7行贿罪之“谋取不正当利益的法理内涵车浩*内容提要：“谋取不正当利益”是行贿靠解释论的核心问题。为了实现行贿靠的法益保护目的，保证行贿罪构成要件结构的完整性，应当将解释方向由行为人一端转换到国家工作人员一端，将国家工作人员是否违背职务作为判断行为人所谋取的利益是否正当的标准。由此，在立法文字上缺失的“违背职务与给予财物之间的对价关系”，就在解释论上被建构起来，被补充进行罪的构成要件。国家工作人员违背职务，包括违反规则与违背原则两种形式。在适用2012年“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第1款时，可以抛弃前段中关于实体违法利益的无益规定；在适用该条第2款时，应当注意规范对象已由行为人回归到国家工作人员，注意“酌情决定”与任意处置性职务行为的区分，注意违背公平、公正原则与“竞争优势”之间的关系。关键词：行贿罪谋取不正当利益新违背职务说刑法第389条第1款规定，“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”关于“谋取不正当利益”的认定，一直困扰着刑法理论与司法实践。从比较法的层面看，域外刑法中的行贿罪大都没有类似“谋取不正当利益”的规定。从我国的司法实践看，一系列司法解释和判例都在不断校正和改变“谋取不正当利益”的边界和含义。本文结合域外刑法理论和我国司法实践提供的经验素材，反思理论通说和相关司法解释的逻辑困境，尝试以2012年“两高”《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“2012年行贿罪司法解释”）的相关规定为基础，对其进行理论改造和教义学阐释，提出“违反规则一违背原则”二元的“新违背职务说”。一、“谋取不正当利益”的理论争议1979年刑法第185条第3款规定，向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，处三年以下*北京大学法学院副教投。·132·?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.ne
行贿罪之“谋取不正当利益” 的 法 理 内 涵 车 浩 * 内容提要: “谋取不正当利益” 是行贿罪解释论的核心问题。为了实现行贿罪的法 益保护目的，保证行贿罪构成要件结构的完整性，应当将解释方向由行为人一端转 换到国家工作人员一端，将国家工作人员是否违背职务作为判断行为人所谋取的利 益是否正当的标准。由此，在立法文字上缺失的 “违背职务与给予财物之间的对价 关系”，就在解释论上被建构起来，被补充进行贿罪的构成要件。国家工作人员违 背职务，包括违反规则与违背原则两种形式。在适用 2012 年 “两高” 《关于办理 行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第 12 条第 1 款时，可以抛弃前段中 关于实体违法利益的无益规定; 在适用该条第 2 款时，应当注意规范对象已由行为 人回归到国家工作人员，注意 “酌情决定” 与任意处置性职务行为的区分，注意违 背公平、公正原则与 “竞争优势” 之间的关系。 关键词: 行贿罪 谋取不正当利益 新违背职务说 刑法第 389 条第 1 款规定，“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿 罪。”关于 “谋取不正当利益” 的认定，一直困扰着刑法理论与司法实践。从比较法的层面 看，域外刑法中的行贿罪大都没有类似 “谋取不正当利益” 的规定。从我国的司法实践看， 一系列司法解释和判例都在不断校正和改变 “谋取不正当利益” 的边界和含义。本文结合 域外刑法理论和我国司法实践提供的经验素材，反思理论通说和相关司法解释的逻辑困境， 尝试以 2012 年 “两高” 《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 ( 以下简 称 “2012 年行贿罪司法解释”) 的相关规定为基础，对其进行理论改造和教义学阐释，提 出 “违反规则—违背原则” 二元的 “新违背职务说”。 一、“谋取不正当利益” 的理论争议 1979 年刑法第 185 条第 3 款规定，“向国家工作人员行贿或者介绍贿赂的，处三年以下 · 231 · * 北京大学法学院副教授
行贿罪之“谋取不正当利益”的法理内涵有期徒刑或者拘役。”但“行贿”的具体要件是什么，付之阙如。在1985年“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若于问题的解答（试行）》中，“为谋取非法利益”作为行贿罪的构成要件首次出现：1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，将“为谋取不正当利益”明确规定在行贿罪的构成要件之中；1997年刑法正式确立了“谋取不正当利益”的行贿罪构成要件地位。此后若干年中，刑法理论和司法实务部门一直在努力澄清“谋取不正当利益”的含义，对之作出尽可能明晰的解释。在刑法理论上，对“谋取不正当利益”向来存在不同解读。概括起来，大致有下列几种观点。第一种是“非法利益说”，其直接来自1979年刑法的规定，将不正当利益等同于非法利益，即违反法律、法规和政策而取得的利益。（1）第二种是“不应得利益说”，其在非法利益的基础上进一步扩大到其他不应得的利益。（2）与非法利益说一样，该说也是着眼于利益的不正当性，而不讨论获得利益的手段。第三种是“手段不正当说”，其主要着眼于行为人获取目标利益的手段，认为“谋取不正当利益”是指行为人在获取请托的利益时所采取的手段、方式、方法不正当。（3）根据该说，只要是采取行贿手段谋取利益，都可以直接认定为“谋取不正当利益”，不必再考量利益本身的合法性。第四种是“不确定利益说”，其认为解释“不正当利益”的关键是确定“不确定利益“，这是一种介于“应得利益””与“禁止性利益”之间的“可得利益”。（4）最高司法机关也一直在努力为“谋取不正当利益”提供解释标准。1999年“两高”《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》首次对：“谋取不正当利益”进行界定，其明确规定““谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”2008年“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》对“谋取不正当利益”作了新的解释“在行贿犯罪中，谋取不正当利益，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件”；“在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益，。”“2012年行贿罪司法解释”是迄今为止最高司法机关对此问题作出的最全面、最权威的规定。其第12条第1款规定“行贿犯罪中的“谋取不正当利益，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”；该条第2款规定“违背公平、公（1）参见黄太云、滕炜主编《（中华人民共和国刑法）释义与适用指南》，红旗出版社1997年版，第231页；黄道诚、赵辉《论行贿罪》，《河北法学》1998年第3期，第45页：李希慧主编《贪污贿略罪研究》，知识产权出版社2004年版，第249页。(2）参见卢雪勇《行贿罪“不正当利益”规定存在天然缺陷》，《检察日报》2004年10月7日第4版；高铭喧、马克昌《刑法学》下编，中国法制出版社2007年版，第1141页。（3）参见赵秉志主编《疑难刑事间题司法对策》，吉林人民出版社1999年版，第1848页：郭晋涛《论行贿罪中的“为谋取不正当利益"》，《中国刑事法杂志》2000年第6期，第33页。(4)参见朱孝清《论贪污贿略罪的几个问题》，《人民检察》1998年第3期，第19页：邹志宏《论行贿罪中不正当利益的界定》，《人民检察》2002年第3期，第7页；邹志宏《以行贿手段谋取的“不确定利益”属于不正当利益》，《国家检察官学院学报》第2001年第3期，第91页。·133·?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
有期徒刑或者拘役。” 但 “行贿” 的具体要件是什么，付之阙如。在 1985 年 “两高” 《关 于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答 ( 试行) 》 中， “为谋取非法利 益” 作为行贿罪的构成要件首次出现; 1988 年全国人大常委会 《关于惩治贪污罪贿赂罪的 补充规定》，将 “为谋取不正当利益” 明确规定在行贿罪的构成要件之中; 1997 年刑法正 式确立了 “谋取不正当利益” 的行贿罪构成要件地位。此后若干年中，刑法理论和司法实 务部门一直在努力澄清 “谋取不正当利益” 的含义，对之作出尽可能明晰的解释。 在刑法理论上，对 “谋取不正当利益” 向来存在不同解读。概括起来，大致有下列几 种观点。第一种是 “非法利益说”，其直接来自 1979 年刑法的规定，将不正当利益等同于 非法利益，即违反法律、法规和政策而取得的利益。〔1 〕 第二种是 “不应得利益说”，其在 非法利益的基础上进一步扩大到其他不应得的利益。〔2 〕 与非法利益说一样，该说也是着眼 于利益的不正当性，而不讨论获得利益的手段。第三种是 “手段不正当说”，其主要着眼于 行为人获取目标利益的手段，认为 “谋取不正当利益” 是指行为人在获取请托的利益时所 采取的手段、方式、方法不正当。〔3 〕 根据该说，只要是采取行贿手段谋取利益，都可以直 接认定为 “谋取不正当利益”，不必再考量利益本身的合法性。第四种是 “不确定利益说”， 其认为解释 “不正当利益” 的关键是确定 “不确定利益”，这是一种介于 “应得利益” 与 “禁止性利益” 之间的 “可得利益”。〔4 〕 最高司法机关也一直在努力为 “谋取不正当利益” 提 供 解 释 标 准。1999 年 “两 高” 《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》 首次对 “谋取不 正当利益” 进行界定，其明确规定: “ ‘谋取不正当利益’ 是指谋取违反法律、法规、国家 政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、 法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”2008 年 “两高” 《关于办 理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》 对 “谋取不正当利益” 作了新的解释: “在 行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的 利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条 件”; “在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞 争优势的，属于 ‘谋取不正当利益’。” “2012 年行贿罪司法解释” 是迄今为止最高司法机关对此问题作出的最全面、最权威 的规定。其第 12 条第 1 款规定: “行贿犯罪中的 ‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取的利 益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法 规、规 章、政 策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件”; 该条第 2 款规定: “违背公平、公 · 331 · 行贿罪之“谋取不正当利益”的法理内涵 〔1 〕 〔2 〕 〔3 〕 〔4 〕 参见黄太云、滕炜主编: 《〈中华人民共和国刑法〉 释义与适用指南》，红旗出版社 1997 年版，第 231 页; 黄 道诚、赵辉: 《论行贿罪》，《河北法学》1998 年第 3 期，第 45 页; 李 希 慧 主 编: 《贪污贿赂罪研究》，知 识 产权出版社 2004 年版，第 249 页。 参见卢雪勇: 《行贿罪 “不正当利益” 规定存在天然缺陷》，《检察日报》2004 年 10 月 7 日第 4 版; 高铭暄、 马克昌: 《刑法学》 下编，中国法制出版社 2007 年版，第 1141 页。 参见赵秉志主编: 《疑难刑事问题司法对策》，吉林人民出版社 1999 年版，第 1848 页; 郭 晋 涛: 《论 行 贿 罪 中的 “为谋取不正当利益”》，《中国刑事法杂志》2000 年第 6 期，第 33 页。 参见朱孝清: 《论贪污贿赂罪的几个问题》，《人民检察》1998 年第 3 期，第 19 页; 邹志宏: 《论行贿罪中不 正当利益的界定》，《人民检察》2002 年第 3 期，第 7 页; 邹志宏: 《以行贿手段谋取的 “不确定利益” 属于 不正当利益》，《国家检察官学院学报》 第 2001 年第 3 期，第 91 页
法学研究2017年第2期正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为谋取不正当利益”。”一方面，该解释将办理商业贿赔刑事案件中的“不正当利益”标准推广到了全部行贿犯罪；另一方面，该解释把“谋取竞争优势”的适用范围从“招标投标、政府采购等商业活动”扩展为“经济、组织人事管理等活动”。（5）上述解释在学界得到广泛认同，被一些教科书作为解释“谋取不正当利益”的标准答案。（6）尽管司法解释和主流观点一直在解释论上努力阐明“谋取不正当利益”的含义，但取消“谋取不正当利益”这一要件的主张始终存在。取消论的主要理由有：一是行贿罪侵害的法益与行贿人所得利益是否正当无关。行贿罪的危害性不取决于行贿人有无谋取不正当利益，只要行贿人给予国家工作人员以财物，就侵害了行贿罪的保护法益。行人所谋取的利益是否正当，不能作为定罪的一个条件，它只是反映行贿人的主观恶性，而不影响其行为的本质。（7）二是包括司法解释在内各种关于“谋取不正当利益”的解释，始终没有提供一个明确的认定标准，阻碍了司法实践打击行贿犯罪，对证据认定造成困扰。（8）取消论的观点之所以经久不衰，是因为现有的解释工作的确不尽如人意，未能提供既具有理论一般性文具有实践操作性的解释标准。关于“谋取不正当利益”的各种司法解释和学理解释，可能已经山穷水尽。二、贿赂与违背职务之间的对价关系目前坚持保留“谋取不正当利益”要件的观点，几乎都是站在行为人的角度，着眼于其所谋取的利益的性质来展开解释，试图为“不正当利益”提供解释标准。但在笔者看来，这种解释思路可能搞错了行贿罪认定的思考方向和问题的重点。本文认为，要突破这一困局，就要转换解释思路和方向，将“谋取不正当利益”的含义放在行贿罪的保护法益、构成要件结构以及刑事政策导向中来理解和把握。（一）贿赂犯罪的共性：贿赂与职务行为之间的对价关系要对行贿罪进行有效解释，首先要让行贿罪回归到贿赔犯罪的共性之中，这可从贿赔犯罪的法益问题入手。关于贿犯罪的法益，历来存在保护信赖说、廉洁性说、职务行为不可收买性说以及职务行为公正性（纯洁性）说等诸多观点。（9）“但无论哪一种学说，都认为贿赔罪的基本成立要件是设定了职务行为与贿之间的对价关系，”。（10）这一对价关系是贿赂犯罪的核心要件，关于贿赂犯罪法益的各种理论都是对这一核心要件的实现所损（5）陈国庆、韩耀云、宋丹《《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释）理解和适用》，《人民检察》2013年第4期，第23页。（6）参见高铭喧、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第637页；黎宏《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第540页。(7)参见赵瓣《行贿罪中“谋取不正当利益”之要件》，《华东政法学院学报》2005年第2期，第104页；李希慧、徐光华《贿赂犯罪立法完善的几个问题》，《刑法评论》2009年第2期，第199页。(8）参见何显兵《行贿罪“谋取不正当利益”要件研究》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2007年第1期，第29页：徐胜平《行贿罪惩治如何走出困境》，《人民检察》2012年第16期，第52页。(9）参见前引（6），高铭喧等主编书，第629页；陈兴良《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第1004页；张明楷《刑法学》下。法律出版社2016年版，第1201页；黎宏《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第523页；【日】山口厚《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第717页；Lackner/Kuehl, StGB Kommentar, 2014,$ 331, Rn.1.(10）上引山口厚书，第719页。·134 ·?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为 ‘谋取不正当利 益’。” 一方面，该解释将办理商业贿赂刑事案件中的 “不正当利益” 标准推广到了全部行 贿犯罪; 另一方面，该解释把 “谋取竞争优势” 的适用范围从 “招标投标、政府采购等商 业活动” 扩展为 “经济、组织人事管理等活动”。〔5 〕 上述解释在学界得到广泛认同，被一 些教科书作为解释 “谋取不正当利益” 的标准答案。〔6 〕 尽管司法解释和主流观点一直在解释论上努力阐明 “谋取不正当利益” 的含义，但取消 “谋取不正当利益”这一要件的主张始终存在。取消论的主要理由有: 一是行贿罪侵害的法益 与行贿人所得利益是否正当无关。行贿罪的危害性不取决于行贿人有无谋取不正当利益，只要 行贿人给予国家工作人员以财物，就侵害了行贿罪的保护法益。行贿人所谋取的利益是否正 当，不能作为定罪的一个条件，它只是反映行贿人的主观恶性，而不影响其行为的本质。〔7 〕 二是包括司法解释在内各种关于 “谋取不正当利益” 的解释，始终没有提供一个明确的认定 标准，阻碍了司法实践打击行贿犯罪，对证据认定造成困扰。〔8 〕 取消论的观点之所以经久不 衰，是因为现有的解释工作的确不尽如人意，未能提供既具有理论一般性又具有实践操作性 的解释标准。关于 “谋取不正当利益” 的各种司法解释和学理解释，可能已经山穷水尽。 二、贿赂与违背职务之间的对价关系 目前坚持保留 “谋取不正当利益” 要件的观点，几乎都是站在行为人的角度，着眼于 其所谋取的利益的性质来展开解释，试图为 “不正当利益” 提供解释标准。但在笔者看来， 这种解释思路可能搞错了行贿罪认定的思考方向和问题的重点。本文认为，要突破这一困 局，就要转换解释思路和方向，将 “谋取不正当利益” 的含义放在行贿罪的保护法益、构 成要件结构以及刑事政策导向中来理解和把握。 ( 一) 贿赂犯罪的共性: 贿赂与职务行为之间的对价关系 要对行贿罪进行有效解释，首先要让行贿罪回归到贿赂犯罪的共性之中，这可从贿赂 犯罪的法益问题入手。关于贿赂犯罪的法益，历来存在保护信赖说、廉洁性说、职务行为 不可收买性说以及职务行为公正性 ( 纯洁性) 说等诸多观点。〔9 〕“但无论哪一种学说，都 认为贿赂罪的基本成立要件是设定了 ‘职务行为与贿赂之间的对价关系’”。〔10〕 这一对价关 系是贿赂犯罪的核心要件，关于贿赂犯罪法益的各种理论都是对这一核心要件的实现所损 ·134· 法学研究 2017 年第 2 期 〔5 〕 〔6 〕 〔7 〕 〔8 〕 〔9 〕 〔10〕 陈国庆、韩耀云、宋丹: 《 〈关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉 理 解 和 适 用》， 《人 民 检 察》2013 年第 4 期，第 23 页。 参见高铭暄、马克昌主编: 《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社 2016 年版，第 637 页; 黎宏: 《刑 法学各论》，法律出版社 2016 年版，第 540 页。 参见赵翀: 《行贿罪中 “谋取不正当利益” 之要件》，《华东政法学院学报》2005 年第 2 期，第 104 页; 李希 慧、徐光华: 《贿赂犯罪立法完善的几个问题》，《刑法评论》2009 年第 2 期，第 199 页。 参见何显兵: 《行贿罪 “谋取不正当利益” 要件研究》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2007 年 第 1 期， 第 29 页; 徐胜平: 《行贿罪惩治如何走出困境》，《人民检察》2012 年第 16 期，第 52 页。 参见前引 〔6〕，高铭暄等主编书，第 629 页; 陈兴良: 《规 范 刑 法 学》，中国人民大学出版社 2008 年版，第 1004 页; 张明楷: 《刑 法 学》 下，法 律 出 版 社 2016 年 版，第 1201 页; 黎 宏: 《刑 法 学 各 论》，法 律 出 版 社 2016 年版，第 523 页; ［日］ 山口厚: 《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社 2011 年版，第 717 页; Lackner/Kuehl，StGB Kommentar，2014，§ 331，Ｒn． 1． 上引山口厚书，第 719 页
行贿罪之“谋取不正当利益”的法理内涵害的客体进行描述和说明。至于行为人是否取得了利益，与保护法益并无关系，它仅仅是国家工作人员职务行为的一个盖然性结果。概言之，贿赂犯罪的设立不是为了禁止行贿人谋取利益，而是为了禁止双方设立贿赂与职务行为之间的对价关系。从上述前提性认识出发，分析刑法第389条第1款的规定，就会发现在“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物”的法条表述中，立法者仅仅规定了贿赂与职务行为之间对价关系的一端，即“给予国家工作人员以财物”，而没有规定另一端的职务行为，相反却规定了与行贿罪保护法益无关的“谋取不正当利益”。传统理论和司法解释似乎未能注意到这一法条文字表述上的缺损，因而汲汲于对无关紧要的“不正当利益”进行解释。以“2012年行贿罪司法解释”第12条第1款为例，“谋取不正当利益”的首要表现形式是“行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定”。但只要对下面的案例稍作分析，即可发现上述规定不合理。A得知公安局举办打击毒品犯罪成果展，遂给受邀前去参观的政府工作人员B一万元，让B在公安局内部接待室休息时，趁管理人员不备，偷出一些备展的海洛因给A。在这个案例中，根据上述规定，A谋取的毒品就其实体性质而言，明显是“违反法律、法规、规章、政策规定”的，属于不正当利益。在这种情况下，该案符合“谋取不正当利益”要件，也符合“给予国家工作人员以财物”要件。但是，B并非公安局工作人员，其仅仅是利用进入公安局的机会盗窃；A送钱给B，是对盗窃行为的报酬，显然不能成立行贿罪。在这里，对实体利益违法的论证越充分，离正确的结论越远。由此可见，司法解释与传统观点既没有把“谋取不正当利益“放在整个构成要件结构之中来解释，又把对价关系错误地理解为贿赂与行为人所获利益之间的对价关系。于是，仅着眼于行为人一端，顺着“不正当利益”的表面字义，将其孤立地解释为“非法利益”、“不应得利益”或者“不确定利益”等。然而，当依托于这些解释的“谋取不正当利益”与“给予国家工作人员以财物”被组合在一起时，就如同上述案例所显示的那样，在形式上构成要件要素都齐备了，却不能得出构成行贿罪的结论，其原因就是贿赂与职务行为之间的对价关系这一核心要件并没有得到满足。笔者认为，作为贿赂犯罪核心要件的对价关系，不是贿赂与行为人所获利益之间的对价关系，而是贿与国家工作人员职务行为之间的对价关系。这是贿赂犯罪的危害性所在，也是理解贿赂犯罪构成要件的逻辑主线。既然立法在文字上只规定了贿赂（“给予国家工作人员以财物”）这一端，而没有规定职务行为这一端，那么，为了构建起两者之间的对价关系，就应当对“谋取不正当利益”进行功能性解释，使其承担起表征国家工作人员职务行为的功能。明乎此，再回头看“谋取不正当利益”的规定，就会有新的理解。（二）行贿罪的个性：贿赂与违背职务之间的对价关系指出贿赂犯罪的核心要件是贿赂与职务行为之间的对价关系，仅仅是规整行贿罪解释工作的第一步。接下来的问题是，所有满足这种对价关系的情形都构成行贿罪吗？我国刑法规定的行贿罪是否有进一步的自身特点？职权行使包括遵循职务要求与违背职务要求两种情形，对于国家工作人员虽然接受财物却没有违背职务的情形，对给予财物者是否也按照行贿罪论处？要回答上述问题，首先要注意到我国刑法在规定受贿罪与行贿罪时的不对称性。受贿罪和行贿罪都有关于谋取利益的规定，但存在明显差异。根据刑法第385条的规定，收受型受贿罪的成立需要国家工作人员“为他人谋取利益”，这里的利益没有正当与不正当之分。·135·?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
害的客体进行描述和说明。至于行为人是否取得了利益，与保护法益并无关系，它仅仅是 国家工作人员职务行为的一个盖然性结果。概言之，贿赂犯罪的设立不是为了禁止行贿人 谋取利益，而是为了禁止双方设立贿赂与职务行为之间的对价关系。 从上述前提性认识出发，分析刑法第 389 条第 1 款的规定，就会发现在 “为谋取不正 当利益，给予国家工作人员以财物” 的法条表述中，立法者仅仅规定了贿赂与职务行为之 间对价关系的一端，即 “给予国家工作人员以财物”，而没有规定另一端的职务行为，相反 却规定了与行贿罪保护法益无关的 “谋取不正当利益”。传统理论和司法解释似乎未能注意 到这一法条文字表述上的缺损，因而汲汲于对无关紧要的 “不 正 当 利 益” 进 行 解 释。以 “2012 年行贿罪司法解释” 第 12 条 第 1 款 为 例， “谋取不正当利益” 的首要表现形式是 “行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定”。但只要对下面的案例稍作分析， 即可发现上述规定不合理。A 得知公安局举办打击毒品犯罪成果展，遂给受邀前去参观的政 府工作人员 B 一万元，让 B 在公安局内部接待室休息时，趁管理人员不备，偷出一些备展 的海洛因给 A。在这个案例中，根 据 上 述 规 定，A 谋取的毒品就其实体性质而言，明 显 是 “违反法律、法规、规章、政策规定” 的，属于不正当利益。在这种情况下，该案符合 “谋 取不正当利益” 要件，也符合 “给予国家工作人员以财物” 要件。但是，B 并非公安局工 作人员，其仅仅是利用进入公安局的机会盗窃; A 送钱给 B，是对盗窃行为的报酬，显然不 能成立行贿罪。在这里，对实体利益违法的论证越充分，离正确的结论越远。 由此可见，司法解释与传统观点既没有把 “谋取不正当利益” 放在整个构成要件结构 之中来解释，又把对价关系错误地理解为贿赂与行为人所获利益之间的对价关系。于 是， 仅着眼于行为人一端，顺着 “不正当利益” 的表面字义，将其孤立地解释为 “非法利益”、 “不应得利益” 或者 “不 确 定 利 益” 等。然 而，当依托于这些解释的 “谋取不正当利益” 与 “给予国家工作人员以财物” 被组合在一起时，就如同上述案例所显示的那样，在形式 上构成要件要素都齐备了，却不能得出构成行贿罪的结论，其原因就是贿赂与职务行为之 间的对价关系这一核心要件并没有得到满足。 笔者认为，作为贿赂犯罪核心要件的对价关系，不是贿赂与行为人所获利益之间的对 价关系，而是贿赂与国家工作人员职务行为之间的对价关系。这是贿赂犯罪的危害性所在， 也是理解贿赂犯罪构成要件的逻辑主线。既然立法在文字上只规定了贿赂 ( “给予国家工作 人员以财物”) 这一端，而没有规定职务行为这一端，那么，为了构建起两者之间的对价关 系，就应当对 “谋取不正当利益” 进行功能性解释，使其承担起表征国家工作人员职务行 为的功能。明乎此，再回头看 “谋取不正当利益” 的规定，就会有新的理解。 ( 二) 行贿罪的个性: 贿赂与违背职务之间的对价关系 指出贿赂犯罪的核心要件是贿赂与职务行为之间的对价关系，仅仅是规整行贿罪解释 工作的第一步。接下来的问题是，所有满足这种对价关系的情形都构成行贿罪吗? 我国刑 法规定的行贿罪是否有进一步的自身特点? 职权行使包括遵循职务要求与违背职务要求两 种情形，对于国家工作人员虽然接受财物却没有违背职务的情形，对给予财物者是否也按 照行贿罪论处? 要回答上述问题，首先要注意到我国刑法在规定受贿罪与行贿罪时的不对称性。受贿 罪和行贿罪都有关于谋取利益的规定，但存在明显差异。根据刑法第 385 条的规定，收受型 受贿罪的成立需要国家工作人员 “为他人谋取利益”，这里的利益没有正当与不正当之分。 · 531 · 行贿罪之“谋取不正当利益”的法理内涵
法学研究2017年第2期而根据刑法第389条的规定，行贿罪的成立需要行为人“为谋取不正当利益”，明确区分了正当利益与不正当利益。由此可见，在犯罪认定的范围上，受贿罪与行贿罪不是完全对合的。在行为人为谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的场合，国家工作人员构成受贿罪，但行为人不构成行贿罪。一些学者对这种不对称性提出了质疑，认为行贿罪中正当利益与不正当利益的立法区分并无必要。“不正当利益实际上可以表现为任何性质和形式”；(11）“行为人为了谋取正当利益，给予国家工作人员以财物的行为，也属手一种钱权交易。国外刑法以及旧中国刑法均未要求行贿罪出于为谋取不正当利益的目的。”(12）这种观点相当于在解释层面将“谋取不正当利益”改造成“谋取利益”，从而消除了正当利益与不正当利益之别，将所有为了谋取利益而给予国家工作人员以财物的行为都等同视之，一律按行贿罪认定。在实际效果上这种解释结论已经与废除“谋取不正当利益”要件的立法论主张相去不远了。笔者不赞成这种观点。一方面，从比较法的视角看，虽然域外立法没有像我国这样规定“谋取不正当利益”，但仍然对给予国家工作人员以财物的行为规定了不同类型，在定罪量刑上区别开来。例如，根据德国刑法的规定，在公务员正常行使职权与违背职务的情况下，行为人给予财物，按不同罪名分别论处。前者适用第333条，属于给予利益罪，刑罚相对较轻；后者适用第334条，构成行贿罪，刑罚相对较重。另一方面，从刑事政策的角度看，立法者之所以将谋取正当利益者排除出犯罪圈，是“充分考虑到实际情况”。鉴于现阶段我国社会普遍存在制度不健全、办事难等现象，这种立法“有利于缩小打击面，也有利于分化瓦解贿赂犯罪分子，重点惩治受贿犯罪活动“。（13）由此可见，我国刑法没有追求行贿罪与受贿罪的完全对称，也没有像域外立法那样，将给予国家工作人员以财物的行为区分为重罪与轻罪，而是区分为罪与非罪。这不是立法技术上的蔬漏，而是立法者根据刑事政策考量有意为之。总之，既然立法者明确规定了“不正当”的限定语，就不能将“谋取不正当利益”等同于收受型受贿罪中的“谋取利益”。正确的解释工作是应当进一步从谋取利益中，有效地划出“谋取不正当利益”的部分。为此，必须要和贿赂犯罪的核心要件“贿赂与职务行为之间的对价关系”联系起来。如上文所述，对于“谋取利益”的含义，要从这种对价关系的一端即国家工作人员的职务行为来展开功能性理解。就收受型受贿罪而言，立法者没有对“谋取利益”作出正当与否的限定，因此解释论上对于职务行为就没有必要区分是否违背职务。相反，对行贿罪来说，立法者限定为“谋取不正当利益”，因此解释论上对于职务行为就应仅限于违背职务的情形。三、“新违背职务说”的展开：违反规则与违背原则（一）“新违背职务说”的提出其实，在学说史上，从违背职务的角度理解“不正当利益”，很早就出现了。14）根据(11）张明楷《刑法学》，法律出版社2011年版，第1082页。(12）前引(9，张明楷书，第1229页。(13）参见王爱立主编《中华人民共和国刑法解读》，中国法制出版社2015年版，第920页。(14)参见肖扬主编《贿略犯罪研究》，法律出版社1994年版，第273页；陈兴良主编《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第640页。·136·?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
而根据刑法第 389 条的规定，行贿罪的成立需要行为人 “为谋取不正当利益”，明确区分了 正当利益与不正当利益。由此可见，在犯罪认定的范围上，受贿罪与行贿罪不是完全对合 的。在行为人为谋取正当利益而给予国家工作人员以财物的场合，国家工作人员构成受贿 罪，但行为人不构成行贿罪。 一些学者对这种不对称性提出了质疑，认为行贿罪中正当利益与不正当利益的立法区 分并无必要。“不正当利益实际上可以表现为任何性质和形式”; 〔11〕“行为人为了谋取正当 利益，给予国家工作人员以财物的行为，也属于一种钱权交易。国外刑法以及旧中国刑法 均未要求行贿罪出于为谋取不正当利益的目的。”〔12〕 这种观点相当于在解释层面将 “谋取 不正当利益” 改造成 “谋取利益”，从而消除了正当利益与不正当利益之别，将所有为了谋 取利益而给予国家工作人员以财物的行为都等同视之，一律按行贿罪认定。在实际效果上， 这种解释结论已经与废除 “谋取不正当利益” 要件的立法论主张相去不远了。 笔者不赞成这种观点。一方面，从比较法的视角看，虽然域外立法没有像我国这样规 定 “谋取不正当利益”，但仍然对给予国家工作人员以财物的行为规定了不同类型，在定罪 量刑上区别开来。例如，根据德国刑法的规定，在公务员正常行使职权与违背职务的情况 下，行为人给予财物，按不同罪名分别论处。前者适用第 333 条，属于给予利益罪，刑罚相 对较轻; 后者适用第 334 条，构成行贿罪，刑罚相对较重。另一方面，从刑事政策的角度 看，立法者之所以将谋取正当利益者排除出犯罪圈，是 “充分考虑到实际情况”。鉴于现阶 段我国社会普遍存在制度不健全、办事难等现象，这种立法 “有利于缩小打击面，也有利 于分化瓦解贿赂犯罪分子，重点惩治受贿犯罪活动”。〔13〕 由此可见，我国刑法没有追求行 贿罪与受贿罪的完全对称，也没有像域外立法那样，将给予国家工作人员以财物的行为区 分为重罪与轻罪，而是区分为罪与非罪。这不是立法技术上的疏漏，而是立法者根据刑事 政策考量有意为之。总之，既然立法者明确规定了 “不正当” 的限定语，就不能将 “谋取 不正当利益” 等同于收受型受贿罪中的 “谋取利益”。 正确的解释工作是应当进一步从谋取利益中，有效地划出 “谋取不正当利益” 的部分。 为此，必须要和贿赂犯罪的核心要件 “贿赂与职务行为之间的对价关系” 联系起来。如上 文所述，对于 “谋取利益” 的含义，要从这种对价关系的一端即国家工作人员的职务行为 来展开功能性理解。就收受型受贿罪而言，立法者没有对 “谋取利益” 作出正当与否的限 定，因此解释论上对于职务行为就没有必要区分是否违背职务。相反，对行贿罪来说，立 法者限定为 “谋取不正当利益”，因此解释论上对于职务行为就应仅限于违背职务的情形。 三、“新违背职务说” 的展开: 违反规则与违背原则 ( 一) “新违背职务说” 的提出 其实，在学说史上，从违背职务的角度理解 “不正当利益”，很早就出现了。〔14〕 根据 ·136· 法学研究 2017 年第 2 期 〔11〕 〔12〕 〔13〕 〔14〕 张明楷: 《刑法学》，法律出版社 2011 年版，第 1082 页。 前引 〔9〕，张明楷书，第 1229 页。 参见王爱立主编: 《中华人民共和国刑法解读》，中国法制出版社 2015 年版，第 920 页。 参见肖扬主编: 《贿赂犯罪研究》，法律出版社 1994 年版，第 273 页; 陈 兴 良 主 编: 《刑 法 疏 议》，中 国 人 民 公安大学出版社 1997 年版，第 640 页