法学家2016年第6期据此，对前述争议问题理应区分不同情况来处理：（1）盗窃或抢劫由金融机构占有但并不属于金融资本的财物，如金融机构的办公用品、交通工具等一般财物，不成立“盗窃金融机构”或“抢劫银行或者其他金融机构”。（2）盗窃或抢劫在性质上属于金融资金或潜在的金融资金，但并未为金融机构所占有的财物，如正在银行办理业务的客户的资金，或已经由银行交付给客户占有的资金，仍只构成普通盗窃罪或抢劫罪。我国实务也是采取这样的立场。在曾贤勇抢劫案中，最高人民法院相关业务庭在裁判理由中明确指出，在银行营业大厅抢劫客户资金不同于抢劫银行或者其他金融机构，“刑法之所以将抢劫银行或者其他金融机构等作为八种量刑情节，是为了突出打击针对银行或者其他金融机构的犯罪，以保护金融机构的安全。正在银行或者其他金融机构等待办理业务的客户毕竞不是金融机构本身，故被告人曾贤勇的行为不宜视为对金融机构实施抢劫。但是，如果被害人的现金已递交银行或者其他金融机构工作人员，则被告人的行为应以抢银行或者其他金融机构论处。”（3）如果盗窃或抢劫的对象属于金融机构所占有的金融资金，即使行为并没有发生在金融机构所在的物理空间内，也不影响“盗窃金融机构”或“抢劫银行或者其他金融机构”的成立。ATM机中的资金，正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车中的资金，或者邮政局金库中存放的邮政储汇款，本质上都属于金融机构的金融资金，故应将盗窃或抢劫此类资金的行为按“盗窃金融机构”或“抢劫银行或其他金融机构”来处罚。在讨论许霆案的刑法定性时，曾有论者提出不宜将盗窃ATM机中的资金解释为“盗窃金融机构”的主张。该主张就个案而言虽有其合理的一面，有助于解决该案中的量刑失衡问题，但论者分明是将经验事实与规范逻辑相混淆才得出这样的解释结论，并且，这一结论明显没有顾及与其他案件在处理上保持体系性的协调。试想，如果有行为人不是采取许霆的作案方式，而是采取典型的盗窃或暴力劫取的方式侵占ATM机中的资金，按前述主张的逻辑，岂不是也只能构成普通的盗窃罪或抢劫罪？进一步而言，如果ATM机不算金融机构，则正在使用中的运钞车更不能算是金融机构。如此一来，判断是否成立“盗窃金融机构”或“抢劫银行或者其他金融机构”的关键，就不在于金融机构所占有的金融资金，而在于金融机构本身了。应该说，这样的理解不仅有违相关规定的保护目的，也不利于合理处理相关的个案。二、功能主义刑法解释论的实质性从功能主义刑法解释论的目的导向性中，可直接推断出它的实质性特征。由于目的所指向的对象与内容是利益，界定规范目的的问题实际上便是处理对冲突利益如何进行安排的问题，功能主义的刑法解释论因而是一种实质导向的解释论。它确立了价值判断在刑法适用中的中心地位，将价值判断当作刑法解释的灵魂，认为价值判断及相应的利益衡量才是影响解释结论的决定性因素。在具体个案中，单纯地进行逻辑性的涵摄，解释者是不可能完成刑法适用的任务的。因为立法所做的价值判断往往只是勾勒了大致的轮廊，需要由司法者去充实具体的细节与填补其间的空白；同时，立中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》第27集，法律出版社2002年版，第23页。参见赵秉志，彭新林：《关于许霆案件的法理问题思考》，《刑法论丛》第14卷，法律出版社2008年版，第267-272页。一18一?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.ne
法学家 ２０ １ ６ 年第 ６ 期 据此 ， 对前述争议问 题理应 区分不 同 情况来处理 ： （ １ ） 盗窃 或抢劫 由 金融 机构 占有但并不属于 金融资本的财物 ， 如金融机构的 办公用 品 、 交通工具等一 般财物 ， 不成立 “ 盗窃金融机构 ” 或 “ 抢 劫银行或者其他金融机构 ” 。 （ ２ ） 盗窃或抢劫在性质上属 于金融资金或潜在 的金融 资金 ， 但并未 为 金融机构所 占 有 的 财物 ， 如正 在银行办理业务 的 客 户 的 资金 ， 或 已 经 由 银行交付给 客户 占 有 的 资 金 ， 仍只构成普通盗窃罪或抢劫罪 。 我 国 实务也是采取这样的 立场。 在 曾 贤勇 抢劫案 中 ， 最高人 民 法院相关业务庭在裁判理 由 中 明 确指 出 ， 在银行营业大厅抢劫 客户资金不 同 于抢劫银行或 者其他金 融机构 ， “ 刑 法之所以 将抢劫银行或者 其他金融 机构等作为 八种量刑 情节 ， 是为 了 突 出 打击针对银 行或者其他金融 机构 的犯罪 ， 以保护 金融机构 的安全。 正在银行或者其他金融 机构等待办 理业务的 客 户毕竟不是金融机构本身 ， 故被告人曾 贤勇 的行为不 宜视为对金融 机构 实施抢劫。 但是 ， 如 果被 害人 的 现金 已递交银行或 者其他金融机构工作人员 ， 则 被告人的行为 应以 抢劫 银行或者其他金融机 构论处。 （ ３ ） 如果盗窃或抢劫的 对象属 于金融 机构所 占 有的金融 资金， 即 使行为并 没有发生在 金融机构所在的物理空 间 内 ， 也不影响 “ 盗窃 金融机构 ” 或 “ 抢劫 银行或者其他金融机构 ” 的 成 立。 ＡＴＭ 机 中 的资金 ， 正在使用 中 的银行或者其他金融机构 的 运钞车 中 的 资金 ， 或者邮政局 金库中 存放 的 邮政储汇 款 ， 本质上都属 于金融 机构的 金融 资金 ， 故 应将盗窃或抢劫此类 资金的 行为 按 “ 盗 窃金融机构 ” 或 “ 抢劫银行或其他金融 机构 ” 来处罚 。 在讨论许霆案 的刑 法定性时 ， 曾 有 论者提出 不宜将盗窃 ＡＴＭ 机中 的 资金解释为 “ 盗窃 金融机构 ” 的 主张 。 ？ 该主张就个案 而 言虽有其合理 的一 面 ， 有助 于解决该案中 的 量刑失衡问 题 ， 但论者分明 是将经验事实与规范 逻辑相混淆 才得出 这样的 解释结论 ， 并且 ， 这一 结论明 显没有顾及与其他案件在处理上保持体 系性 的协调 。 试想 ， 如 果有行 为人不是 采取许霆 的作案方式 ， 而是采 取典 型 的 盗窃 或暴力 劫 取 的方式侵 占 ＡＴＭ 机 中 的资 金 ， 按 前述主张的逻辑 ， 岂不是也只 能构成普通的 盗 窃罪 或抢劫 罪？ 进一 步而 言， 如 果 ＡＴＭ 机不算 金融 机构 ， 则 正在使用 中 的运钞车更不能算是金融 机构 。 如此一 来 ， 判断是否 成立 “ 盗窃 金融机构 ” 或 “ 抢劫银行或者其他金 融机构” 的关键 ， 就不在于 金融机构所 占 有的金融 资金 ， 而在于金融机构本 身 了 。 应该说 ， 这样的 理解不仅有违相 关规定的 保护 目 的 ， 也不利 于合理处理相关 的个案 。 二 、 功 能 主义刑 法解释论的 实 质性 从功能主义 刑法解释论的 目 的 导 向性 中 ， 可直接推断 出 它 的 实质性特征。 由 于 目 的所指 向 的 对 象与 内 容是利益 ， 界定规范 目 的 的 问 题实际上便是处理对冲突 利 益如何进行安排的 问 题 ， 功能 主义 的刑法解释论 因 而是一 种实质导 向 的解释论。 它确立 了 价值判 断在刑 法适用 中 的中 心 地位 ， 将价值 判 断当作刑 法解释的 灵魂 ， 认为价值判断及相 应的利益衡量才是影 响解释结论 的 决定性 因 素 。 在具 体个案中 ， 单纯地进行逻辑性的 涵摄 ， 解释者是不可 能完成刑 法适用 的 任务 的 。 因 为 立法所做 的 价 值判断往往只 是勾 勒了 大致 的轮廓 ， 需 要 由 司 法者去充实具体的 细节与 填补其间 的空 白 ； 同 时 ， 立 ＠ 中 华人民共 和 国 最高 人 民法 院刑 事 审 判第 一 庭 、 第二庭 编 ： 《 刑 事 审判 参考》 第 ２７ 集 ， 法律 出 版社 ２００２ 年版 ， 第 ２３ 页 。 ？ 参见赵 秉志 、 彭新林 ： 《 关于 许霆案 件 的法理问题思 考》 ， 《 刑 法论丛》 第 １ ４ 卷 ， 法律 出 版社 ２００８ 年版 ， 第 ２６７ － ２７２ 页 。 — １ ８ —
能动司法与功能主义的刑法解释论法活动政治性与群体性的特性，也使得价值判断上的不明确乃至相互矛盾或缺痛成为司空见惯的现象。此外，刑法体系的开放性也要求，在具体适用刑法时，不能对其间的价值判断作固化的处理。因而，对于司法者而言，在具体适用刑法的过程中，总是存在进行实质价值判断或利益衡量的必要。由于法律秩序的质量取决于作为其基础的价值秩序的质量，是后者确定了保护利益（Schutzgueter）和规范之目的；确保价值判断的合理性，对于刑法解释乃至整个刑法体系而言具有至关重要的意义。这是在处理良善之法的问题，所谓的法治，理应是指良法之治。在很大程度上，“刑法解释不过是人们在比较、鉴别、协调、平衡的基础上进行价值选择的结果。解释主体在经历一系列选择时要面对多种相互冲突的因素、关系和问题，采用何种解释立场与解释方法，哪种因素或关系得到注重，哪些问题得到优先解决，在选择时都直接受解释主体价值标准的影响。”②依此，法律适用者是先根据他的前理解及说服力衡量（Plausibilitatserwagungen）决定正确的结论，然后再回过头来寻找能够证成这个结论的解释方法。就解释结论与解释方法的关系而言，是解释结论在决定解释方法的选择与适用，而不是解释方法决定着解释结论：“解释结果”在“解释”之前就已经大致确定下来；“结果”不是“解释”出来的，是“结果”决定了如何“解释”。③这意味着，解释方法之间具有位阶性的命题不可能成立，解释方法实际上是被价值判断所左右。无论是文义解释与历史解释，还是体系解释与目的解释，都充当的是论证解释结论所蕴含之价值判断合理与否的论据。在不同的案件中，这些论据或许在说服力与论证力上会存在强弱之分，有时甚至会对价值判断的得出构成一定的制约（比如，背离文义或有违体系性逻辑的解释结论往往难以获得支持），但都统摄于价值判断之下，受后者的统领与支配，彼此之间不可能存在固定不变的位序关系。功能主义的刑法解释论不是要弃形式逻辑于不顾，而是强调形式逻辑应受价值判断的支配，服务于合理解释结论的得出。由于刑法规范本身就凝结着立法者的价值判断，当司法者运用建立在形式逻辑基础上的三段论来完成整个涵摄的过程时，便是在实践立法者的价值判断。在此种意义上，对实证主义欠缺价值判断的指责可谓并不成立，“一方面，实证主义者是在给定价值的基础上进行后续的分析与论证的；另一方面，任何法律体系中都包含有经过审慎选择而固定下来的价值，法律适用也必然是包含价值判断的实践。”?法解释论中对形式推理的强调，并不是要与实质的价值判断切断关联，而是为了减轻司法者价值衡量的负担，便于其直接得出契合法内价值判断的结论。一代又一代法律人竭力发展法律技术，其目的便是通过这些技术，将复杂而抽象的价值判断固定在概念与规范之中，从而让其他法律人在面对同类纠纷时，不必在价值层面重新解释、权衡或者反复检查根据这些（已被无数人反复推敲并以近乎无解可击的形式所构建的）概念与规范所得出的法律推理及裁判，进而提高法律适用的效率，实现法律适用的稳定性和可预见性。功能主义的刑法解释论要求，在对构成要件进行解释时必须注重相关概念的实质，不应拘泥于③【德】伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第60页。同注①，姜涛文，第422页。②参见注，第78-79页。②参见桑本谦：《法律解释的困境》，《法学研究》2004年第5期，第11页。许德风：《法教义学的应用》，《中外法学》2013年第5期，第943页。参见注@，第939-940页。一19—?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http://www.cnki.net
能动 司 法 与功 能主 义 的 刑 法解 释论 法活动政治性与群 体性的 特性 ， 也使得价值判 断上 的不明 确 乃至 相互矛盾或缺漏成为 司 空见惯的现 象。 此外 ， 刑 法体系 的 开放性也要求 ， 在具体适用刑法 时 ， 不能 对其间 的 价值判 断作固 化 的 处理。 因 而 ， 对于 司 法者而言 ， 在具体适用 刑 法的 过程 中 ， 总 是存在 进行实 质价 值判 断或利益 衡量的 必 要。 由 于 法 律 秩 序 的 质 量 取 决 于 作 为 其 基 础 的 价 值 秩 序 的 质 量 ， 是 后 者 确 定 了 保 护 利 益 （ Ｓｃ ｈｕｔ ｚｇｕ ｅｔ ｅｒ ） 和规范之 目 的 ； ？ 确 保价值判 断的 合理性 ， 对于 刑 法解释乃 至 整个 刑 法体 系 而言 具 有 至关重要的 意义 。 这是在处理 良 善之法 的 问 题 ， 所谓 的法治 ， 理应是指 良法之治 。 在 很大程度上 ， “ 刑 法解释不过是人们在 比较 、 鉴别 、 协调 、 平衡 的基础 上进行价值选择的 结 果。 解释主 体在经历一 系 列 选择时要 面对多种相互 冲突 的 因 素 、 关系 和 问 题 ， 采 用何种 解 释立场与 解释方法 ， 哪种 因 素 或关系 得到 注重 ， 哪些 问 题得到优先解决 ， 在选择时 都直接受解释主 体价值标 准 的影 响 。 ” ？ 依此 ， 法律适用者是先根据他的 前理解及说服力衡量 （ Ｐｌ ａｕ ｓｉ ｂｉ ｌ ｉ ｔ ａｔｓｅｒｗａ ｇｕｎｇｅ ｎ ） 决定 正确 的 结论 ， 然 后再 回过头来寻找 能够证成这个结论的 解释方法。 ？ 就解释结论与 解释方法 的 关系 而言 ， 是解释结论在决定解释方法 的 选择与适用 ， 而不是解释方法决定着解释结论 ： “ 解释结果 ” 在 “ 解释” 之前就已 经大致确 定下 来 ； “ 结果 ” 不 是 “ 解释 ” 出 来 的 ， 是 “ 结果 ” 决定 了 如 何 “ 解释” 。 ？ 这意味 着 ， 解释方法之间具有位阶性的 命题不可 能成立 ， 解 释方法 实 际上 是 被价值判 断 所左右 。 无论是文义解释与历史解释， 还是体系 解释与 目 的 解释 ， 都充 当 的 是论证解释结论所蕴含 之价值判 断合理与 否 的论 据。 在不 同 的案 件 中 ， 这些 论据或许在 说服力 与 论证力 上会存在强 弱 之 分， 有 时甚至会对价值判 断的 得出 构成一 定 的 制 约 （ 比如 ， 背 离文 义或有违体系 性逻辑的 解释结论 往往难 以获 得支持） ， 但都统摄于价值判 断之下 ， 受后 者 的 统领与 支 配 ， 彼 此之 间 不 可 能存在 固 定 不变的 位序关系 。 功能 主义 的 刑法解释论不 是要 弃形式逻辑于不顾 ， 而 是强 调形式逻 辑应受价值判 断 的 支配 ， 服 务于合理解 释结论的得出 。 由 于刑 法规范本身就凝结着立法者 的 价值判 断 ， 当 司 法者运用 建立在 形 式逻辑基础 上的 三段论来完成整个 涵摄 的 过程 时 ， 便是在 实 践立法者 的 价值判 断。 在此种 意义上 ， 对实证 主义欠缺价值判 断的指 责可 谓并不成立 ， “ 一 方面 ， 实证主 义者 是在 给定价值 的 基础上进行 后续的 分析与论证的 ； 另 一 方面 ， 任何法律体系 中 都包含有经过 审慎选择而 固定下来的 价值 ， 法律 适用也必然是包含价值判 断的 实践 。 ” ？ 法 解释论中 对形式推理的 强调 ， 并不是要与 实质的 价值判 断 切 断关联 ， 而是为 了 减轻 司法者价 值衡量的负担 ， 便于其直接得出 契 合法内 价值判断 的结论。 一 代 又一 代法 律人竭 力发展法律技术 ， 其 目 的 便是通 过这些技术 ， 将复杂 而抽 象的 价值判 断 固 定在概念 与规范之中 ， 从而让其他法律人在面对同 类纠 纷时 ， 不必在价值层面 重新解释 、 权衡或者反 复检查 根据这些 （ 已被无数人反复推敲并 以 近乎无懈可击 的 形式所构 建的 ） 概念与 规范所得 出 的 法律推理 及裁判 ， 进而 提高 法律适用 的 效率 ， 实现法律适用的 稳定性和可预见性 。 ？ 功 能主义 的 刑 法解释论要求 ， 在对构成要件进行解释时必 须注重 相 关概念的 实质 ， 不应 拘 泥于 ？ ［ 德］ 伯 恩 ？ 魏德士 ： 《 法理学 》 ， 丁小 春 、 吴 越译 ， 法律出 版社 ２〇〇３ 年版 ， 第 ６０ 页 。 ？ 同 注 ① ， 姜 涛 文 ， 第 ４２ ２ 页 。 ？ 参见 注 ？ ， 第 ７ ８ － ７ ９ 页 。 ？ 参见 桑本谦 ： 《 法 律解 释的 困境》 ， 《 法学研究 》 ２〇〇４ 年第 ５ 期 ， 第 １ １ 页 。 ？ 许德风 ： 《 法教 义学的应用 》 ， 《 中 外法学 》 ２０ １ ３ 年第 ５ 期 ， 第 ９４３ 页 。 ？ 参见 注 ？ ， 第 ９３ ９ － ９４ ０ 页 。 — １ ９ —