中的 “驳回” 申请是由法院决定的, 日本刑法第 197 条第 2 款中的 “成为公务员或仲裁 人” 是由他人任命的。 参见曾根威彦:《处罚条件》 , 载阿部纯二、 板仓宏等编:《刑法基本讲座 (第 2 卷)》 , 法学书院 1994 年版, 第320 页。 参见大冢仁:《刑法概说 (总论)》 , 有斐阁 1992 年改订增补版, 第 451 页
“客观的超过要素”概念之提倡罪论的问题。25）但是，这种观点的根基是人的违法观、行为无价值论，而且确实忽视了客观处罚条件对违法性的影响。26）第二种观点便认为，影响违法性的客观处罚条件应属于违法性要素，因而应是构成要件要素；只有不影响违法性的要素，才是客观处罚条件。如平野龙一指出：“能否说这些条件（指客观处罚条件一一引者注）与违法性完全没有关系：还有疑问。例如，在事前受贿的场合，可以说。已经收受贿赂的人成为公务员时，人们对公务的公正性的怀疑就进一步增强。因此，将所谓的处罚条件，区分为作为单纯条件的真正处罚条件或外部的处罚条件和与违法性有关的不真正处罚或客观的处罚条件，要求对后者至少有过失，则是适当的。”(27）德国刑法学者Jescheck也将客观处罚条件分为纯正的客观处罚条件与不纯正的客观处罚条件。(28）另一位德国学者Roxin则认为，刑法之外，基于利益衡量，立法者所设的限制实体可罚性的要件，才是真正的客观处罚条件。29第三种观点认为，所有的客观处罚条件都是构成要件，事实上根本不承认客观处罚条件，如德国的Bemmann、Jakobs、ArnthurKaufmann等刑法学者认为所谓的客观处罚条件，都是构成要件。(30）日本也有相当多的学者认为客观处罚条件应还原为构成要件。如内藤谦指出，不能认为客观处罚条件与犯罪的成立无关，因为刑罚是对犯罪的制裁，根据与成立犯罪无关的政策理由承认左右刑罚权的发生的事由显然存在疑问。因此，所谓的客观处罚条件实际上是使违法性的程度增高的要素，因而是构成要件的要素。（31）曾根威彦则认为，客观处罚条件并非与行为无关，相反是行为的一种结果，客观处罚条件是因果进程中的中间结果，犯罪结果则是因果进程中的最终结果，因为“危险”是一种结果，而客观处罚条件都是使行为的危险性增大的要素因而其本身也是一种结果，应当还原为构成要件要素。32第四种观点认为，客观处罚条件也是犯罪成立的外部条件，于是犯罪成立条件便是构成要件符合性、违法性、有责性与客观处罚条件。()大体上可以肯定的是，上述观点都认为，客观处罚条件不是故意的认识与意志内容，但为什么形成了如此激烈的争论的呢？一方面是与犯罪论体系有关也可以说与如何看待犯罪与刑罚的关系有关。有人认为刑罚是处罚犯罪的，既然构成犯罪，就可以行使刑罚权：既然不能行使刑罚权，就表明行为不构成犯罪，因此，当然不存在什么客观处罚条件，所谓的客观处罚条件就是构成要件。有人则认为，在成立犯罪的情况下，立法者也可能出于刑事政策的考虑，规定限制刑罚权发动的事由，即客观处罚条件。另一方面是对客观处罚条件的实质作用存在分歧。有人认为客观处罚条件影响违法性：有人认为不影响违法性显而易见，我们不能照搬大陆法系国家刑法理论的传统观点（即前述第一种观点），即在犯罪成立之外承认客观处罚条件。因为这样做会导致对我国刑法基本原理的致命性打击。首先，我国刑法理论已经公认，犯罪构成是成立犯罪所必须具备的一切主客观要件的总和，行为符合犯罪构成就成立犯罪，故可以说，行为符合犯罪构成是认定犯罪的唯一依据。而我国刑法【25】参见前引【18]，大家仁书，第451页。【26】参见前引【19].曾根威彦文。第321页以下，【27]】平野龙一：《刑法总论1》，有斐阁1972年版。第163页。[28】参见【德Jescheck，Strafrecht AT,4.Aull，1988,S.501.29】参见【德Roxin StrafrexhtAT,1991.$23]，Rdr.2.S.660【30】参见前引【23】．林东茂文，第301页以下，【31）内赚谦：《刑法讲义总论（上）》，有斐阁1983年版。第215页；佐伯千仞、中胜义等学者也持完全相同的观点。【32】前引[19]曾根威彦文，第328页以下，【33】参见庄子邦雄：《刑法总论》，青林书院新社1969年版第752页以下。?1994-2014 China Academic Jourmal Electronic Publishing House.Allrights reserved25tp:/www
罪论的问题 。 〔25〕 但是, 这种观点的根基是人的违法观 、 行为无价值论 , 而且确实忽视了客 观处罚条件对违法性的影响。 〔26〕 第二种观点便认为 , 影响违法性的客观处罚条件应属于违 法性要素 , 因而应是构成要件要素 ;只有不影响违法性的要素 , 才是客观处罚条件 。如平野 龙一指出 :“能否说这些条件 (指客观处罚条件 ———引者注)与违法性完全没有关系 , 还有 疑问 。例如, 在事前受贿的场合, 可以说, 已经收受贿赂的人成为公务员时, 人们对公务的 公正性的怀疑就进一步增强。因此 , 将所谓的处罚条件, 区分为作为单纯条件的真正处罚条 件或外部的处罚条件和与违法性有关的不真正处罚或客观的处罚条件, 要求对后者至少有过 失, 则是适当的 。” 〔27〕 德国刑法学者 Jescheck 也将客观处罚条件分为纯正的客观处罚条件与 不纯正的客观处罚条件。 〔28〕 另一位德国学者 Roxin 则认为, 刑法之外 , 基于利益衡量 , 立 法者所设的限制实体可罚性的要件 , 才是真正的客观处罚条件 。 〔29〕 第三种观点认为 , 所有 的客观处罚条件都是构成要件 , 事实上根本不承认客观处罚条件 , 如德国的 Bemmann 、 Jakobs 、 Arthur Kaufmann 等刑法学者认为所谓的客观处罚条件, 都是构成要件。 〔30〕 日本也 有相当多的学者认为客观处罚条件应还原为构成要件 。如内藤谦指出, 不能认为客观处罚条 件与犯罪的成立无关 , 因为刑罚是对犯罪的制裁 , 根据与成立犯罪无关的政策理由承认左右 刑罚权的发生的事由显然存在疑问 。因此, 所谓的客观处罚条件实际上是使违法性的程度增 高的要素, 因而是构成要件的要素 。 〔31〕 曾根威彦则认为 , 客观处罚条件并非与行为无关 , 相反是行为的一种结果, 客观处罚条件是因果进程中的中间结果, 犯罪结果则是因果进程中 的最终结果, 因为 “危险” 是一种结果 , 而客观处罚条件都是使行为的危险性增大的要素 , 因而其本身也是一种结果 , 应当还原为构成要件要素 。 〔32〕 第四种观点认为, 客观处罚条件 也是犯罪成立的外部条件 , 于是犯罪成立条件便是构成要件符合性 、 违法性、 有责性与客观 处罚条件 。 〔33〕 大体上可以肯定的是 , 上述观点都认为 , 客观处罚条件不是故意的认识与意志内容 , 但 为什么形成了如此激烈的争论的呢 ? 一方面是与犯罪论体系有关, 也可以说与如何看待犯罪 与刑罚的关系有关。有人认为刑罚是处罚犯罪的 , 既然构成犯罪, 就可以行使刑罚权;既然 不能行使刑罚权 , 就表明行为不构成犯罪, 因此 , 当然不存在什么客观处罚条件, 所谓的客 观处罚条件就是构成要件 。有人则认为 , 在成立犯罪的情况下 , 立法者也可能出于刑事政策 的考虑, 规定限制刑罚权发动的事由, 即客观处罚条件。另一方面是对客观处罚条件的实质 作用存在分歧。有人认为客观处罚条件影响违法性;有人认为不影响违法性。 显而易见, 我们不能照搬大陆法系国家刑法理论的传统观点 (即前述第一种观点), 即在 犯罪成立之外承认客观处罚条件。因为这样做会导致对我国刑法基本原理的致命性打击。首 先, 我国刑法理论已经公认, 犯罪构成是成立犯罪所必须具备的一切主客观要件的总和, 行为 符合犯罪构成就成立犯罪 , 故可以说 , 行为符合犯罪构成是认定犯罪的唯一依据 。而我国刑法 · 25 · “客观的超过要素” 概念之提倡 〔25〕 〔26〕 〔27〕 〔28〕 〔29〕 〔30〕 〔31〕 〔32〕 〔33〕 参见庄子邦雄:《刑法总论》 , 青林书院新社 1969 年版, 第 752 页以下。 前引 〔19〕, 曾根威彦文, 第 328 页以下。 内藤谦:《刑法讲义总论 (上)》 , 有斐阁 1983 年版, 第 215 页;佐伯千仞、 中胜义等学者也持完全相同的观 点。 参见前引 〔23〕, 林东茂文, 第 301 页以下。 参见 [ 德] Roxin , Strafrecht AT , 1991 , §23 Ⅰ , Rdnr .2.S.660. 参见 [ 德] Jescheck , S trafrech t AT , 4.Aufl., 1988 , S.501. 平野龙一:《刑法总论Ⅰ》 , 有斐阁 1972 年版, 第 163 页。 参见前引 〔19〕, 曾根威彦文, 第 321 页以下。 参见前引 〔18〕, 大冢仁书, 第 451 页
法学研究1999年第3期第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”既然如此，就不能在犯罪构成之外承认所谓客观处罚条件，否则，就会出现矛盾的格局：一方面，犯罪构成是成立犯罪必须具备的一切主客观要件的总和，行为符合犯罪构成就构成犯罪应当追究刑事责任；另一方面，在某些情况下，行为符合犯罪构成还不能追究刑事责任，这不利于建设社会主义法治国家。其次，我国刑法理论已经承认，犯罪构成是说明行为的社会危害性的，因此，对说明社会危害性不起作用的因素不可能成为构成要件：反过来说，影响行为的社会危害性、决定行为是否成立犯罪的因素，理所当然是构成要件。所以，如果刑法将某种客观因素规定为成立犯罪或追究刑事责任所必须具备的条件，那么，就应当承认这种因素是犯罪构成的要件，而不能将其作为犯罪构成以外的客观处罚条件来对待。易言之，不应将说明行为的社会危害性而为成立犯罪所必须具备的要素，区分为犯罪构成要件要素与客观处罚条件。因此，将客观处罚条件作为犯罪成立要件以外的因素的体系或观点，不能为我们所接受但是，不管怎么说，在与故意的认识、意志内容无关的意义上承认客观处罚条件这种事由，对于解决我们前面提出的问题给了一个启示。即我们可否考虑承认，有些因素虽然属于客观方面的内容，虽然是成立犯罪的客观要件，但它们超出了行为人的主观故意内容，而不需要行为人对之具有认识与放任（包括希望）态度。直截了当地说，我们可以借鉴前述第三种观点，认为客观处罚条件就是构成要件，但同时认为它们不是故意的认识内容。于是犯罪客观要件中，有些要素属于故意的认识与意志内容，要求行为人对之具有认识与放任或希望的态度；有些要素则超出了故意的认识与意志内容，不要求行为人对之具有认识与放任或希望的态度三、“主观的超过要素”概念的启示20世纪初期以前，大陆法系国家刑法理论中存在着“违法是客观的，责任是主观的”传统口号或标语，客观要素决定有无违法性，主观要素决定有无有责性。换言之，违法性只是与行为的外部的、物理的方面有关，责任则是行为人的内部的、心理方面的问题。于是，故意、过失、目的等就属于责任的要素，而不是违法性的要素。但是后来发现。有些因素即使属于行为人主观方面的要素，却对决定行为有无违法性以及违法性的程度具有不可缺少的意义。基于这样的认识，德国刑法学者AugustHegler提出，虽然目的犯中的目的等要素，只要单纯存在于行为人的内心即可，不要求客观上存在与之相对应的客观要素（即不要求客观上已经实现了主观目的)，但它不是责任要素，而是违法性的要素。M.E.Mayer也举例说。虽然教师对学生有惩戒权，但如果教师以报复学生家长的意思对学生进行惩戒时，便具有违法性，这种违法性是由行为人内心的要素决定的。于是，他进一步肯定了主观的违法要素的存在。Mezger进一步认为，除了目的犯的目的外，倾向犯中的行为人的主观倾向，34）表现犯中的行为人的心理的【34】倾向犯是指行为必须表现出行为人的特定主观倾向的犯罪只有当这种内心倾向被发现时，才能认为其行为具有构成要件符合性。典型的倾向犯是各种狠衰罪2i34-2014 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www
第3 条规定:“法律明文规定为犯罪行为的, 依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行 为的, 不得定罪处罚。” 既然如此, 就不能在犯罪构成之外承认所谓客观处罚条件, 否则, 就 会出现矛盾的格局:一方面, 犯罪构成是成立犯罪必须具备的一切主客观要件的总和, 行为符 合犯罪构成就构成犯罪, 应当追究刑事责任;另一方面, 在某些情况下, 行为符合犯罪构成还 不能追究刑事责任, 这不利于建设社会主义法治国家。其次, 我国刑法理论已经承认, 犯罪构 成是说明行为的社会危害性的 , 因此 , 对说明社会危害性不起作用的因素不可能成为构成要 件;反过来说, 影响行为的社会危害性、 决定行为是否成立犯罪的因素, 理所当然是构成要 件。所以, 如果刑法将某种客观因素规定为成立犯罪或追究刑事责任所必须具备的条件, 那 么, 就应当承认这种因素是犯罪构成的要件, 而不能将其作为犯罪构成以外的客观处罚条件来 对待。易言之 , 不应将说明行为的社会危害性而为成立犯罪所必须具备的要素, 区分为犯罪构 成要件要素与客观处罚条件。因此, 将客观处罚条件作为犯罪成立要件以外的因素的体系或观 点, 不能为我们所接受。 但是 , 不管怎么说, 在与故意的认识、 意志内容无关的意义上承认客观处罚条件这种事 由, 对于解决我们前面提出的问题给予了一个启示。即我们可否考虑承认 , 有些因素虽然属 于客观方面的内容, 虽然是成立犯罪的客观要件 , 但它们超出了行为人的主观故意内容 , 而 不需要行为人对之具有认识与放任 (包括希望)态度 。直截了当地说, 我们可以借鉴前述第 三种观点, 认为客观处罚条件就是构成要件 , 但同时认为它们不是故意的认识内容 。于是 , 犯罪客观要件中 , 有些要素属于故意的认识与意志内容, 要求行为人对之具有认识与放任或 希望的态度;有些要素则超出了故意的认识与意志内容, 不要求行为人对之具有认识与放任 或希望的态度。 三 、 “主观的超过要素” 概念的启示 20 世纪初期以前, 大陆法系国家刑法理论中存在着 “违法是客观的, 责任是主观的” 传 统口号或标语 , 客观要素决定有无违法性, 主观要素决定有无有责性。换言之, 违法性只是与 行为的外部的、 物理的方面有关, 责任则是行为人的内部的、 心理方面的问题 。于是 , 故意、 过失、 目的等就属于责任的要素, 而不是违法性的要素。但是后来发现, 有些因素即使属于行 为人主观方面的要素, 却对决定行为有无违法性以及违法性的程度具有不可缺少的意义。基于 这样的认识 , 德国刑法学者August Hegler 提出, 虽然目的犯中的目的等要素, 只要单纯存在于 行为人的内心即可, 不要求客观上存在与之相对应的客观要素 (即不要求客观上已经实现了主 观目的), 但它不是责任要素, 而是违法性的要素。M .E.Mayer 也举例说, 虽然教师对学生 有惩戒权, 但如果教师以报复学生家长的意思对学生进行惩戒时, 便具有违法性 , 这种违法性 是由行为人内心的要素决定的。于是 , 他进一步肯定了主观的违法要素的存在。Mezger 进一步 认为, 除了目的犯的目的外, 倾向犯中的行为人的主观倾向, 〔34〕 表现犯中的行为人的心理的 · 26 · 法学研究 1999 年第 3 期 〔34〕 倾向犯, 是指行为必须表现出行为人的特定主观倾向的犯罪, 只有当这种内心倾向被发现时, 才能认为其行为具 有构成要件符合性。典型的倾向犯是各种猥亵罪