国家哲学社会科学学术期刊数据库National Social Sciences Database2019年6月河南社会科学Jun.,2019第27卷第6期Vol.27 No.6HENANSOCIALSCIENCES食品安全犯罪的立法完善-以过失危险犯为分析视角付玉明，李泽华2（西北政法大学刑事法学院，陕西西安710063）摘要：进入风险社会以来，食品安全犯罪侵害的主要法益已经从经济秩序转变为公共安全。2011年《刑法修正案（八）》虽然作出了一定修正，但食品安全犯罪立法仍然存有缺陷，主要问题在于主观罪过范围过窄，仅囊括故意犯罪。其解决方式是扩大主观罪过的范国，使之包含故意和过失两种情况。除此之外，还需实现食品安全犯罪中过失犯与危险犯的结合，及通过增设过失危险犯使过失与食品安全犯罪的标准犯罪构成相契合，以满足风险刑法对法益保护前置化的需求，进一步实现严密舒缓的法网构建。关键词：风险社会：食品安全犯罪；过失；过失危险犯中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1007-905X（2019)06-0052-08在风险社会下，食品安全问题出现了新的类型华人民共和国刑法修正案（八）（草案）》修改情况的汇和特征。为了加强对民众生命健康法益和社会公共报》所言，“有的常委会组成人员、代表、部门和社会公安全法益的全面有效保护，我国刑法有必要扩大食众提出，近年来食品安全方面的违法犯罪出现了一些品安全犯罪的主观罪过形式，特别是通过设立过失新情况，刑法有关规定应及时作出相应的调整·建议将刑法第一百四十三条修改为……."。为了实现危险犯，实现食品安全犯罪中过失犯和危险犯的结合，避免刑法规范保护的阙如。在新的社会条件下对法益的有效保护和消除公民的不安全感，刑法对这种新的情势作出了积极回应。一、食品安全犯罪的立法现状（一）刑事立法的演变与应对在刑事政策的指引下，国家对食品安全犯罪展1979年《刑法》并没有直接关于食品安全的罪开了一系列打击：在立法层面上，国家在2011年的名，主要是通过生产、销售伪劣产品罪进行定罪量《刑法修正案（八）》中将生产、销售不符合卫生标准刑，这也与当时以计划经济为主的社会经济大背景食品罪修改为生产、销售不符合安全标准食品罪，扩相适应。在1997年《刑法》编篆时，食品安全犯罪有大了犯罪对象，增加了自由刑的刑期，取消了罚金刑数额的限制：同时修改了生产、销售有毒有害食品了自已的独立地位，反映出国家对食品安全问题的重视。但通过其被归类于破坏社会主义市场经济秩罪，同样扩大了犯罪对象，提高了刑罚幅度，取消了序罪的定位来看，立法者仍将食品安全犯罪的主要罚金刑的限度。此外，增设了食品监管渎职罪，并相法益归结为制度法益。但近年食品安全问题出现了比普通读职犯罪规定了更高的法定刑增强了刑罚新的情况，既严重破坏了社会主义市场经济秩序，也的威慢力。2013年进一步通过《最高人民法院、最侵害了公民的身体健康，更是造成了国民的社会不安高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用全感。正如《全国人民代表大会法律委员会关于《中法律若干问题的解释》扩大了刑法对食品安全犯罪收稿日期：2019-02-09基金项目：陕西省教育厅人文社科研究计划项目"食品安全问题的风险防控与法律规制"（15JZ055)作者简介：1.付五明，男，西北政法大学刑事法学院教授，法律科学信息研究所所长；2.李泽华，男，西北政法大学刑事法学院。·52.国家哲学社会科学学术期刊数据库National Social Sciences Database
收稿日期：2019-02-09 基金项目：陕西省教育厅人文社科研究计划项目“食品安全问题的风险防控与法律规制”（15JZ055） 作者简介：1.付玉明，男，西北政法大学刑事法学院教授，法律科学信息研究所所长；2.李泽华，男，西北政法大学刑事法学院。 Jun.，2019 Vol.27 No.6 河南社会科学 HENAN SOCIAL SCIENCES 2019年6月 第27卷 第6期 在风险社会下，食品安全问题出现了新的类型 和特征。为了加强对民众生命健康法益和社会公共 安全法益的全面有效保护，我国刑法有必要扩大食 品安全犯罪的主观罪过形式，特别是通过设立过失 危险犯，实现食品安全犯罪中过失犯和危险犯的结 合，避免刑法规范保护的阙如。 一、食品安全犯罪的立法现状 （一）刑事立法的演变与应对 1979 年《刑法》并没有直接关于食品安全的罪 名，主要是通过生产、销售伪劣产品罪进行定罪量 刑，这也与当时以计划经济为主的社会经济大背景 相适应。在1997年《刑法》编纂时，食品安全犯罪有 了自己的独立地位，反映出国家对食品安全问题的 重视。但通过其被归类于破坏社会主义市场经济秩 序罪的定位来看，立法者仍将食品安全犯罪的主要 法益归结为制度法益。但近年食品安全问题出现了 新的情况，既严重破坏了社会主义市场经济秩序，也 侵害了公民的身体健康，更是造成了国民的社会不安 全感。正如《全国人民代表大会法律委员会关于〈中 华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉修改情况的汇 报》所言，“有的常委会组成人员、代表、部门和社会公 众提出，近年来食品安全方面的违法犯罪出现了一些 新情况，刑法有关规定应及时作出相应的调整.建 议将刑法第一百四十三条修改为.”①。为了实现 在新的社会条件下对法益的有效保护和消除公民的 不安全感，刑法对这种新的情势作出了积极回应。 在刑事政策的指引下，国家对食品安全犯罪展 开了一系列打击：在立法层面上，国家在 2011 年的 《刑法修正案（八）》中将生产、销售不符合卫生标准 食品罪修改为生产、销售不符合安全标准食品罪，扩 大了犯罪对象，增加了自由刑的刑期，取消了罚金刑 数额的限制；同时修改了生产、销售有毒有害食品 罪，同样扩大了犯罪对象，提高了刑罚幅度，取消了 罚金刑的限度。此外，增设了食品监管渎职罪，并相 比普通渎职犯罪规定了更高的法定刑，增强了刑罚 的威慑力。2013 年进一步通过《最高人民法院、最 高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用 法律若干问题的解释》扩大了刑法对食品安全犯罪 食品安全犯罪的立法完善 ——以过失危险犯为分析视角 付玉明1 ，李泽华2 （西北政法大学 刑事法学院，陕西 西安 710063） 摘 要：进入风险社会以来，食品安全犯罪侵害的主要法益已经从经济秩序转变为公共安全。2011年 《刑法修正案（八）》虽然作出了一定修正，但食品安全犯罪立法仍然存有缺陷，主要问题在于主观罪过范围 过窄，仅囊括故意犯罪。其解决方式是扩大主观罪过的范围，使之包含故意和过失两种情况。除此之外，还 需实现食品安全犯罪中过失犯与危险犯的结合，及通过增设过失危险犯使过失与食品安全犯罪的标准犯罪 构成相契合，以满足风险刑法对法益保护前置化的需求，进一步实现严密舒缓的法网构建。 关键词：风险社会；食品安全犯罪；过失；过失危险犯 中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-905X（2019）06-0052-08 ·52·
国家哲学社会科学学术期刊数据库National Social Sciences Database的规制范围。在司法层面上2010年最高人民法些犯罪一旦发生，结果就会造成不可估量的损失，因院、最高人民检察院、公安部以及司法部联合下发了此不能等待造成实害结果之后再处罚，有必要对法《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》要益进行提前保护。通过考察食品安全犯罪的立法例，就可以发现设立相关危险犯并非只是学者们的求依法严惩危害食品安全犯罪活动。同年，最高人民检察院、公安部、监察部、商务部联合下发了《关于空谈，立法者也已经将其付诸法律制度的构建之开展对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件专项监督活中。我国现行食品安全犯罪一般既规定了危险犯动的工作方案》，坚决杜绝一些行政执法机关有案不也规定了结果犯。以《刑法》第一百四十四条生产销移、以罚代刑的现象。从具有刑事政策指标意义的售有毒、有害食品罪为例：“在生产、销售的食品中掺最高人民法院指导性案例中也可以看出，对于食品入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有安全犯罪多处以严峻刑罚。毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒这一系列应对食品安全犯罪的措施，反映出犯刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他罪化与重刑化的立法趋向，即通过扩大罪名和加重严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚刑罚的方式应对当前的食品安全犯罪乱象。最高人金：致人死广或者有其他特别严重情节的，依照本法民法院年度工作报告中的数据显示，各级法院审结第一百四十一条的规定处罚。”其标准的犯罪构成是的生产销售有毒有害食品等犯罪案件数量从2012年危险犯派生的犯罪构成属于结果犯。那么，如果食的1.4万件下降到2015年的10349件。同时根据北品安全犯罪的主观罪过扩展到过失，是否能够完全京市二中院统计的数据，其下辖的5个基层法院在契合当前食品安全犯罪的规定呢？2015年2016年、2017年审结的危害食品安全刑事目前学界的主流观点对此持否定意见，原因在案件数量分别为372件、249件及127件②。食品安于我国传统过失理论以发生实害结果为中心，即过全犯罪整体呈下降趋势，国人对食品问题的担忧有失行为必须导致实害结果的发生，才能构成过失犯所缓解，犯罪化和重刑化取得了阶段性的成果。罪。但如果仅在食品安全犯罪中增设过失结果犯，（二）刑事立法的阀如与挚肘仍不足以实现刑法保护法益、预防犯罪的社会机通说认为，我国《刑法》第一百四十四条和第一能。如将上述案例二略微作以下改编：主某甲在给百四十六条的主观罪过都仅限于故意，立法者当时学生分发米饭的过程中，偶然遭遇监督部门的突击的考量不得而知，但这种立法方式不利于建立密检查，有毒米饭被查获，食物中毒事故并没有发生，的法网已有相当数量的学者对当下的刑法规定提即仅发生了食物中毒的危险而没有发生实害结果。出异议。主观罪过范围的狭窄也给司法实践造成由于传统过失犯罪要求有实害结果发生，那么对于了一定困惑。由于实践中存在部分过失犯罪的情于某甲的行为应当如何规制呢？至少目前的刑法对况，刑事立法以规制故意犯罪为主，对此缺乏应对，进于这种风险行为是无能为力的，借此笔者提出将过而造成司法活动与依法治国思想背道而驰的现象。失犯和危险犯相结合的观点，通过在食品安全犯罪目前针对被告人辩称自己主观心态属于过失的中设立过失危险犯的概念解决上述问题。也许有人情况，司法审判中主要有3种处理方式：(1)以“明会提出可以用《食品安全法》进行行政处罚，但行政知”为理由，推断其主观上存在认知，然后以故意犯罚由于其自身的局限性，很难达到彻底预防食品安罪定罪，如案例一；（2）对于相关责任人采取不立案全犯罪的目的，具体的论述将在本文第三部分展开。起诉的方式，不追究其刑事责任如案例二5：（3）直二、食品安全犯罪中增设过失危险犯的必要性接忽略被告人的相关辩解，不作出回应，或不经过论（一）法益保护的必然要求证，直接予以排除，如案例三。然而这些处理方式1997年《刑法》设立食品安全罪之初，将其归入要么有违反罪刑法定之嫌，要么是对程序正义的破破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，如果以“《刑坏，难以有效发挥刑法的规范机能和社会防卫的作法》中罪名的归类是以保护的主要法益为标准”这-用。综上所述，食品安全犯罪的主观罪过扩大至过学界主流观点为基准，那么这从侧面反映出当时立失具有学理上的基础和司法实践的需要。法者认为食品安全犯罪侵害的法益仍然主要是一种在主观罪过包括过失的情况下，如何实现刑法财产类型的法益或者制度法益。但伴随社会市场环的提前介入，即如何确保食品安全犯罪标准构成要境的变化，食品安全犯罪侵犯的主要法益已经开始件（危险犯）与过失的对接，值得深人研究。西原春逐渐向生命健康和公共安全法益转移。可以说，食夫先生曾经指出，社会的复杂化和高科技化使得一品安全问题第一次引起全社会的真正重视，是在·53·国家哲学社会科学学术期刊数据库National Social Sciences Database
的规制范围。在司法层面上，2010 年最高人民法 院、最高人民检察院、公安部以及司法部联合下发了 《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》，要 求依法严惩危害食品安全犯罪活动。同年，最高人 民检察院、公安部、监察部、商务部联合下发了《关于 开展对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件专项监督活 动的工作方案》，坚决杜绝一些行政执法机关有案不 移、以罚代刑的现象。从具有刑事政策指标意义的 最高人民法院指导性案例中也可以看出，对于食品 安全犯罪多处以严峻刑罚。 这一系列应对食品安全犯罪的措施，反映出犯 罪化与重刑化的立法趋向，即通过扩大罪名和加重 刑罚的方式应对当前的食品安全犯罪乱象。最高人 民法院年度工作报告中的数据显示，各级法院审结 的生产销售有毒有害食品等犯罪案件数量从2012年 的1.4万件下降到2015年的10349件。同时根据北 京市二中院统计的数据，其下辖的5个基层法院在 2015年、2016年、2017年审结的危害食品安全刑事 案件数量分别为 372 件、249 件及 127 件②。食品安 全犯罪整体呈下降趋势，国人对食品问题的担忧有 所缓解，犯罪化和重刑化取得了阶段性的成果。 （二）刑事立法的阙如与掣肘 通说认为，我国《刑法》第一百四十四条和第一 百四十六条的主观罪过都仅限于故意，立法者当时 的考量不得而知，但这种立法方式不利于建立缜密 的法网，已有相当数量的学者对当下的刑法规定提 出异议③。主观罪过范围的狭窄也给司法实践造成 了一定困惑。由于实践中存在部分过失犯罪的情 况，刑事立法以规制故意犯罪为主，对此缺乏应对，进 而造成司法活动与依法治国思想背道而驰的现象。 目前针对被告人辩称自己主观心态属于过失的 情况，司法审判中主要有 3 种处理方式：（1）以“明 知”为理由，推断其主观上存在认知，然后以故意犯 罪定罪，如案例一④；（2）对于相关责任人采取不立案 起诉的方式，不追究其刑事责任，如案例二⑤；（3）直 接忽略被告人的相关辩解，不作出回应，或不经过论 证，直接予以排除，如案例三⑥。然而这些处理方式 要么有违反罪刑法定之嫌，要么是对程序正义的破 坏，难以有效发挥刑法的规范机能和社会防卫的作 用。综上所述，食品安全犯罪的主观罪过扩大至过 失具有学理上的基础和司法实践的需要。 在主观罪过包括过失的情况下，如何实现刑法 的提前介入，即如何确保食品安全犯罪标准构成要 件（危险犯）与过失的对接，值得深入研究。西原春 夫先生曾经指出，社会的复杂化和高科技化使得一 些犯罪一旦发生，结果就会造成不可估量的损失，因 此不能等待造成实害结果之后再处罚，有必要对法 益进行提前保护⑦。通过考察食品安全犯罪的立法 例，就可以发现设立相关危险犯并非只是学者们的 空谈，立法者也已经将其付诸法律制度的构建之 中。我国现行食品安全犯罪一般既规定了危险犯， 也规定了结果犯。以《刑法》第一百四十四条生产销 售有毒、有害食品罪为例：“在生产、销售的食品中掺 入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有 毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒 刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他 严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚 金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法 第一百四十一条的规定处罚。”其标准的犯罪构成是 危险犯，派生的犯罪构成属于结果犯。那么，如果食 品安全犯罪的主观罪过扩展到过失，是否能够完全 契合当前食品安全犯罪的规定呢？ 目前学界的主流观点对此持否定意见⑧，原因在 于我国传统过失理论以发生实害结果为中心，即过 失行为必须导致实害结果的发生，才能构成过失犯 罪。但如果仅在食品安全犯罪中增设过失结果犯， 仍不足以实现刑法保护法益、预防犯罪的社会机 能。如将上述案例二略微作以下改编：王某甲在给 学生分发米饭的过程中，偶然遭遇监督部门的突击 检查，有毒米饭被查获，食物中毒事故并没有发生， 即仅发生了食物中毒的危险而没有发生实害结果。 由于传统过失犯罪要求有实害结果发生，那么对于 王某甲的行为应当如何规制呢？至少目前的刑法对 于这种风险行为是无能为力的，借此笔者提出将过 失犯和危险犯相结合的观点，通过在食品安全犯罪 中设立过失危险犯的概念解决上述问题。也许有人 会提出可以用《食品安全法》进行行政处罚，但行政 罚由于其自身的局限性，很难达到彻底预防食品安 全犯罪的目的，具体的论述将在本文第三部分展开。 二、食品安全犯罪中增设过失危险犯的必要性 （一）法益保护的必然要求 1997年《刑法》设立食品安全罪之初，将其归入 破坏社会主义市场经济秩序罪一章中，如果以“《刑 法》中罪名的归类是以保护的主要法益为标准”这一 学界主流观点为基准，那么这从侧面反映出当时立 法者认为食品安全犯罪侵害的法益仍然主要是一种 财产类型的法益或者制度法益。但伴随社会市场环 境的变化，食品安全犯罪侵犯的主要法益已经开始 逐渐向生命健康和公共安全法益转移。可以说，食 品安全问题第一次引起全社会的真正重视，是在 ·53·
国家哲学社会科学学术期刊数据库National Social Sciences Database2008年“毒奶粉事件”发生以后，这场席卷全国的灾灾害等现象频发的情况，日本学者提出新新过失论，难性事故所造成的创伤至今还没有抚平。因过失导日本最高裁判所也曾以“日本森永奶品公司出售含致的食品安全犯罪并不比故意犯罪产生的危害后果砷奶粉中毒事件”为例，承认新新过失论。新新过失论一方面扩大了预见可能性的范围，由具体转化为轻微。在上述案例一和案例二中，被告人的过失行为均导致数十名学生食物中毒；2003年辽宁省海城抽象即“危惧感”；另一方面对回避义务进行更为客市由被告人过失导致的“豆奶中毒”案件，造成292观和具体的规定，甚至将其物化为规章制度，并且否名师生严重中毒9。类似案例还有很多，除直接对生定了信赖原则在食品安全领域的应用可能性。虽然命健康和财产法益造成损失外，亦给社会造成巨大其在处理交通事故等日常过失案件时存在极天的折的不良影响。因此从法益角度来看，过失行为和故张过失犯成立范围的嫌疑，但在食品安全等广义的意行为所造成的危害结果是没有区别的。那么既然公害问题上，相比传统过失理论具有更强的合理性《刑法》为了实现法益的提前保护，在故意犯中设立和可操作性，故其至少在食品安全等广义公害领域，了危险犯，那么单独从客观方面来讲，对于过失犯也成为最契合风险社会语境的过失理论。日本学者藤有必要设立危险犯，以实现对法益的绩密保护。木英雄以及板仓宏等学者亦持有此观点。与此同时，由于食品安全犯罪中结果的不确定此外，需要指出的是，由于旧过失论与新过失性，既不能准确预测行为产生结果的时间和具体内论均要求只有在行为人存在具体的预见可能性时容，也加剧了危害结果的严重性，并导致刑法中罪责才存在探讨过失的基础，并引人信赖原则限制过失刑相适应原则难以准确适用。例如某些非法的食品犯罪的范围。因此在风险社会语境下特别是在广添加剂除具有一般毒性外，还具有特殊毒性，如致泛存在分业加工的食品安全领域，由于难以认定行癌、致突变、致畸等，典型代表是亚硝酸盐。如果超为人具备具体的预见可能性，并且基于在分业加工量摄入会使血红细胞携氧量下降，导致生物体室息，中信赖原则的适用，在食品安全领域很难追究被告引发急性中毒，同时其又被世界卫生组织国际癌症人的过失责任。如上述案例二中，王某甲虽发觉米研究机构列为2A级致癌物质，有诱发癌症的严重危饭有异味，但其并不能预见到将会发生生产、销售有险。然而不确定性致癌因素又由于每个人原癌基因毒、有害食品罪所要求的具体结果（国内部分学者把具特性不同而会产生不同的结果，同时癌症也并不像体的预见结果解释为符合构成要件的结果?），而且由急性中毒那样容易查明原因，且具有时间上的延后于其与范某甲的分工作业，其亦有理由相信范某甲性和累积性。类似的还有后遗症的情形例如“且本不会将亚硝酸盐置于碱面处，这也很可能是公诉机森永奶品公司出售含砷奶粉中毒事件”。关并未追究其刑事责任的原因。不过王某甲由于因此，在司法实践中，特殊中毒由于自身的隐蔽自己的不注意，导致67名学生食物中毒，最终却不性而难以被作为结果加重事由处理。以《刑法》第用承担刑事责任，这从社会道义上来讲是极不合理一百四十三条生产、销售不符合安全标准食品罪为例的，同样的案件若以新新过失论为理论依据进行判除非导致急性中毒事件或者销售金额达到一定标断，则不会得出这种违背常理的结论。准，被告人一般都是以普通的犯罪构成定罪受罚，而正如高桥则夫的主张：“构成要件的结果，并不且相当一部分人被判处了缓刑。而“对人体健康造为过失犯中的行为规范奠定基础。”新新过失论以成严重危害”的派生的犯罪构成难以发挥其效用，从结果避免义务为中心，一般适用于涉及公共安全的严格意义上讲，相当一部分被告人逃脱了法律的制领域，由于该法益的重要性，行为人一般被科以更高裁其后果是造成了刑罚威慢力的下降。为了改变的注意义务。这些注意义务超出了一般的社会生活食品安全犯罪中这一尴尬局面，刑法必须尽量提前中的注意义务，所以如果没有客观的、具有普遍约束介人，以期在实害结果发生前对此类行为进行规制，力的判断标准，而仅以行为人的注意能力进行个别减少罪责刑相适应原则难以有效适用的情况。化判断，势必会造成司法实践中的混乱。故持新新因此，刑法有必要在食品安全犯罪中增设过失过失论的学者主张将注意义务客观化为行为规范危险犯罪，以实现在过失情况下对法益的提前保如果行为人违反了行为规范，则可以推定其制造了护。同时，尽量避免刑法对于食品安全犯罪结果犯刑法所不充许的危险。在道究过失责任的时间点间处罚不力的情况出现。题上，新新过失论的创立者认为，应该从其违反结果（二）新新过失论的必要组成部分避免义务的时间点开始，道究行为人的过失责任。20世纪60年代后期，为了应对公害、药害、企业新新过失论的上述观点，就要求同样惩罚尚未造成.54国家哲学社会科学学术期刊数据库National Social Sciences Database
2008年“毒奶粉事件”发生以后，这场席卷全国的灾 难性事故所造成的创伤至今还没有抚平。因过失导 致的食品安全犯罪并不比故意犯罪产生的危害后果 轻微。在上述案例一和案例二中，被告人的过失行 为均导致数十名学生食物中毒；2003年辽宁省海城 市由被告人过失导致的“豆奶中毒”案件，造成 292 名师生严重中毒⑨。类似案例还有很多，除直接对生 命健康和财产法益造成损失外，亦给社会造成巨大 的不良影响。因此从法益角度来看，过失行为和故 意行为所造成的危害结果是没有区别的。那么既然 《刑法》为了实现法益的提前保护，在故意犯中设立 了危险犯，那么单独从客观方面来讲，对于过失犯也 有必要设立危险犯，以实现对法益的缜密保护。 与此同时，由于食品安全犯罪中结果的不确定 性，既不能准确预测行为产生结果的时间和具体内 容，也加剧了危害结果的严重性，并导致刑法中罪责 刑相适应原则难以准确适用。例如某些非法的食品 添加剂除具有一般毒性外，还具有特殊毒性，如致 癌、致突变、致畸等，典型代表是亚硝酸盐。如果超 量摄入会使血红细胞携氧量下降，导致生物体窒息， 引发急性中毒，同时其又被世界卫生组织国际癌症 研究机构列为2A级致癌物质，有诱发癌症的严重危 险。然而不确定性致癌因素又由于每个人原癌基因 特性不同而会产生不同的结果，同时癌症也并不像 急性中毒那样容易查明原因，且具有时间上的延后 性和累积性。类似的还有后遗症的情形，例如“日本 森永奶品公司出售含砷奶粉中毒事件”⑩。 因此，在司法实践中，特殊中毒由于自身的隐蔽 性而难以被作为结果加重事由处理。以《刑法》第一 百四十三条生产、销售不符合安全标准食品罪为例， 除非导致急性中毒事件或者销售金额达到一定标 准，被告人一般都是以普通的犯罪构成定罪受罚，而 且相当一部分人被判处了缓刑。而“对人体健康造 成严重危害”的派生的犯罪构成难以发挥其效用，从 严格意义上讲，相当一部分被告人逃脱了法律的制 裁，其后果是造成了刑罚威慑力的下降。为了改变 食品安全犯罪中这一尴尬局面，刑法必须尽量提前 介入，以期在实害结果发生前对此类行为进行规制， 减少罪责刑相适应原则难以有效适用的情况。 因此，刑法有必要在食品安全犯罪中增设过失 危险犯罪，以实现在过失情况下对法益的提前保 护。同时，尽量避免刑法对于食品安全犯罪结果犯 处罚不力的情况出现。 （二）新新过失论的必要组成部分 20世纪60年代后期，为了应对公害、药害、企业 灾害等现象频发的情况，日本学者提出新新过失论， 日本最高裁判所也曾以“日本森永奶品公司出售含 砷奶粉中毒事件”为例，承认新新过失论。新新过失 论一方面扩大了预见可能性的范围，由具体转化为 抽象即“危惧感”；另一方面对回避义务进行更为客 观和具体的规定，甚至将其物化为规章制度，并且否 定了信赖原则在食品安全领域的应用可能性。虽然 其在处理交通事故等日常过失案件时存在极大的扩 张过失犯成立范围的嫌疑，但在食品安全等广义的 公害问题上，相比传统过失理论具有更强的合理性 和可操作性，故其至少在食品安全等广义公害领域， 成为最契合风险社会语境的过失理论。日本学者藤 木英雄以及板仓宏等学者亦持有此观点。 此外，需要指出的是，由于旧过失论与新过失 论均要求只有在行为人存在具体的预见可能性时， 才存在探讨过失的基础，并引入信赖原则限制过失 犯罪的范围。因此在风险社会语境下，特别是在广 泛存在分业加工的食品安全领域，由于难以认定行 为人具备具体的预见可能性，并且基于在分业加工 中信赖原则的适用，在食品安全领域很难追究被告 人的过失责任。如上述案例二中，王某甲虽发觉米 饭有异味，但其并不能预见到将会发生生产、销售有 毒、有害食品罪所要求的具体结果（国内部分学者把具 体的预见结果解释为符合构成要件的结果 ），而且由 于其与范某甲的分工作业，其亦有理由相信范某甲 不会将亚硝酸盐置于碱面处，这也很可能是公诉机 关并未追究其刑事责任的原因。不过王某甲由于 自己的不注意，导致67名学生食物中毒，最终却不 用承担刑事责任，这从社会道义上来讲是极不合理 的，同样的案件若以新新过失论为理论依据进行判 断，则不会得出这种违背常理的结论。 正如高桥则夫的主张：“构成要件的结果，并不 为过失犯中的行为规范奠定基础。”新新过失论以 结果避免义务为中心，一般适用于涉及公共安全的 领域，由于该法益的重要性，行为人一般被科以更高 的注意义务。这些注意义务超出了一般的社会生活 中的注意义务，所以如果没有客观的、具有普遍约束 力的判断标准，而仅以行为人的注意能力进行个别 化判断，势必会造成司法实践中的混乱。故持新新 过失论的学者主张将注意义务客观化为行为规范， 如果行为人违反了行为规范，则可以推定其制造了 刑法所不允许的危险。在追究过失责任的时间点问 题上，新新过失论的创立者认为，应该从其违反结果 避免义务的时间点开始，追究行为人的过失责任。 新新过失论的上述观点，就要求同样惩罚尚未造成 ·54·
国家哲学社会科学学术期刊数据库National Social Sciences Database实害结果的过失危险犯。险犯的成立顺理成章。此外，藤木英雄将民众的生在食品安全领域能得出上述论断的具体原因命健康以及公共安全法益置于最优先保护地位的基是：新新过失论在处理食品安全问题时主张义务人本立场，以及肯定民众对于企业的仅产生危险的行要承担特殊保证义务。其根源在于食品安全犯罪的为的自救行为正当性的态度上，亦从侧面证明了其另一个特征“构造性”，正如风险社会理论的创始人并不反对过失危险犯。贝克所描述的那样：“那些发觉每天喝的茶里面有滴（三）预防食品安全犯罪的必要手段滴递，新买的蛋糕单有甲醛的人，处于一种十分不同刑法的社会机能之一是预防犯罪，因此若在食的境地。他们的受害不是由他们自己的认知方式和品安全犯罪中设立过失危险犯，那么其必须具有预可能的经验决定的。茶里是否有滴滴沸或者蛋糕里防食品安全犯罪的功能。有学者认为过失危险犯并是否有甲醛，以及在哪里发生的污染这样的问题，就不具有预防的必要性：陈兴良教授考虑到由于过失像这些物质是否并目达到多大浓度时会导致长期或危险犯仅仅是造成了对法益的危险状态，并没有实短期的有害作用这样的问题，仍旧超出人们的认际侵害法益，虽然随着科技的发展，过失犯的危害性知。”即食品安全问题已经超出普通人的可感知范不断提高，但是不能企图通过犯罪化来实现犯罪预围，被害人不能依靠自身的生活经验规避这种侵害防；孙国祥教授认为，从主观上讲，过失犯罪的行为行为，而必须依赖于政府或媒体的宣传。人主要是由于马虎大意，其并没有追求和放任结果因此按照新新过失论的观点，在食品安全犯罪发生的意愿，因此难以实现特殊预防的作用。笔者中，被害人处于一种与其他犯罪中被害人完全不同认为，在风险社会的语境下，无论是故意犯罪还是过的地位，被害人不知道自已在何时、因为何事而遭到失犯罪，一旦发生实害结果，往往就会造成巨大的损了侵害，也没有任何抵抗和规避的机会，可以认为被失，因此即便是对于过失行为，也存在预防的必要害人处于一种完全赤裸的状态。因此食品生产商就性。对该问题的讨论要具体区分一般预防和特殊预负有特殊的保证义务：在主观上保持小心谨慎的态防。度，以确保生产的食物是完全卫生和安全的。因1.一般预防的实现首先，基于消极的预防理论，通过对犯罪人实施此，任何的过失情况都是不被充许的。那么因为操作失误而生产出的不安全的食品在流通至消费者手刑罚来达到一般预防的目的。过失犯罪中由于行为中之前，亦有必要追究其过失责任，因为如果没有偶人不存在对危害结果的追求心理，故以结果为本位然的行政食品安全检查行动的介人，这批食品势必的传统过失犯罪理论在犯罪的一般预防方面表现得会流市场，导致食品安全事故的发生，也必然发生较为乏力，因此有必要通过设置过失危险犯罪，使得预料之中的危害。因此食品加工企业所承拍的特殊行为人在意图违反注意义务的时间点上就感受到刑的保证义务是追究其过失危险犯责任的基础。罚的威吓力，以实现一般预防的目的。其次，结合积对于为何藤木英雄并未在其著作《公害犯罪》中极的一般预防理论，并非把犯罪人当作展示刑罚残直接谈论过失危险犯的概念的质疑，笔者认为主要酷性的工具，而是通过密的法律体系，达到对公民原因在于，当时日本在公害犯罪中已经设立了过失的教育作用，目的不在于告诚人们什么样的行为是危险犯，且相关法条已被藤木英雄列于书后附页之无价值的，而在于培养公民对法秩序的忠诚，以实现中。例如日本《公害罪法》第3条规定：“凡无视业般预防的目的。就如同《刑法修正案（八）》实行之-务上必要的注意义务，伴随工厂或事业单位的企事后，在整个社会层面上培养出了喝酒不开车的优良业活动而排放有损于人体健康的物质，给公众的生习惯，大大减少了因酒驾导致的交通事故数量。而命或身体带来危险者，应处以二年以下的徒刑或监在食品安全犯罪中，则表现为使行为人养成法律法禁，或处以二百万日元的罚金。”同时日本《刑法修正规所要求的谨慎小心的态度，从而在整个社会层面草案》第211条规定：“因过失而把毒物及其他有损上减少过失犯罪的发生。健康的某种物质混入供给多数人饮食的物品，或者2.特殊预防的实现把这类毒物混人原料中或混人通过自来水供给公众首先，考虑刑罚最基本的特殊预防功能，即通过饮用的水中及其水源中，对人的生命或身体造成的自由刑、财产刑等方式限制或剥夺行为人再犯的条危险者，应处以一年以下的监禁或二十万日元的罚件，同时通过刑罚对行为人制造痛苦感，对其产生威慢力以达到特殊预防的目的。其次，受“过失性格"金。”故藤木英雄将讨论的重点置于新新过失论在公害犯罪中的应用上，即只要证明存在过失，则过失危论分析的启发，笔者认为可以从犯罪人类学出发进·55.国家哲学社会科学学术期刊数据库National Social Sciences Database
实害结果的过失危险犯。 在食品安全领域能得出上述论断的具体原因 是：新新过失论在处理食品安全问题时主张义务人 要承担特殊保证义务。其根源在于食品安全犯罪的 另一个特征“构造性”，正如风险社会理论的创始人 贝克所描述的那样：“那些发觉每天喝的茶里面有滴 滴涕，新买的蛋糕里有甲醛的人，处于一种十分不同 的境地。他们的受害不是由他们自己的认知方式和 可能的经验决定的。茶里是否有滴滴涕或者蛋糕里 是否有甲醛，以及在哪里发生的污染这样的问题，就 像这些物质是否并且达到多大浓度时会导致长期或 短期的有害作用这样的问题，仍旧超出人们的认 知。”即食品安全问题已经超出普通人的可感知范 围，被害人不能依靠自身的生活经验规避这种侵害 行为，而必须依赖于政府或媒体的宣传。 因此按照新新过失论的观点，在食品安全犯罪 中，被害人处于一种与其他犯罪中被害人完全不同 的地位，被害人不知道自己在何时、因为何事而遭到 了侵害，也没有任何抵抗和规避的机会，可以认为被 害人处于一种完全赤裸的状态。因此食品生产商就 负有特殊的保证义务：在主观上保持小心谨慎的态 度，以确保生产的食物是完全卫生和安全的。因 此，任何的过失情况都是不被允许的。那么因为操 作失误而生产出的不安全的食品在流通至消费者手 中之前，亦有必要追究其过失责任，因为如果没有偶 然的行政食品安全检查行动的介入，这批食品势必 会流入市场，导致食品安全事故的发生，也必然发生 预料之中的危害。因此食品加工企业所承担的特殊 的保证义务是追究其过失危险犯责任的基础。 对于为何藤木英雄并未在其著作《公害犯罪》中 直接谈论过失危险犯的概念的质疑，笔者认为主要 原因在于，当时日本在公害犯罪中已经设立了过失 危险犯，且相关法条已被藤木英雄列于书后附页之 中。例如日本《公害罪法》第3条规定：“凡无视业 务上必要的注意义务，伴随工厂或事业单位的企事 业活动而排放有损于人体健康的物质，给公众的生 命或身体带来危险者，应处以二年以下的徒刑或监 禁，或处以二百万日元的罚金。”同时日本《刑法修正 草案》第211条规定：“因过失而把毒物及其他有损 健康的某种物质混入供给多数人饮食的物品，或者 把这类毒物混入原料中或混入通过自来水供给公众 饮用的水中及其水源中，对人的生命或身体造成的 危险者，应处以一年以下的监禁或二十万日元的罚 金。”故藤木英雄将讨论的重点置于新新过失论在公 害犯罪中的应用上，即只要证明存在过失，则过失危 险犯的成立顺理成章。此外，藤木英雄将民众的生 命健康以及公共安全法益置于最优先保护地位的基 本立场，以及肯定民众对于企业的仅产生危险的行 为的自救行为正当性的态度上，亦从侧面证明了其 并不反对过失危险犯。 （三）预防食品安全犯罪的必要手段 刑法的社会机能之一是预防犯罪，因此若在食 品安全犯罪中设立过失危险犯，那么其必须具有预 防食品安全犯罪的功能。有学者认为过失危险犯并 不具有预防的必要性：陈兴良教授考虑到由于过失 危险犯仅仅是造成了对法益的危险状态，并没有实 际侵害法益，虽然随着科技的发展，过失犯的危害性 不断提高，但是不能企图通过犯罪化来实现犯罪预 防；孙国祥教授认为，从主观上讲，过失犯罪的行为 人主要是由于马虎大意，其并没有追求和放任结果 发生的意愿，因此难以实现特殊预防的作用。笔者 认为，在风险社会的语境下，无论是故意犯罪还是过 失犯罪，一旦发生实害结果，往往就会造成巨大的损 失，因此即便是对于过失行为，也存在预防的必要 性。对该问题的讨论要具体区分一般预防和特殊预 防。 1.一般预防的实现 首先，基于消极的预防理论，通过对犯罪人实施 刑罚来达到一般预防的目的。过失犯罪中由于行为 人不存在对危害结果的追求心理，故以结果为本位 的传统过失犯罪理论在犯罪的一般预防方面表现得 较为乏力，因此有必要通过设置过失危险犯罪，使得 行为人在意图违反注意义务的时间点上就感受到刑 罚的威吓力，以实现一般预防的目的。其次，结合积 极的一般预防理论，并非把犯罪人当作展示刑罚残 酷性的工具，而是通过缜密的法律体系，达到对公民 的教育作用，目的不在于告诫人们什么样的行为是 无价值的，而在于培养公民对法秩序的忠诚，以实现 一般预防的目的。就如同《刑法修正案（八）》实行之 后，在整个社会层面上培养出了喝酒不开车的优良 习惯，大大减少了因酒驾导致的交通事故数量。而 在食品安全犯罪中，则表现为使行为人养成法律法 规所要求的谨慎小心的态度，从而在整个社会层面 上减少过失犯罪的发生。 2.特殊预防的实现 首先，考虑刑罚最基本的特殊预防功能，即通过 自由刑、财产刑等方式限制或剥夺行为人再犯的条 件，同时通过刑罚对行为人制造痛苦感，对其产生威 慑力以达到特殊预防的目的。其次，受“过失性格” 论分析的启发，笔者认为可以从犯罪人类学出发进 ·55·
国家哲学社会科学学术期刊数据库National Social Sciences Database行分析。虽然龙勃罗梭的天生犯罪人理论受到彻底大限度地变被动为主动，进行前瞻性的立法，这也符合刑事立法的功利性目的。的批判，但是犯罪人类学并没有止步不前，反而伴随着生物科学的发展取得了新的进展。“特殊预防刑罚当前我国的食品安全犯罪问题虽然还是以故意犯罪为主，但随着社会的发展，特别是民众诚信理念理论之父”冯·李斯特认为“事实上并不存在所谓的天生犯罪人，也就是说，犯罪人并没有形成一个统一的的增强，食品安全犯罪将主要集中在过失领域，这一人类学类型”“同样也不存在所谓的犯罪人大脑”?。点从当下德、日等发达国家的案例中就可以得到印李斯特认为并不能以器官为标准进行犯罪人的划证。有句民说“太阳底下没有新鲜事”，世上的很分，但是存在一种“神经退化”的现象，这不同于精神多事情都是有规律可循的，今天在这里发生的事情，疾病，仍然属于刑法的研究范围。这种退化可能来可能在别的地方早就出现过。例如日本20世纪六自遗传，也可能是后天的营养不良或者疾病造成的，七十年代经济腾飞带来的环境污染问题，在当下的但并不是一种实施犯罪的基因，而需要与社会因素我国也得到了重现。在食品安全领域也是如此，如相结合才能产生作用，主要的表现形式是中枢神经1984年我国台湾地区就出现了“毒奶粉”事件，二十的抵抗力减弱，平静的生活易受彻底的于扰。李斯多年后的大陆地区也出现了类似情况。随着我国经特主张要对这类人进行特殊的规制。德国精神病学济、社会的全面发展，特别是伴随着近年国家大力推家施耐德也持有类似的被命名为“精神病质学”的观行的社会诚信体系建设，我国也必然会面临这种境点，他认为精神病质属于性格异常，而非精神病。在况。为了防止未来出现无法可依的情况，就有必要他的分类中具有爆发型、寡情型和意志薄弱型特征借鉴日本等法治先行国家的立法例，通过在食品安的人，被定义为危险性高的人。虽然以上论述有些全犯罪中增设过失危险犯，以实现密法网的编织。抽象，但只要通过观察身边的人，就一定能得出每个三、食品安全犯罪中增设过失危险犯的可行性人的性格都是不同的结论，有的人严格谨慎，而有的（一）符合《刑法》总则关于过失犯罪的规定人马虎大意。储槐植教授主张通过过失危险犯来建符合我国《刑法》总则关于过失犯罪的规定是立立一种规制和诱导机制，培养严谨的工作作风，以减法的前提。我国《刑法》第十五条是关于过失犯罪的少再犯的情况。笔者同意这种观点，但是在特殊情规定，其内容为：“应当预见自己的行为可能发生危况下，笔者认为有必要通过适用资格刑的方式，彻底害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经避免再犯。在涉及重大公共安全法益的场合，如果预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失行为人在出现过失危险犯罪之后，经由科学的医学犯罪。”那么立法规范要求的结果是否包含有危险状检测，确实存在性格上的某些缺陷，以至于不能继续态呢？虽然张明楷教授认为此处的结果只能理解为进行安全的操作，则应该以资格刑的方式对其进行实害结果?但是笔者认为应当基于实质解释论和目限制。这是由食品安全犯罪的特殊地位所决定的，的解释论的立场来理解上述法律规范。首先，从实由于该领域涉及的法益重大，会对消费者的身体健质解释论来看，刑法的目的是为了保护法益，而危险康产生直接且不明确的长期侵害，且被害人难以依状态和实害结果只是对法益的侵害程度不同，两者靠自已的知识能力规避风险。因此，应该对该领域并无本质区别。高铭暄教授也认为危险犯和实害犯的工作人员提出更高的要求，既包括一定的技术能同是结果犯，只是结果不同。其次，从目的解释论力，也包括性格健全。来看需要通盘考察相关法条所包含的法的规范保（四）前瞻性立法的必要举措护目的才能够确定法益保护的内容。既然《刑法》分则中存在诸如第一百二十四条第二款过失损坏广从宏观方面来看，要实现风险社会语境下的风险规避，就必须进行前瞻性的立法。虽然刑法要立播电视设施、公用电信设施罪等过失危险犯的立法足于当前的社会条件，但社会是在不断加速发展的、例，那么总则中的结果也理应包含造成危险状态的特别是在科技高速发展的当下，新的违法活动类型情况，这样才不会出现总则与分则之间的矛盾，以实不断涌现，如果坚持被动式的立法技术，一方面会造现法秩序的统一。成法益保护不及时的被动局面，另一方面也会导致（二）不违背刑法的谦抑性原则刑法的朝令夕改，破坏民众对法秩序的信赖感。对刑法的最后手段原则来源于比例原则，并在德此陈兴良教授认为，超前立法能反映未来社会发展国取得了巨大的发展，在日本类似的概念被称为谦趋势以及犯罪化特点，有利于保障刑法的相对稳定抑性原则。耶塞克教授指出，最后手段原则具有两性。因此如果存在避免被动性的可能时，就应当最个含义：“从广义上说，是非犯罪化思想；从狭义上说· 56 .国家哲学社会科学学术期刊数据库National Social Sciences Database
行分析。虽然龙勃罗梭的天生犯罪人理论受到彻底 的批判，但是犯罪人类学并没有止步不前，反而伴随 着生物科学的发展取得了新的进展。“特殊预防刑罚 理论之父”冯·李斯特认为“事实上并不存在所谓的天 生犯罪人，也就是说，犯罪人并没有形成一个统一的 人类学类型”“同样也不存在所谓的犯罪人大脑”。 李斯特认为并不能以器官为标准进行犯罪人的划 分，但是存在一种“神经退化”的现象，这不同于精神 疾病，仍然属于刑法的研究范围。这种退化可能来 自遗传，也可能是后天的营养不良或者疾病造成的， 但并不是一种实施犯罪的基因，而需要与社会因素 相结合才能产生作用，主要的表现形式是中枢神经 的抵抗力减弱，平静的生活易受彻底的干扰。李斯 特主张要对这类人进行特殊的规制。德国精神病学 家施耐德也持有类似的被命名为“精神病质学”的观 点，他认为精神病质属于性格异常，而非精神病。在 他的分类中具有爆发型、寡情型和意志薄弱型特征 的人，被定义为危险性高的人。虽然以上论述有些 抽象，但只要通过观察身边的人，就一定能得出每个 人的性格都是不同的结论，有的人严格谨慎，而有的 人马虎大意。储槐植教授主张通过过失危险犯来建 立一种规制和诱导机制，培养严谨的工作作风，以减 少再犯的情况。笔者同意这种观点，但是在特殊情 况下，笔者认为有必要通过适用资格刑的方式，彻底 避免再犯。在涉及重大公共安全法益的场合，如果 行为人在出现过失危险犯罪之后，经由科学的医学 检测，确实存在性格上的某些缺陷，以至于不能继续 进行安全的操作，则应该以资格刑的方式对其进行 限制。这是由食品安全犯罪的特殊地位所决定的， 由于该领域涉及的法益重大，会对消费者的身体健 康产生直接且不明确的长期侵害，且被害人难以依 靠自己的知识能力规避风险。因此，应该对该领域 的工作人员提出更高的要求，既包括一定的技术能 力，也包括性格健全。 （四）前瞻性立法的必要举措 从宏观方面来看，要实现风险社会语境下的风 险规避，就必须进行前瞻性的立法。虽然刑法要立 足于当前的社会条件，但社会是在不断加速发展的， 特别是在科技高速发展的当下，新的违法活动类型 不断涌现，如果坚持被动式的立法技术，一方面会造 成法益保护不及时的被动局面，另一方面也会导致 刑法的朝令夕改，破坏民众对法秩序的信赖感。对 此陈兴良教授认为，超前立法能反映未来社会发展 趋势以及犯罪化特点，有利于保障刑法的相对稳定 性。因此如果存在避免被动性的可能时，就应当最 大限度地变被动为主动，进行前瞻性的立法，这也符 合刑事立法的功利性目的。 当前我国的食品安全犯罪问题虽然还是以故意 犯罪为主，但随着社会的发展，特别是民众诚信理念 的增强，食品安全犯罪将主要集中在过失领域，这一 点从当下德、日等发达国家的案例中就可以得到印 证。有句民谚说“太阳底下没有新鲜事”，世上的很 多事情都是有规律可循的，今天在这里发生的事情， 可能在别的地方早就出现过。例如日本 20 世纪六 七十年代经济腾飞带来的环境污染问题，在当下的 我国也得到了重现。在食品安全领域也是如此，如 1984年我国台湾地区就出现了“毒奶粉”事件，二十 多年后的大陆地区也出现了类似情况。随着我国经 济、社会的全面发展，特别是伴随着近年国家大力推 行的社会诚信体系建设，我国也必然会面临这种境 况。为了防止未来出现无法可依的情况，就有必要 借鉴日本等法治先行国家的立法例，通过在食品安 全犯罪中增设过失危险犯，以实现缜密法网的编织。 三、食品安全犯罪中增设过失危险犯的可行性 （一）符合《刑法》总则关于过失犯罪的规定 符合我国《刑法》总则关于过失犯罪的规定是立 法的前提。我国《刑法》第十五条是关于过失犯罪的 规定，其内容为：“应当预见自己的行为可能发生危 害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经 预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失 犯罪。”那么立法规范要求的结果是否包含有危险状 态呢？虽然张明楷教授认为此处的结果只能理解为 实害结果，但是笔者认为应当基于实质解释论和目 的解释论的立场来理解上述法律规范。首先，从实 质解释论来看，刑法的目的是为了保护法益，而危险 状态和实害结果只是对法益的侵害程度不同，两者 并无本质区别。高铭暄教授也认为危险犯和实害犯 同是结果犯，只是结果不同。其次，从目的解释论 来看，需要通盘考察相关法条所包含的法的规范保 护目的，才能够确定法益保护的内容。既然《刑法》 分则中存在诸如第一百二十四条第二款过失损坏广 播电视设施、公用电信设施罪等过失危险犯的立法 例，那么总则中的结果也理应包含造成危险状态的 情况，这样才不会出现总则与分则之间的矛盾，以实 现法秩序的统一。 （二）不违背刑法的谦抑性原则 刑法的最后手段原则来源于比例原则，并在德 国取得了巨大的发展，在日本类似的概念被称为谦 抑性原则。耶塞克教授指出，最后手段原则具有两 个含义：“从广义上说，是非犯罪化思想；从狭义上说 ·56·