受贿犯罪保护法益与刑法第388条的解释黎宏*内容提要：受贿犯靠的保护法益应当是国家工作人员职务行为的公正性。据此来理解受贿犯罪，则刑法分则第8章所规定的受贿犯罪不再只是“以权换利”，即侵害职务行为不可收买性的犯靠，而是扩展至行为人凭借其职权或者地位形成的便利条件，即影响力，进行利益交易的“影响力交易”犯罪，所侵害的不仅是行为人本人职务行为的公正性，还包括被其利用的其他国家工作人员职务行为的公正性。这种保护法益理解上的转变，使刑法第388条等在立法上具有了存在的理由。同时，行为人并非亲自以权获利，而是利用其他国家工作人员的职务行为间接获利的情况，使第388条受贿罪的主体具有了“类似教唆犯”的构造，从而使其在认定上具有了不同于刑法第385条所规定的一般受贿罪的若干特点。关键词：受贿罪斡旋受贿职务行为的公正性类似教唆犯一、问题意识刑法第388条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。因为本条规定的“权钱交易”不能通过行为人本人的职务行为完成，而只能通过行为人以外的其他国家工作人员职务上的行为实现，所以其在理论上常被称为“翰旋受贿罪”或者“间接受贿罪”。（1）和刑法第385条规定的（直接）受贿罪相比，其在客观方面最为显著的特点是，行为人必须“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，而不是“利用职务上的便利”。由此带来的疑问是，第388条规定的受贿行为能够“以受贿论处”吗？因为第385条规定的受贿罪，其本质是进行“权钱交易”的渎职类犯罪，是行*清华大学法学院教授。（1）参见张明楷《刑法学》下，法律出版社2016年版，第1212页；高铭喧、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第630页。: 66 ·?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.All rightsreserved.http:/www.cnki.ne
受贿犯罪保护法益与 刑法第 388 条的解释 黎 宏 * 内容提要: 受贿犯罪的保护法益应当是国家工作人员职务行为的公正性。据此来理 解受贿犯罪，则刑法分则第 8 章所规定的受贿犯罪不再只是 “以权换利”，即侵害 职务行为不可收买性的犯罪，而是扩展至行为人凭借其职权或者地位形成的便利条 件，即影响力，进行利益交易的 “影响力交易” 犯罪，所侵害的不仅是行为人本人 职务行为的公正性，还包括被其利用的其他国家工作人员职务行为的公正性。这种 保护法益理解上的转变，使刑法第 388 条等在立法上具有了存在的理由。同时，行 为人并非亲自以权获利，而是利用其他国家工作人员的职务行为间接获利的情况， 使第 388 条受贿罪的主体具有了 “类似教唆犯” 的构造，从而使其在认定上具有了 不同于刑法第 385 条所规定的一般受贿罪的若干特点。 关键词: 受贿罪 斡旋受贿 职务行为的公正性 类似教唆犯 一、问题意识 刑法第 388 条规定，国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国 家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财 物的，以受贿论处。因为本条规定的 “权钱交易” 不能通过行为人本人的职务行为完成， 而只能通过行为人以外的其他国家工作人员职务上的行为实现，所以，其在理论上常被称 为 “斡旋受贿罪” 或者 “间接受贿罪”。〔1 〕 和刑法第 385 条规定的 ( 直接) 受贿罪相比， 其在客观方面最为显著的特点是，行为人必须 “利用本人职权或者地位形成的便利条件”， 而不是 “利用职务上的便利”。由此带来的疑问是，第 388 条规定的受贿行为能够 “以受贿 论处” 吗? 因为第 385 条规定的受贿罪，其本质是进行 “权钱交易” 的渎职类犯罪，是行 ·66· * 〔1 〕 清华大学法学院教授。 参见张明楷: 《刑法学》 下，法律出版社 2016 年版，第 1212 页; 高 铭 暄、马 克昌 主 编: 《刑 法 学》，北 京 大 学出版社、高等教育出版社 2016 年版，第 630 页
受贿犯罪保护法益与刑法第388条的解释为人以为他人谋取利益的方式“出卖”手中的权力，换取对方的交易对价。但第388条规定的受贿罪，行为人用以换取对价的手段并不是直接“出卖”自已手中的权力，而是与权力（职务上的便利）不同的“本人职权或者地位形成的便利条件”，即伴随职权、地位而形成的客观影响。但即便如此，第388条对这种情形仍然明确规定“以受贿论处”。可见，刑法第388条的存在，已经突破了受贿罪是国家工作人员“以权换利”的传统理解。但我国刑法学者似乎没有注意到这一点，仍然在“以权换利”的观念之下对该条进行理解。如就“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，先前的通说是“制约说”，认为其意味着行为人和被利用的其他国家工作人员之间，必须存在领导与被领导、钳制与被钳制程度的制约关系。（2）但是，行为人利用自已能够领导或者制约其他国家工作人员的关系，而让该国家工作人员为请托人谋取不正当利益，不正是“利用职务上的便利”为他人谋利吗？既然如此，为何不将该种受贿行为直接按照刑法第385条处理，而要另外单独规定第388条？显然，“制约说”存在严重缺陷。取而代之的是“影响说”，这种见解主张“利用本人职权或者地位形成的便利条件”意味着“职权或者地位形成的影响”，即行为人与被翰旋人之间只要存在未达职务上制约的程度、超出一般亲友关系程度的影响关系即可。（3）司法实践也采用了这种观点。（4）但是，在受贿罪是公职人员“以权换利”的传统观念之下，能够推导出即便行为人利用“影响力”间接获利的，也要构成受贿罪的结论吗？毕竞，“职务上的便利”和“职权或者地位形成的便利条件”是两个完全不同的概念。而且，以“影响说”来阐释“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，对于第388条的认定会产生什么影响，似乎也没有人作更进一步的探讨。本文认为，刑法第388条的存在，对受贿犯罪保护法益的传统理解形成了挑战。受贿罪的本质不仅仅是“权钱交易”，而是扩展到了“影响力交易”的范围，因此受贿犯罪的保护法益应当重新界定。第388条所规定的受贿罪的适用，也必须在此基础上重新阐述。（5）以下，笔者首先对受贿犯罪的保护法益进行探讨，主张受贿犯罪的保护法益是职务行为的公正性；然后，在此基础上论证“影响说”的合理性；进而，说明第388条所规定的受贿罪的主体属于被其利用的其他国家工作人员读职行为的共犯，具体来说是“类似教唆犯”的角色；并以此为基础，对第388条的处罚范围进行界定。（2）参见赵秉志主编《新刑法全书》，中国人民公安大学出版社1997年版，第1265页：苏惠渔主编《刑法学》，中国政法大学出版社1997年版，第876页。（3）参见朱孝清《翰旋受贿的几个问题》，《法学研究》2005年第3期，第84页。（4）参见2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三部分“关于受贿罪”的第三项。(5)实际上，在其他条文乃至整个刑法分则第8章规定的贿赂犯罪中都存在类似问题。如刑法第388条之一规定国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的（第1款），离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的（第2款），成立利用影响力受贿罪。尽管本条的犯罪主体不要求是国家工作人员，但行为人之所以能够获利，说到底还是通过“国家工作人员职务上的行为”，因此，仍然将这种行为规定在刑法分则第8章“贫污贿略罪”中。刑法第390条之一规定，为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，构成向具有影响力的人行贿罪。但是，不具有国家工作人员身份的人受贿以及向不具有国家工作人员身份的人行贿，如何能够影响国家工作人员的职务行为？这些都是和本文有关的类似问题。为了使问题更加明确、集中，本文仅以刑法第388条为中心进行探讨。·67·?1994-2017ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
为人以为他人谋取利益的方式 “出卖” 手中的权力，换取对方的交易对价。但第 388 条规 定的受贿罪，行为人用以换取对价的手段并不是直接 “出卖” 自己手中的权力，而是与权 力 ( 职务上的便利) 不同的 “本人职权或者地位形成的便利条件”，即伴随职权、地位而形 成的客观影响。但即便如此，第 388 条对这种情形仍然明确规定 “以受贿论处”。 可见，刑法第 388 条的存在，已经突破了受贿罪是国家工作人员 “以权换利” 的传统 理解。但我国刑法学者似乎没有注意到这一点，仍然在 “以权换利” 的观念之下对该条进 行理解。如就 “利用本人职权或者地位形成的便利条件”，先前的通说是 “制约说”，认为 其意味着行为人和被利用的其他国家工作人员之间，必须存在领导与被领导、钳制与被钳 制程度的制约关系。〔2 〕 但是，行为人利用自己能够领导或者制约其他国家工作人员的关 系，而让该国家工作人员为请托人谋取不正当利益，不正是 “利用职务上的便利” 为他人 谋利吗? 既然如此，为何不将该种受贿行为直接按照刑法第 385 条处理，而要另外单独规定 第 388 条? 显然，“制约说” 存在严重缺陷。取而代之的是 “影响说”，这种见解主张 “利 用本人职权或者地位形成的便利条件” 意味着 “职权或者地位形成的影响”，即行为人与被 斡旋人之间只要存在未达职务上制约的程度、超出一般亲友关系程度的影响关系即可。〔3 〕 司法实践也采用了这种观点。〔4 〕 但 是，在受贿罪是公职人员 “以 权 换 利” 的 传 统 观 念 之 下，能够推导出即便行为人利用 “影响力” 间接获利的，也要构成受贿罪的结论吗? 毕竟， “职务上的便利” 和 “职权或者地位形成的便利条件” 是两个完全不同的概念。而 且，以 “影响说” 来阐释 “利用本人职权或者地位形成的便利条件”，对于第 388 条的认定会产生 什么影响，似乎也没有人作更进一步的探讨。 本文认为，刑法第 388 条的存在，对受贿犯罪保护法益的传统理解形成了挑战。受贿罪 的本质不仅仅是 “权钱交易”，而是扩展到了 “影响力交易” 的范围，因此受贿犯罪的保护 法益应当重新界定。第 388 条所规定的受贿罪的适用，也必须在此基础上重新阐述。〔5 〕 以 下，笔者首先对受贿犯罪的保护法益进行探讨，主张受贿犯罪的保护法益是职务行为的公 正性; 然后，在此基础上论证 “影响说” 的合理性; 进而，说明第 388 条所规定的受贿罪 的主体属于被其利用的其他国家工作人员渎职行为的共犯，具体来说是 “类似教唆犯” 的 角色; 并以此为基础，对第 388 条的处罚范围进行界定。 ·67· 受贿犯罪保护法益与刑法第 388 条的解释 〔2 〕 〔3 〕 〔4 〕 〔5 〕 参见赵秉志主编: 《新 刑 法 全 书》，中国人民公安大学出版社 1997 年 版，第 1265 页; 苏 惠 渔 主 编: 《刑 法 学》，中国政法大学出版社 1997 年版，第 876 页。 参见朱孝清: 《斡旋受贿的几个问题》，《法学研究》2005 年第 3 期，第 84 页。 参见 2003 年最高人民法院 《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三部分 “关于受贿罪”的第三项。 实际上，在其他条文乃至整个刑法分则第 8 章规定的贿赂犯罪中都存在类似问题。如刑法第 388 条之一规定， 国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或 者 利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不 正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的 ( 第 1 款) ，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与 其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的 ( 第 2 款) ，成 立利用影响力受贿罪。尽管本条的犯罪主体不要求是国家工作人员，但行为人之所以能够获利，说 到 底 还 是 通过 “国家工作人员职务上的行为”，因此，仍然将这种行为规定在刑法分则第 8 章 “贪 污 贿 赂 罪” 中。刑 法第 390 条之一规定，为谋取不正当利益，向国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的 人，或者向离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人行贿的，构成向具有影响力的人行 贿罪。但是，不具有国家工作人员身份的人受贿以及向不具有国家工作人员身份的人行贿，如何能够影响国 家工作人员的职务行 为? 这些都是和本文有关的类似问题。为 了 使 问 题 更 加 明 确、集 中，本文仅以刑法第 388 条为中心进行探讨
法学研究2017年第1期二、受贿犯罪的保护法益传统意义上的受贿罪，是指刑法第385条规定的国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的情形。鉴于现实生活中，存在国家工作人员不直接利用自已的职务之便，而是利用职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，本人从中向请托人索取或者非法收受财物的情形，1989年《最高人民法院、最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定）若千问题的解客》规定“受贿罪中利用职务上的便利，是指利用职权或者与职务有关的便利条件。“职权，是指本人职务范围内的权力。“与职务有关，是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件”；“国家工作人员不是直接利用本人职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论处。”根据这一解答，利用“本人职务范围内的权力”与利用“职权或地位形成的便利条件”均属“利用职务上的便利”。但是，“职务范围内的权力”与“职权或地位形成的便利条件”毕竞是两个不同的概念，将二者同样看待，有违反罪刑法定原则之嫌。因此，1997年刑法区分了“利用职务上的便利”的受贿罪和“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的受贿罪。刑法第385条中“利用职务上的便利”，专指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某种公务的职权所形成的便利，而不再包括利用“职权或地位形成的便利条件“。同时，刑法第388条另行规定了“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的（翰旋）受贿行为，将“利用本人职权或者地位形成的便利条件”与“为请托人谋取不正当利益”相联系，作为翰旋受贿的构成条件。在国家工作人员不是利用自已的职务之便，而是“利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”，从而获取作为对价的财物的一点上，第388条有其独特之处。在此意义上讲，该条的存在扩大了传统意义上的受贿罪的处罚范围。（6）应当说，这种扩张对受贿犯罪保护法益的理解带来了深刻影响。刑法理论历来将受贿罪的本质理解为“权钱交易”，即国家工作人员利用职务上的便利，索取或者收受职务行为的对价。但刑法第388条的出现，为这种理解带来了不小的困扰。因为在第388条规定的情形下，国家工作人员不是“利用职务上的便利”，而是“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，通过其他国家工作人员的职务行为，索取请托人财物或者收受请托人财物。如此说来，在刑法的规定之下，受贿罪不一定是“权钱交易”。而这种扩张受贿罪成立范围的做法，必然会波及对受贿犯罪保护法益的理解。（6）贿赂犯罪处罚范围的扩张并不到此为止。2009年刑法修正案（七）增设了刑法第388条之一，规定了利用影响力受贿罪。这个罪名的存在，可以说颠覆了传统的关于受贿犯罪是渎职罪的理解。作为与利用影响力受赔罪的对应，2015年刑法修正案（九）增设了刑法第390条之一向具有影响力的人行贿罪。行贿犯罪是通过向国家工作人员提供贿略，侵害公务公正执行的犯罪，其行为对象应当是国家工作人员，但向具有影响力的人行贿罪的对象不是国家工作人员。至此，有关贿赂犯罪的理解，已经完全脱离了只有国家工作人员才能实施或者只能针对国家工作人员实施的传统理解，面扩张到了非国家工作人员。·68·?1994-2017ChinaAcademic JournalElectronic PublishingHouse.All rights reserved.http:/www.cnki.net
二、受贿犯罪的保护法益 传统意义上的受贿罪，是指刑法第 385 条规定的国家工作人员利用职务上的便利，索取 他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的情形。鉴于现实生活中，存在国家 工作人员不直接利用自己的职务之便，而是利用职权或者地位形成的便利条件，通过其他 国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，本人从中向请托人索取或者非法收受财 物的情形，1989 年 《最高人民法院、最高人民检察院关于执行 〈关于惩治贪污罪贿赂罪的 补充规定〉 若干问题的解答》 规定: “受贿罪中 ‘利用职务上的便利’，是指利用职权或者 与职务有关的便利条件。‘职权’ 是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’，是指虽然不 是直接利用职权，但利用了本人的职权或地位形成的便利条件”; “国家工作人员不是直接 利用本人职权，而是利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上 的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的，应以受贿论 处。” 根据这一解答，利用 “本人职务范围 内 的 权 力” 与 利 用 “职权或地位形成的便利条 件” 均属 “利用职务上的便利”。 但是，“职务范围内的权力” 与 “职权或地位形成的便利条件” 毕竟是两个不同的概 念，将二者同样看待，有违反罪刑法定原则之嫌。因此，1997 年刑法区分了 “利用职务上 的便利” 的受贿罪和 “利用本人职权或者地位形成的便利条件” 的受贿罪。刑法第 385 条 中 “利用职务上的便利”，专指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者 承办某种公务的职权所形成的便利，而不再包括利用 “职权或地位形成的便利条件”。同 时，刑法第 388 条另行规定了 “利用本人职权或者地位形成的便利条件” 的 ( 斡旋) 受贿 行为，将 “利用本人职权或者地位形成的便利条件” 与 “为请托人谋取不正当利益” 相联 系，作为斡旋受贿的构成条件。在国家工作人员不是利用自己的职务之便，而是 “利用本 人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不 正当利益”，从而获取作为对价的财物的一点上，第 388 条有其独特之处。在此意义上讲， 该条的存在扩大了传统意义上的受贿罪的处罚范围。〔6 〕 应当说，这种扩张对受贿犯罪保护法益的理解带来了深刻影响。刑法理论历来将受贿 罪的本质理解为 “权钱交易”，即国家工作人员利用职务上的便利，索取或者收受职务行为 的对价。但刑法第 388 条的出现，为这种理解带来了不小的困扰。因为在第 388 条规定的情 形下，国家工作人员不是 “利用职务上的便利”，而是 “利用本人职权或者地位形成的便利 条件”，通过其他国家工作人员的职务行为，索取请托人财物或者收受请托人财物。如此说 来，在刑法的规定之下，受贿罪不一定是 “权钱交易”。而这种扩张受贿罪成立范围的做 法，必然会波及对受贿犯罪保护法益的理解。 ·68· 法学研究 2017 年第 1 期 〔6 〕 贿赂犯罪处罚范围的扩张并不到此为止。2009 年刑法修正案 ( 七) 增设了刑法第 388 条之一，规定了利用影 响力受贿罪。这个罪名的存在，可以说颠覆了传统的关于受贿犯罪是渎职罪的理解。作为与利用影响力受贿 罪的对应，2015 年刑法修正案 ( 九) 增设了刑法第 390 条之一向具有影响力的人行贿罪。行贿犯罪是通过向 国家工作人员提供贿赂，侵害公务公正执行的犯罪，其行为对象应当是国家工作人员，但向具有影响力的人 行贿罪的对象不是国家工作人员。至此，有关贿赂犯罪的理解，已经完全脱离了只有国家工作人员才能实施 或者只能针对国家工作人员实施的传统理解，而扩张到了非国家工作人员
受贿犯罪保护法益与刑法第388条的解释关于受贿犯罪的保护法益，从比较法的角度看，历来存在纯粹性说和不可收买性说的对立。纯粹性说源自日耳曼法的立场，以公务员职务行为的不可侵犯性即公正性或者纯粹性为基本内容，主张对于偏离公务员职责的不正当职务行为，公务员收受报酬的话，即成立受贿罪。按照这种见解，受贿犯罪的保护法益就是国家机能或者职务行为的公正性。不可收买性说源自罗马法的立场，认为公务行为不得受他人是否给予一定对价或者报酬的影响，公务员在职务行为上收受对价或者报酬，即便没有实施不正当的职务行为，也要成立受贿罪。因此，受贿犯罪的保护法益就是国家权威或者公务的威信。按照这种观点，在实施职务行为之前提供或者约定职务行为的对价，属于贿赂：但事后向公务员提供谢礼，由于不能说是职务行为的对价，所以不是贿赂。（7）从当今域外的刑事立法例来看，关于受贿犯罪，基本上采用了折中说的立场，即在以不可收买性说为基础的同时，也加进了纯粹性说的宗旨。具体来说就是，在职务行为上收受贿，一律成立受贿犯罪，和职务行为是否公正无关；在实施了有害职务行为公正性的不正当行为时，则加重处罚。（8）在我国，关于受贿犯罪的保护法益，通说认为是国家工作人员职务行为的廉洁性。（9）详言之，国家工作人员在已经获得合法报酬的情况下，不能以职务上的作为或者不作为为由索取、收受他人财物。国家工作人员以直接或者间接索取或者收受他人财物，作为其执行职务时作为或者不作为的条件的，即构成对职务行为廉洁性的侵害，以犯罪论处。按照这种理解，国家工作人员在已经获得合法报酬的情况下，接受职务报酬以外的财物的，都有受贿之嫌。（10)但是，近年来，这种通说观点已经遭到批判。反对观点认为，“廉洁”本身的含义不明确，没有说明其是以纯粹性说为基本立场，还是以不可收买性说为基本立场；并且，根据廉洁性说难以区分受贿罪与贪污罪、巨额财产来源不明罪。持上述反对观点的学者主张，受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，或者说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。该学者还进一步指出，不可收买性至少包括两方面的内容：一是职务行为的不可收买性本身；二是国民对职务行为不可收买性的信赖。(11)确实，作为通说的廉洁性说内容过于抽象，不仅无法将受贿罪与贪污等国家工作人员渎职犯罪区分开来，还可能无限扩张受贿罪的处罚范围，但作为其替代的不可收买性说也并非没有问题。不可收买性说将国民对职务行为不可收买性的信赖，也作为不可收买性的内容，这样尽管可以对国家工作人员只是承诺为他人谋取利益而尚未着手时也要构成受赠罪这一点进行合理说明，但将“信赖”这种内容模糊、主观色彩浓厚的要素作为保护法益，则和廉洁性说并无明显的高下之分。受犯罪的保护法益应当是职务行为的不可收买性之（7】参见【日】飞田清弘、佐藤道夫《贿赂》（二订），立花书房1994年版，第37页：【日】大谷实《刑法讲义各论》：黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第574页。(8)就我国的情况而言，也大致如此。即依照刑法第385条，只要国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物或者收受他人财物，不管为他人谋取的利益是否正当，一律构成受贿罪。可以说，这是基于职务行为不可收买性的考虑。依照刑法第388条，国家工作人员如果为他人谋取不正当利益，素取或者收受他人财物，即便不是利用本人职务上的便利，而是利用本人身份所具有的事实上的影响力的，也要构成受贿罪。可以说，这是基于职务行为公正性的考虑。(9）参见前引（1)，高铭暄等主编书，第629页；齐文远主编《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第568页。（10）参见曲新久《刑法学原理》，高等教育出版社2014年版，第356页。(11）参见前引（1)张明楷书，第1203页。· 69·?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
关于受贿犯罪的保护法益，从比较法的角度看，历来存在纯粹性说和不可收买性说的 对立。纯粹性说源自日耳曼法的立场，以公务员职务行为的不可侵犯性即公正性或者纯粹 性为基本内容，主张对于偏离公务员职责的不正当职务行为，公务员收受报酬的话，即成 立受贿罪。按照这种见解，受贿犯罪的保护法益就是国家机能或者职务行为的公正性。不 可收买性说源自罗马法的立场，认为公务行为不得受他人是否给予一定对价或者报酬的影 响，公务员在职务行为上收受对价或者报酬，即便没有实施不正当的职务行为，也要成立 受贿罪。因此，受贿犯罪的保护法益就是国家权威或者公务的威信。按照这种观点，在实 施职务行为之前提供或者约定职务行为的对价，属于贿赂; 但事后向公务员提供谢礼，由 于不能说是职务行为的对价，所以不是贿赂。〔7 〕 从当今域外的刑事立法例来看，关于受贿 犯罪，基本上采用了折中说的立场，即在以不可收买性说为基础的同时，也加进了纯粹性 说的宗旨。具体来说就是，在职务行为上收受贿赂，一律成立受贿犯罪，和职务行为是否 公正无关; 在实施了有害职务行为公正性的不正当行为时，则加重处罚。〔8 〕 在我国，关于受贿犯罪的保护法益，通说认为是国家工作人员职务行为的廉洁性。〔9 〕 详言之，国家工作人员在已经获得合法报酬的情况下，不能以职务上的作为或者不作为为 由索取、收受他人财物。国家工作人员以直接或者间接索取或者收受他人财物，作为其执 行职务时作为或者不作为的条件的，即构成对职务行为廉洁性的侵害，以犯罪论处。按照 这种理解，国家工作人员在已经获得合法报酬的情况下，接受职务报酬以外的财物的，都 有受贿之嫌。〔10〕 但是，近年来，这种通说观点已经遭到批判。反对观点认为，“廉洁” 本身的含义不明 确，没有说明其是以纯粹性说为基本立场，还是以不可收买性说为基本立场; 并且，根据 廉洁性说难以区分受贿罪与贪污罪、巨额财产来源不明罪。持上述反对观点的学者主张， 受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，或者说是国家工作人员职务行 为与财物的不可交换性。该学者还进一步指出，不可收买性至少包括两方面的内容: 一是 职务行为的不可收买性本身; 二是国民对职务行为不可收买性的信赖。〔11〕 确实，作为通说的廉洁性说内容过于抽象，不仅无法将受贿罪与贪污等国家工作人员 渎职犯罪区分开来，还可能无限扩张受贿罪的处罚范围，但作为其替代的不可收买性说也 并非没有问题。不可收买性说将国民对职务行为不可收买性的信赖，也作为不可收买性的 内容，这样尽管可以对国家工作人员只是承诺为他人谋取利益而尚未着手时也要构成受贿 罪这一点进行合理说明，但将 “信赖” 这种内容模糊、主观色彩浓厚的要素作为保护法益， 则和廉洁性说并无明显的高下之分。受贿犯罪的保护法益应当是职务行为的不可收买性之 ·69· 受贿犯罪保护法益与刑法第 388 条的解释 〔7 〕 〔8 〕 〔9 〕 〔10〕 〔11〕 参见 ［日］ 飞田清弘、佐藤道夫: 《贿赂》 ( 二订) ，立花书房 1994 年版，第 37 页; ［日］ 大谷实: 《刑法讲 义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社 2008 年版，第 574 页。 就我国的情况而言，也大致如此。即依照刑法第 385 条，只要国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物， 或者收受他人财物，不管为他人谋取的利益是否正当，一律构成受 贿 罪。可以说，这是基于职务行为不可收 买性的考虑。依照刑法第 388 条，国家工作人员如果为他人谋取不正当利益，索取或者收受他人财物，即 便 不是利用本人职务上的便利，而是利用本人身份所具有的事实上的影响力的，也要构成受贿罪。可以说，这 是基于职务行为公正性的考虑。 参见前引 〔1〕，高铭暄等主编书，第 629 页; 齐文远主编: 《刑法学》，北京大学出版社 2016 年版，第 568 页。 参见曲新久: 《刑法学原理》，高等教育出版社 2014 年版，第 356 页。 参见前引 〔1〕，张明楷书，第 1203 页
法学研究2017年第1期类的客观内容，而不应当包括对不可收买性的信赖之类的主观内容。再者，如果受贿犯罪的保护法益也包括国民的信赖，则在受贿犯罪的处罚上，就要脱离个别具体的职务行为，而要在距离渎职结果非常远的阶段，将具有渎职危险的行为也考虑在内。如国家工作人员在日常生活中，哪怕是收受他人在正常社交礼仪范围内馈赠的礼物，也有可能因为破坏了社会信赖而成立受贿。尤其是在刑法明文将“利用职务上的便利”或者利用“职权或者地位形成的便利条件”作为受贿罪成立要件的情况下，更不能将社会一般人的信赖作为保护法益。因为信赖保护说所倡导的不是对国家工作人员某具体职务行为不可收买性的信赖，而是对该国家工作人员能够执行的职务行为整体的不可收买性的信赖。这种观点，和主张国家工作人员不得收受职务报酬之外的财物，否则就会丧失社会信赖的廉洁性说，实际上不过一纸之隔。最后，如果社会信赖也是受贿犯罪的保护法益：受贿罪的犯罪构成就容易演变为“国家工作人员索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益”，“利用职务上的便利”或者利用“职权或者地位形成的便利条件”可以忽略不计，这显然不符合刑法的明文规定。从刑法的相关规定看，受贿犯罪的保护法益，应当是国家工作人员职务行为的公正性。理由如下：首先，受贿行为侵害的是国家工作人员职务行为的公正性。从宪法第2条“中华人民共和国的一切权力属于人民”的规定看，国家工作人员是全体人民的公仆，而不是部分人的仆人。正因如此，就要求国家工作人员为所有人提供服务，而不是仅为某个人或者某部分人提供服务。同时，对于国家立法、司法、行政等权力的运用而言，具有自由裁量性质的职务行为也必须是公平公正、不偏不倚的，否则整个国家机关的权力运行就会因为丧失公信力而陷入瘫痪。若国家工作人员在履职时，收受某个人或者某部分人提供的贿赂，就会出现“将职务行为置于贿赂的影响之下的危险”，进而出现“在执行职务的过程中不当行使裁量权的危险”，（12）从而直接破坏职务行为的公正性。在此意义上，将职务行为的公正性作为受贿犯罪的保护法益，符合宪法的相关规定，也是国家权力运行的必然要求。其次，采用职务行为公正性说，也能妥当说明为何将为他人“谋取（不正当）利益”作为受贿罪的成立要件。在域外刑法中，公务员只要是在职务关系上收受他人贿赂，就要构成受贿罪，并不要求为他人“谋取（不正当）利益”。如公务员在事先没有任何约定的情况下，依法为他人办理了审批某项营业资格的事项，事后收受了他人的感谢费，该公务员被认定构成受贿罪。（13）有为他人谋取利益的约定而收受贿赂，属于受托受贿罪，必须按照受贿罪加重处罚。（14）在这种规定之下，公务员只要在职务关系上收受对价或者报酬，一律构成受罪，而不管该公务员有没有实际或者意图为他人谋取正当或者不正当的利益。因此将职务行为的不可收买性作为受贿犯罪的保护法益，是对该种受贿犯罪规定模式的最忠实理解。但我国有所不同，刑法第385条、第388条等均明确将为他人“谋取（不正当）利益”作为受贿罪的成立条件。这意味着，在我国刑法的规定之下，理论上，仅仅收受职务行为的对价，还不一定构成受贿罪（也正因如此，在我国，事后收受他人财物并不构成受（12）【日】山口《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第718页。(13)参见前引（7），大谷实书，第575页以下。14）参见日本刑法第197条第1款后段。:70·?1994-2017ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved.http:/www.cnki.net
类的客观内容，而不应当包括对不可收买性的信赖之类的主观内容。再者，如果受贿犯罪 的保护法益也包括国民的信赖，则在受贿犯罪的处罚上，就要脱离个别具体的职务行为， 而要在距离渎职结果非常远的阶段，将具有渎职危险的行为也考虑在内。如国家工作人员 在日常生活中，哪怕是收受他人在正常社交礼仪范围内馈赠的礼物，也有可能因为破坏了 社会信赖而成立受贿。尤其是在刑法明文将 “利用职务上的便利” 或者利用 “职权或者地 位形成的便利条件” 作为受贿罪成立要件的情况下，更不能将社会一般人的信赖作为保护 法益。因为信赖保护说所倡导的不是对国家工作人员某具体职务行为不可收买性的信赖， 而是对该国家工作人员能够执行的职务行为整体的不可收买性的信赖。这种观点，和主张 国家工作人员不得收受职务报酬之外的财物，否则就会丧失社会信赖的廉洁性说，实际上 不过一纸之隔。最后，如果社会信赖也是受贿犯罪的保护法益，受贿罪的犯罪构成就容易 演变为 “国家工作人员索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益”， “利用 职务上的便利” 或者利用 “职权或者地位形成的便利条件” 可以忽略不计，这显然不符合 刑法的明文规定。 从刑法的相关规定看，受贿犯罪的保护法益，应当是国家工作人员职务行为的公正性。 理由如下: 首先，受贿行为侵害的是国家工作人员职务行为的公正性。从宪法第 2 条 “中华人民 共和国的一切权力属于人民” 的规定看，国家工作人员是全体人民的公仆，而不是部分人 的仆人。正因如此，就要求国家工作人员为所有人提供服务，而不是仅为某个人或者某部 分人提供服务。同时，对于国家立法、司法、行政等权力的运用而言，具有自由裁量性质 的职务行为也必须是公平公正、不偏不倚的，否则整个国家机关的权力运行就会因为丧失 公信力而陷入瘫痪。若国家工作人员在履职时，收受某个人或者某部分人提供的贿赂，就 会出现 “将职务行为置于贿赂的影响之下的危险”，进而出现 “在执行职务的过程中不当行 使裁量权的危险”，〔12〕 从而直接破坏职务行为的公正性。在此意义上，将职务行为的公正 性作为受贿犯罪的保护法益，符合宪法的相关规定，也是国家权力运行的必然要求。 其次，采用职务行为公正性说，也能妥当说明为何将为他人 “谋 取 ( 不 正 当) 利 益” 作为受贿罪的成立要件。在域外刑法中，公务员只要是在职务关系上收受他人贿赂，就要 构成受贿罪，并不要求为他人 “谋取 ( 不正当) 利益”。如公务员在事先没有任何约定的情 况下，依法为他人办理了审批某项营业资格的事项，事后收受了他人的感谢费，该公务员被 认定构成受贿罪。〔13〕 有为他人谋取利益的约定而收受贿赂，属于受托受贿罪，必须按照受 贿罪加重处罚。〔14〕 在这种规定之下，公务员只要在职务关系上收受对价或者报酬，一律构 成受贿罪，而不管该公务员有没有实际或者意图为他人谋取正当或者不正当的利益。因此， 将职务行为的不可收买性作为受贿犯罪的保护法益，是对该种受贿犯罪规定模式的最忠实 理解。但我国有所不同，刑法第 385 条、第 388 条等均明确将为他人 “谋取 ( 不正当) 利 益” 作为受贿罪的成立条件。这意味着，在我国刑法的规定之下，理论上，仅仅收受职务 行为的对价，还不一定构成受贿罪 ( 也正因如此，在我国，事后收受他人财物并不构成受 ·70· 法学研究 2017 年第 1 期 〔12〕 〔13〕 〔14〕 ［日］ 山口厚: 《刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社 2011 年版，第 718 页。 参见前引 〔7〕，大谷实书，第 575 页以下。 参见日本刑法第 197 条第 1 款后段